_________________

ствии судьи (ius iurandum in litem). С другой стороны, претор может ввести в формулу оговорку, в которой поставит обвинительное реше­ ние в зависимость от того обстоятельства, что ответчик не возвратит спорную вещь по собственной воле (в таком случае формула называет­ ся arbitraria, «содержащая приказ судьи»).

Iudicatum представляет собой основание для принудительного ис­ полнения {actio iudicati, иск об исполнении судебного решения), если только оно не будет оспорено (начиная с эпохи принципата) посред­ ством appellatio, обращенной extra ordinem к императору.

Actio iudicati может повлечь за собой либо признание ответчиком судебного решения, и в таком случае он оказывается addictus кредито­ ра (§ 76), либо оспаривание правомерности процедуры вынесения при­ говора. В последнем случае начинается новый процесс с целью удосто­ верить этот момент, с последующим приговором в двойном размере, если окажется, что ответчик оспаривал состоятельность предыдущего приговора без должных оснований (infitiatio).

Однако уже довольно скоро к исполнительным действиям в отношениц личности должника добавились (причем теперь уже навсегда) исполнительные действия в отношении всего его имущества, к владе­ нию которым в силу постановления претора были допущены кредито­ ры (missio in bona). По истечении 30 дней (которые были сокращены до 15, если должник уже умер) назначался magister bonorum (распоряди­ тель конкурсной массы), который приступал к продаже вышеуказан­ ного имущества с торгов оптом. Оптовый покупатель (bonorum emptor) вступал в права должника (преемство inter vivos, § 11), принимая, однако, обязательство возместить кредиторам определенную часть дол­ гов. Bonorum venditio, продажа имущества, влекла за собой infomia (§21) для подвергнутого исполнительным процедурам должника, чего мож­ но было избежать лишь посредством добровольной уступки своего имущества кредитору.

Наряду с venditio, которая была, вообще говоря, неким родом про­ цедуры признания несостоятельности, возникла также, поначалу в особых случаях, с учетом личности должника (furiosus, сенатор), еще другая, гораздо более мягкая, которая обходилась без infamia и распро­ дажи всего имущества. То была bonorum distractio, которая впослед­ ствии сделалась всеобщей формой принудительного исполнения и зак­ лючалась в завладении отдельными вещами и их последующей прода­ же на сумму, достаточную для того, чтобы покрыть долг.

§78. Строение формулы

Вотличие от жестких процессуальных схем, характерных для legis actiones, формула необычайно гибка по своему строению, и возникает

она, разумеется, из сочетания некоторых частей, встречающихся бо­ лее часто, а также из других, которые вводятся иной раз, чтобы учесть особые обстоятельства.

В качестве обычных составных частей формулы Гай перечисляет следующие:

1) Intentio («притязание»), которое выражает притязание, предъяв­ ляемое истцом в суде (например, утверждение принадлежности ему вещного права или наличие обязательства ответчика);

2)Demonstratio («описание»), функция которого заключается в том, чтобы обрисовать, когда это необходимо, основание разногласия, т. е. уточнить предпосылки для выдвинутого иска;

3)Condemnatio («осуждение»), с помощью которого магистрат наделяет судью полномочиями осуждать или оправдывать, в зависи­ мости от того, подтвердятся или не подтвердятся утверждения истца:

«si paret... condemnato, si поп paret absolvito» («если будет доказано, да будет осужден, если не будет доказано, да будет оправдан»);

4)Adiudicatio («присуждение»), которым магистрат наделяет су­ дью полномочиями присуждать каждой из тяжущихся сторон, в ходе разбирательства о разделе, отдельные вещи, или части вещей, или отдельные права.

Части формулы соединялись одна с другой в различных сочетани­ ях, в зависимости от характера иска, однако не все они могли наличе­ ствовать в одной и той же формуле. К примеру, adiudicatio встречается только в формулах тяжб о разделе; demonstratio — в формулах, которые преимущественно направлены не на определение наличия права, а на установление того, «сколько причитается дать», «quantum dari oporteat» (например, в иске, возникшем в связи со stipulatio, когда было приня­ то обязательство dare incertum, § 235); condemnatio не встречается в исках, преследующих простое удостоверение, предназначенных для того, чтобы подготовить будущую тяжбу, и потому называемых «praeiudicia» («предварительные»), в формулах которых имеется одна только intentio («an Titius ingenuus sit» — «свободнорожденный ли Тиций?»). И даже intentio, как кажется, в некоторых формулах может от­ сутствовать — не в том абсурдном смысле, что отсутствуют притяза­ ния истца, а в том, что они не выражены в явной, самостоятельной форме, а лишь усматриваются из связи прочих составных частей фор­ мулы (например, condemnatio и demonstratio, взятые вместе).

Помимо этих основных частей, в формуле могут также содержать­ ся еще и другие, дополнительные. Среди них следует отметить taxatio (оценка) и прежде всего exceptio и praescriptio.

а) Taxatio связана с condemnatio и служит для того, чтобы осуще­ ствить на практике beneficium competentiae (снисхождение по размерам

104

ответственности), т. е. ограничить сумму приговора с учетом качеств ответчика и его личных отношений с истцом (сослуживцы, socii, суп­ руги и т. д.). Например, претор велел судье: «dumtaxat sestertium Xmilia condemna» («присуди на сумму не более 10 000 сестерциев»).

б) Exceptio использовалась тогда, когда ответчик, хотя и не отри­ цая истинности того, что утверждает истец, ссылался со своей сторо­ ны на такой факт, который, окажись он правдой, делает его осужде­ ние несправедливым, даже если это будет соответствовать ius civile. К примеру, Авл Агерий продал Нумерию Негидию лошадь (res mancipi, § 35), передал ее и получил цену, однако не осуществил формального переноса собственности Нумерию Негидию посредством mancipatio. Вследствие этого он, согласно ius civile, остался собственником лоша­ ди и вполне может потребовать ее обратно (§ 155). И вот Нумерий Негидий, не отрицая истинности такого утверждения, приводит в свою защиту имевшую место куплю-продажу с последовавшей передачей (traditio, § 150), и претор видоизменяет обычную формулу, вводя в нее exceptio (называемую «эксцепцией о проданной и переданной вещи», rei venditae et traditae, § 137) как отрицательное условие осуждения ответчика. Это означало, что судья, чтобы вынести обвинительное су­ дебное решение, должен будет установить не только существование права, которое утверждает истец, но также и несуществование факта, приводимого ответчиком.

Это всего только один пример. Однако претор может включить в формулу какую угодно другую оговорку: exceptio pacti conventi (о зак­ люченном соглашении) — всякий раз, как ответчик указывает на су­ ществующее соглашение (§215); exceptio doli или metus, когда ответчик ссылается на то, что сделался жертвой обмана или угрозы применения силы (§ 67, 66); exceptio поп numeratae pecuniae (о непередаче денег), когда ответчик ссылается на то, что не получил на самом деле той суммы, которую непредусмотрительно обязался возвратить; и прочие «innumerabiles», как бесчисленные фактические данные, которые от­ ветчик может привести в свое оправдание.

Особенно важный случай — exceptio doli generalis (названная так по причине многообразия возможных применений), которая не имеет ничего общего с exceptio, предусмотренной на случай злого умысла при совершении сделки (§ 67). Данная же exceptio дается, имея в виду истца, который притязает на нечто несправедливое по самой своей сути, поскольку противоречит bonafides, пускай даже формально ос­ новываясь на ius civile (например, лицо, вчиняющее иск другому, не­ предусмотрительно посредством stipulatio обязавшемуся возвратить сум­ му денег еще до того, как получил ее взаймы, Гай Inst. 4.116).

105

Подчас может случиться и так, что ехсерйо, представлявшаяся на первый взгляд справедливой, оказывается несправедливой по отно­ шению к истцу. В этом случае претор дает ему replicatio (ответная эксцепция), за которой может следовать, если этого требует данный слу­ чай, duplicatio ответчика, а после еще triplicatio истца и т. д.

Оговорки называются peremptoriae (отменительные), если они ос­ новываются на фактических данных, которые неизменно препятству­ ют обвинению ответчика (например, exceptio doli), или же dilatoriae (отлагательные), если они сохраняют свое действие лишь на протяже­ нии определенного периода времени, когда сохраняет силу обстоя­ тельство, приведенное ответчиком (например, на exceptio, основан­ ную на соглашении не требовать исполнения ранее оговоренной даты, невозможно будет ссылаться по истечении данного срока).

в) Претор, который посредством ехсерйо оказывает помощь ответ­ чику, иной раз приходит на выручку и истцу, вводя в формулу praescriptio (предписание), в котором он выводит из области рассмотрения судьи, а значит, избавляет от возможности процессуального исчерпания ту часть спорных отношений, которую истец не желал бы предрешать в данный момент. Если, к примеру, истец желает подтвердить в суде действительность долга, целью которого являются периодические вып­ латы (в данном случае ежегодные), и намеревается вчинить иск лишь в отношении истекшего периода, может случиться так, что, если тяжба будет «засвидетельствована», истец в силу исчерпания иска (§ 77) уже не сможет впоследствии вчинять иски относительно последующих вып­ лат. Здесь на помощь приходит praescriptio pro actore (предписание в пользу истца): «еа res agatur cuius rei dies fuit» («пусть тяжба ведется исключительно о том, срок чего уже наступил»), благодаря чему пога­ шающие свойства litis contestatio ограничиваются просроченной час­ тью долга, оставляя в неприкосновенности возможность возобновлять иск по мере того, как будут истекать последующие сроки.

§ 79. Различные типы формульных исков

Гибкость формулы позволяет магистрату заниматься значительны­ ми нововведениями в области ius civile посредством введения новых исков (называемых honorariae как раз по той причине, что были изоб­ ретены магистратом) либо через расширение с помощью различных уловок тех исков, которые основываются на ius civile и называются поэтому civiles.

а) Об исках infactum conceptae (составленные по факту) говорится тогда, когда претор, вместо того чтобы ограничиться защитой притя­ зания, основанного на ius civile (в случае чего формула называлась бы in ius concepta), принимает во внимание и берет под защиту притяза-

106

ние, основанное на фактическом положении, достойном покровитель­ ства, хотя и не признаваемом ius civile. Так стал оформляться, все уве­ личиваясь от претора к претору, целый ряд новых притязаний, защи­ щаемых исками infactum, которым, правда, не соответствует такое же число субъективных прав, но которые тем не менее пользуются юри­ дической защитой.

б) В других случаях претор прибегает к formula ficticia (фиктивная формула), с помощью которой он включает в случай, уже защищае­ мый ius civile, другой, аналогичный ему, делая вид ifictio), что здесь присутствует налицо фактическая предпосылка, требуемая ius civile, но в данном случае отсутствующая, либо, напротив, воображая несу­ ществующей предпосылку, которая здесь на самом деле имеется, од­ нако ius civile она не подходит. Из этого следует, что formula ficticia со­ здается по образцу цивильной, которая была бы уместна всякий раз, когда наличествовали бы (или, соответственно, не наличествовали) эти заранее предполагаемые данные. Таким образом, речь здесь идет об иске in ius concepta, который, однако, по причине этого расширения или приспособления к случаю, отличному от первоначального, назы­ вается уже не прямым, directa, но «полезным», utilis.

в) Другая уловка, к которой прибегает претор, возникает из так называемых формул с перестановкой субъектов, в которых в intentio сообщено имя одного лица, между тем как condemnatio относится к другому (таковы, например, формулы исков «добавленного свойства», adiecticiae qualitatis, § 84, с помощью которых вводится ответствен­ ность paterfamilias по обязательствам, заключенным лицами, ему под­ властными).

В обширной панораме исков, допускаемых в пределах agere рег formulas, могут быть установлены разные другие способы классифика­ ции, не принадлежащие исключительно формульной процедуре, но разработанные классическими юристами применительно к ней:

г) actiones in rem и in personam. Первые, поскольку они имеют сво­ ей целью утвердить власть или владение вещью, вне зависимости от лица, которое такое право оспаривает, могут быть вчинены против всех, erga omnes. Вторые же, поскольку их цель состоит в том, чтобы утвердить подчиненность определенного лица по отношению к носи­ телю данного права, могут быть вчинены лишь этому лицу;

д) actiones reipersecutoriae (имущественные), направленные на воз­ вращение вещи или на возмещение понесенного ущерба; actionespoenales (штрафные), имеющие целью истребовать денежный штраф с лица, совершившего деликт; actiones mixtae (смешанные), направленные на то и другое. (Об особенностях штрафных исков см. § 255);

107

е) actiones stricti iuris и bonaefidei. Основное различие состоит здесь в том, что в первых наблюдается строгое соответствие между intentio и condemnatio («Si paret... centum dari oportere, — centum condemnato» —

«Если будет доказано, что должен сотню, — да будет приговорен к сотне»), между тем как во вторых исках, в связи с особым характером предмета спора, могут быть приняты во внимание нравственные тре­ бования к поведению сторон в отношении друг друга (bonafides). Этим подразумевается, что, например, в ходе iudicium bonae fidei судья мо­ жет принимать во внимание злой умысел или насильственные дей­ ствия, к которым прибегла одна из сторон, т. е. также и сторона истца, без обязательности того, чтобы в формулу была включена соответ­ ствующая exceptio (§ 66, 67). От actiones bonaefidei отличаются actiones in bonum et aequum conceptae (иски, составленные с учетом блага и справедливости), где сумма, в которой выразится приговор, оставля­ ется на усмотрение судьи, с учетом требований справедливости;

ж) actiones populares («народные»), которые мог вчинять любой гражданин (quisque de populo) в целях защиты интересов, являющихся не исключительно частными, но касающихся всего сообщества;

з) actiones noxales (ноксальные), допускавшиеся против любого лица, имевшего в своей власти правонарушителя, раба или flliusfamilias, причем ответчику предоставлялся выбор — принять ответственность за деликт либо выдать виновного пострадавшему.

§80. Экстраординарное вмешательство магистрата

Вдополнение к системе исков имелись иные процессуальные сред­ ства, основанные на власти imperium, к которым прибегал претор, чтобы прекратить, а иной раз и предотвратить разногласия.

а) В таких случаях по заявлению заинтересованного лица, а иног­ да — и любого гражданина, претор издает приказ или запрещение, которые носят обобщенное название interdicta в широком смысле (в то время как interdictum в строгом значении этого слова означает запре­ щение, а decretum — приказ). Интердикты можно подразделить, в за­ висимости от целей, которые они преследуют, на три типа: exhibitoria (о предъявлении), в которых содержится приказ представить in iure вещи или определенных лиц; restitutoria (о возврате), приказывающие возвратить данную вещь; prohibitoria (запрещающие), которые содер­ жат приказ воздерживаться от определенного поведения.

Если субъект, к которому обращено предписание, добровольно повинуется приказу претора, тот достигает своей цели и на этом все и заканчивается. Поскольку, однако, издание интердикта происходит на основании лишь поверхностного расследования, может случиться и так, что адресат предписания оспорит его обоснованность. В таком случае

108

начинается процесс в подлинном смысле этого слова, который, прав­ да, можно считать особым процессом, поскольку он следует прави­ лам, отличным от ординарного процесса.

б) Кроме того, претор может вмешаться, повелев одной из сторон предоставить торжественное обещание {stipulatio praetoria, или cautio, § 235), назначение которого в том, чтобы подкрепить уже существую­ щее право или защитить интересы, не защищенные ius civile.

в) Говорится также о restitutio in integrum, подразумевая под ним находившееся в распоряжении претора средство, в рамках которого рассматривались как не имевшие места юридическое действие или факт, сами по себе действительные, однако несправедливые и наносящие ущерб. Restitutio восстанавливает лицо, понесшее ущерб, в точно той же юридической ситуации, в которой оно находилось до того, как действие или факт имели место. В некоторых случаях для этого требует­ ся специальное распоряжение (decretum) магистрата, как, например, для лиц моложе 25 лет (§ 26). Однако чаще restitutio in integrum оказыва­ ется уже включенной Bformulaficticia, посредством которой судью при­ зывали действовать так, словно данного факта не существовало вовсе (например, ответственность усыновленного за прежде сделанные дол­ ги, все равно как если бы adrogatio не имела места, § 267).

г) Наконец, претор мог использовать свое влияние с помощью missio in possessionem, которым он допускал данное лицо к владению определенной вещью (ш гет) или совокупностью имущества (in bona). Такое постановление может иметь чисто перестраховочные и охрани­ тельные цели или же служить средством принудительного исполнения (§ 77). Наконец, претор может допустить лицо к владению наследствен­ ным имуществом в осуществление права преемства в соответствии с ius civile (hereditas) либо независимо от него или даже вопреки ему. Такая missio in possessionem дает основание фундаментальному инсти­ туту bonorum possessio1, который, родившись в качестве средства осу­ ществления, укрепления и исправления hereditas, сделался, наконец, на исходе классической эпохи самостоятельной системой наследствен­ ного преемства (§ 292).

§ 81. III. Cognitiones extra ordinem (экстраординарное дознание)

Процесс по формуле, описывавшийся до сих пор, образует обыч­ ную форму судопроизводства, применимую в классическую эпоху к спорам между частными лицами (ordo iudiciorum privatorum). Однако уже начиная с последнего этапа существования республики в ряде су-

1 Дословно: «владение имуществом» — традиционное обозначение преторского порядка наследственного преемства.

109

Процесс extra ordinem имеет свои особенности, которые четко от­ деляют его от процесса по формуле и позволяют видеть в нем прообраз современного процесса.

Прежде всего это упразднение разделения процедуры на два этапа (ш iure — apud iudicem), вследствие чего судопроизводство становится теперь функцией государства. Все дело разворачивается, с начала и до завершения, в присутствии «судьи-чиновника», который открывает слушание, исследует доказательства и выносит постановление. Этот судья, полномочия которого в силу делегирования являются отраже­ нием авторитета императора, более не обязан жестко следовать ius civile, вследствие чего у него нет необходимости, с тем чтобы этого избе­ жать, обращаться к обходным средствам, как поначалу приходилось делать претору. Весь опыт, накопленный в ходе многовековой практи­ ческой деятельности преторов и кодифицированный при Адриане в виде «Вечного эдикта», Edictum perpetuum, представляет собой ius, ничем не уступающее civile. Поэтому нет больше никакой разницы между цивильными и преторскими исками, infactum и /я ius (§ 79), не суще­ ствует больше «formula» в специальном смысле, со своими отдельны­ ми частями, выстроенными в определенном порядке. Случаи, которые прежде оказывались поводом для непосредственного вмешательства магистрата (§ 80), оказываются теперь основанием для вчинения обыч­ ных исков. Exceptio, которая прежде явным образом учитывала разли­ чие между цивильным правом и преторской справедливостью, делает­ ся теперь оружием правовой защиты ответчика и пребывает на одном уровне с иском.

Всущности говоря, в практике процесса extra ordinem в едином пра­ вопорядке сливаются цивильное и преторское право, с естественным преобладанием на стороне второго.

Впостановлении, которое выносит теперь судья, находит выраже­ ние воля государства (а через нее — императора), которая прилагает право к конкретному случаю. Из этого следует, что в то время, как решение, которое выносил частный судья, неизменно имело денеж­ ное выражение (§ 77), поскольку у него не было сил для того, чтобы принудить стороны к facere (исполнить), решение государственного судьи, напротив, направлено на то, чтобы непосредственно осуще­ ствить притязание истца (приказывая, например, возвратить спорную вещь), и там, где необходимо, может быть исполнено в принудитель­ ном порядке за счет ответчика с вмешательством государственных чи­ новников (apparitores). Кроме того, отсюда следовало, что appellatio, бывшая в процессе по формуле средством чрезвычайного характера, делается теперь обычным средством обжалования, которое вводит вто­ рую стадию судопроизводства. Это значит, что, поскольку государ­ ственные судьи выстроены в иерархическом порядке, проигравшая

111

сторона может обратиться к судье более высокой инстанции, чтобы он пересмотрел тяжбу, уже решенную на первой стадии судьей более низкой инстанции.

§ 82. Процедура extra ordinem

На первом историческом этапе своего существования процедура extra ordinem начинается с evocatio, приказа ответчику явиться, издава­ емого магистратом или чиновником и вручаемого ответчику силами соответствующей службы. Впоследствии его заменило litis denuntiatio (извещение о тяжбе), род судебной повестки, составленной истцом и врученной посредством официального лица. В позднейшую эпоху вош­ ла в употребление так называемая процедура per libellos («через запис­ ки»), которая состоит в своего рода обмене повестками между истцом

иответчиком.

Вприсутствии судьи истец излагает свое притязание (narratio, litis contestatio в новом смысле), а ответчик — свои оправдания и возмож­ ные встречные притязания (contradictio), после чего обе стороны пред­ ставляют ius iurandum de calumnia, в которой клянутся не вести тяжбу с единственной целью посутяжничать. Затем судья, сделав соответству­ ющее распоряжение, допускает к рассмотрению доказательства и клас­ сифицирует их, оценивая не в соответствии со своими произвольны­ ми впечатлениями, а согласно точным правовым критериям (таким, например: свидетельство одного человека не может служить доказа­ тельством, документ имеет превосходство над показаниями свидете­ лей и т. д.). Вслед за этим, после того как право установлено, судья издает постановление, которому, как было указано выше (§ 81), свой­ ственны официальный характер, возможность обжалования и обяза­ тельность исполнения.

\