_________________

нии, а в непосредственной и реальной передаче мужу отдельных предметов, составляющих приданое. Так что речь в данном случае идет не о типичной юридической сделке, носящей данное назва­ ние (т. е. приданое), а о результате, которого можно добиться по­ средством совершения сделок, требуемых для обеспечения перехо­ да собственности (mancipatio, traditio и т. д.) в силу самой природы образующих приданое объектов.

§ 114. Право мужа на имущество, входящее в приданое

Первоначально муж как собственник приданого мог распоряжать­ ся им по своему усмотрению. Однако когда архаическая щепетильность и нравственность patres familias пришла в упадок, сделались необходи­ мы юридические препоны, дабы помешать мужу промотать приданое, которое неизменно воспринималось неразрывно связанным со своим назначением sustinere onera matrimonii («нести тяготы брака»). Так, lex Iulia de adulteriis запрещал мужу без согласия жены отчуждать земель­ ную собственность в Италии, входившую в состав приданого, и во всех случаях — обременять ее ипотекой. Впоследствии запрещение было распространено на все недвижимое имущество, а Юстиниан запретил его отчуждать даже при согласии жены.

Что касается движимого имущества, входящего в приданое, сво­ бодное распоряжение им мужем было ограничено его возможной от­ ветственностью при акте возврата приданого, который обыкновенно следовал за расторжением брака. С этой целью было распространено правило производить в момент установления приданого оценку входя­ щего в него имущества (dos aestimata), которая делала мужа должни­ ком на сумму оценки1.

§ 115. Возврат приданого

Из специального назначения приданого проистекало то следствие, что после расторжения брака у мужа нет никаких оснований его удер­ живать и потому он считался обязанным его возвратить. Правда, прин­ цип этот утверждался лишь постепенно, и право на возвращение при­ даного поначалу осуществлялось лишь посредством обходных средств. С этой целью первое время пользовались cautio de restituenda dote (га­ рантия о возврате приданого), т. е. stipulatio, посредством которой

1 Суть aestimatio не в точном определении объема ответственности мужа по иску о приданом (которая в любом случае ограничивалась его платежеспособно­ стью — beneficium competentiae), а в перераспределении риска (periculum), так что муж становился безусловным должником супруги (или ее домовладыки), когда наступление невозможности исполнения было юридически исключено.

140

муж в момент установления приданого обязывался возвратить его в случае расторжения брака (dos recepticia). И тогда при наступлении этого условия собственное обещание связывало его обязанностью возврата {actio ex stipulatu, иск на основании стипуляции).

На случай своей смерти муж обыкновенно оставлял приданое жене посредством легата (прелегат приданого, praelegatum dotis, § 328). Кроме того, мужа могли счесть обязанным вернуть приданое в случае развода или одностороннего расторжения брака по резуль­ татам iudicium publicum, о котором мы уже говорили (§ 111). И в самом деле, входившие в этот суд арбитры рассматривали, помимо целесообразности развода, также и участь приданого {arbitrium rei uxoriae, имущества жены). Вероятно, из практики arbitrium rei uxoriae и возник в республиканскую эпоху, возможно, по инициативе пре­ тора, специальный иск (actio rei uxoriae), который применялся сле­ дующим образом. Иск, рассматривавшийся как \п bonum et in aequum concepta (§ 79), давался жене, если она была sui iuris, или pater famihas (в отношении dos profecticia) и был активно непереходным1. Смотря по обстоятельствам, мужу могла быть дана отсрочка уплаты и так называемое beneficium competentiae (§ 79), т. е. ограничение суммы присуждения исходя из его экономических возможностей (in id quod facere possei). В некоторых случаях, кроме того, ему позво­ лялось сделать некоторые вычеты из приданого («retentiones»): на содержание детей (retentio propter liberos), на затраты, совершенные им для приданого (retentio propter impensas), на подарки, сделанные жене (retentio propter res donatas), на вещи, украденные у него же­ ной (для того, чтобы избежать вчинения ей иска о краже, actio furti, имевшего бесчестящий характер) {retentio propter res amotas), а так­ же вследствие дурного поведения жены (retentio propter mores).

В итоге этой постепенной эволюции к концу классического перио­ да существования римского права возникло противоположное перво­ начальному представление о приданом, явно прослеживаемое в кор­ пусе Юстиниана. В соответствии с ним приданое, вообще говоря, при­ надлежит жене (res mulieris), в то время как муж, пока брак существует, имеет право им пользоваться и получать с него плоды ad sustinenda onera matrimonii («для несения тягот брака»), т. е. теперь он, в сущности, носитель права, содержание которого представля­ ется более соответствующим узуфрукту, чем собственности.

Во всяком случае муж должен вернуть приданое при расторжении брака. Он может быть обязан это сделать по actio exstipulatu, возникаю-

1 То есть иск не мог переходить по наследству и прекращался со смертью указанных лиц.

141

щей уже не из специальной stipulatio, а из неявного обещания воз­ вратить, неразрывно связанного с любым установлением придано­ го. Правда, порядок применения такого иска (носящего в юстиниановском кодексе также общее название actio de dote) скопирован с actio rei uxoriae, причем до такой степени, что он, в противопо­ ложность классическим принципам, относится здесь к категории actio bonae fidei.

§ 116. Предбрачный дар

Известный запрет дарения между супругами, действовавший у римлян начиная с определенного времени (§ 263), не относился к дарениям, сделанным до свадьбы {donationes ante nuptias), поэтому применительно к ним действовал обычный порядок дарения. Как пра­ вило, однако, речь здесь шла о случайных подарках, имевших незна­ чительную ценность и не создававших поэтому никаких проблем. Од­ нако в послеклассическую эпоху стал все шире распространяться за­ имствованный с Востока обычай, согласно которому муж до свадьбы делал жене подарок, который рассматривался как бы соответствую­ щим приданому и устанавливался в размере половины самого прида­ ного.

Размах этого явления повлек многочисленные случаи вмешатель­ ства со стороны имперского законодательства, которое стало усматри­ вать в donatio ante nuptias явление, однопорядковое приданому. При Юстиниане к нему были даже применены те же нормы, а кроме того, было установлено, что: дарение, сделанное ante nuptias, может быть, в противоречии с древним запретом, увеличено во время брака (donatio propter nuptias, в связи с браком); его сумма должна равняться прида­ ному; жена может принять donatio от мужа на случай его финансового краха, с тем чтобы обеспечить себя против возможного расточения приданого.

§ 117. Внебрачные союзы А) Конкубинат

В римском правопорядке конкубинат не был чисто фактическим отношением, безразличным для права или даже незаконным, а фор­ мой союза, разумеется, уступающей браку, однако признаваемой пра­ вом.

Конкубинат имел место всякий раз, когда союз не мог притязать на уровень брака из-за отсутствия какого-либо из необходимых усло­ вий или когда по причинам социального характера (например, связь сенатора и вольноотпущенницы, § 107) отсутствовал престиж брака, honor matrimonii, а отсюда и maritalis affectio (§ 106). Поэтому во избе-

142

Глава V.

Отцовство

§ 119. Дети законные и побочные

Как говорилось в связи с приобретением patria potestas (§ 103), в качестве законных рассматриваются дети собственной жены. И в са­ мом деле, предполагается, что они зачаты мужем, если только роди­ лись не ранее 180 дней после начала брака и не позднее 300 дней после его прекращения. Впрочем, такая презумпция допускает доказатель­ ство противного, которое может дать основание для отказа от отцов­ ства.

Законные дети называются «iusti» лишь в том случае, если роди­ лись от iustae nuptiae (§ 107). В этом случае они связаны с отцом adgnatio и потому подчинены его patria potestas. Если по причине отсутствия connubium между супругами брак не получает цивильного признания, но действителен лишь в соответствии с ius gentium, дети от такого союза называются «iniusti» («незаконные») и связаны со своим отцом одним только cognatio (§ 122).

Все незаконные дети называются в широком смысле naturales. Как уже говорилось (§ 117), среди них мы выделяем liberi naturales в узком смысле слова, родившиеся от конкубината, которые отличаются от spurii («нечистые») или vulgo quaesiti («внебрачные»), родившихся от союзов в юридическом отношении безразличных или незаконных («кро­ восмесительных» или «прелюбодейных»).

Все побочные дети не связаны никакими юридическими узами с отцом, который в юридическом смысле неизвестен, и пользуются од­ ним только родством (cognatio) с матерью и ее родственниками.

§ 120. Узаконенные дети

Институт узаконивания, обязанный своим возникновением влия­ нию христианской этики, возник в эпоху Константина и определен­ ным образом закрепился в законодательстве Юстиниана. Посредством узаконивания побочный ребенок приобретает свойства законного.

Основная форма узаконивания — это последующий брак родите­ лей, subsequens matrimonium. Однако такое следствие брака возникает лишь в том случае, если брак был возможен на момент зачатия (а значит, исключаются дети от кровосмесительных и прелюбодейных союзов) и когда имеется согласие узакониваемых.

В случаях, когда subsequens matrimonium было невозможно из-за смерти, отсутствия матери и т. д., Юстинианом допускалось, что уза-

144

конивания можно добиться посредством распоряжения императора (рег rescriptum principis). Соответствующая просьба могла быть внесена от­ цом также и в его завещание.

Другой формой, введенной в поздней империи, было узаконивание «рег oblationem curiae» («посредством пожертвования курии»). Оно заключалось в том, чтобы передать inter vivos или оставить mortis causa сумму денег, достаточную для того, чтобы сделать возможным вступ­ ление сына (в случае дочери — ее мужа, которому она передает прида­ ное) в ordo decurionum. Институт декурионов (членов муниципального совета) имел вполне очевидные фискальные цели: и правда, эта дол­ жность была чрезвычайно обременительной и не слишком-то завид­ ной, поскольку на декурионов была возложена обязанность обеспечи­ вать поступление в Рим всей суммы местных налогов вне зависимости от их фактического сбора.

§ 121. Приемные дети

Две категории детей, рассмотренные выше, включают детей, ре­ ально произведенных на свет отцом. Им противостоит эта третья кате­ гория приемных детей, куда входят лица, которых pater familias не произвел на свет, но которые ему подчинены в качестве детей посред­ ством юридического действия, называемого «усыновлением».

Происхождение и история этого института тесно связаны со стро­ ением древнего организма римской семьи, и лишь в юстиниановскую эпоху, когда произошло его отделение от семьи, он приобрел вид, схожий с современным аналогичным институтом.

Изначальная функция усыновления состоит в увеличении обще­ ственного веса и рабочей силы семейной группы, находящейся на спаде, посредством привлечения новых членов извне, которые, оказываясь в подчинении potestas paterfamilias, приравниваются к/////. Эти приходя­ щие извне члены могут быть либо filii другой familia, которые выходят из-под potestas своего родного отца, чтобы попасть под potestas прием­ ного, либо patres familias, которые теряют это свое качество sui iuris и подпадают, как filii familias, под власть того, кто их усыновляет. По этой причине adoptio в широком смысле разделяется на два подвида: в первом случае мы имеем подлинное и настоящее adoptio в узком смыс­ ле, а во втором — adrogatio.

Формы, в которых это происходит, как и последствия этого, раз­ личны. Чтобы возникло adoptio, необходимо было прежде всего отде­ лить усыновляемого от potestas его собственного pater familias. Этого добивались, воспроизводя (до определенного момента) процедуру emancipatio (§ 103): после третьей mancipatio сына, когда он, выйдя изпод отцовской potestas, вновь приобретался своим родным отцом уже

145

Глава VI. Родство и свойство

§ 122. Adgnatio и cognatio

Уже несколько раз нам представлялся случай прояснить различие между двумя типами родства согласно римским представлениям (в особенности § 102). Adgnatio — это узы, связывающие с pater familias, а также друг с другом всех тех, кто подчинен potestas одного и того же лица. Узы эти не связаны с кровными: в самом деле, агнатами являют­ ся приемные дети (§ 121) и женщины conventae in manum (§ 109), хотя по крови они и чужие, и агнатами не являются дети, произведенные на свет pater, однако выведенные им из-под власти по эманципации и потому также вышедшие из агнатской семьи (§ 103). Cognatio же — это узы, связывающие между собой всех кровных родственников, проис­ ходящих от одного родоначальника вне зависимости от того, являют­ ся они агнатами или нет. Поэтому отпущенный с помощью эманципа­ ции сын является cognatus, а приемный — нет.

При описании строения римской семьи (§ 102) у нас уже был случай наблюдать, что первоначально значимым юридически было только adgnatio и постепенно стало прибавлять в весе cognatio, пока, наконец, оно не стало явно преобладать над агнатским родством.

Определение наличия родственной связи между двумя лицами имеет величайшее значение, поскольку из этой связи может происходить множество взаимных прав и обязанностей родственников, права лич­ ного (власть, помощь и т. д.) и имущественного характера (законный узуфрукт, наследственное преемство, алименты и т. д.). Но не только это: необходимо бывает также установить степень родства двух или большего числа лиц одной семьи как с целью выявления препятствий к браку (§ 107), так и потому, что за пределами определенной степени закон не признает юридические следствия родства, либо, наконец, потому, что большая или меньшая близость родства между двумя ли­ цами по отношению к третьему зачастую служит основанием для пред­ почтения более близкого родственника при передаче прав и обязанно­ стей.

§123. Линии и степени родства

Сэтой целью различают две родственные линии — «прямую» (recta), образованную предками и потомками, уходящими с обеих сторон в бесконечность, т. е. всеми теми, кто происходит один от другого начи­ ная с общего родоначальника (дед, отец, сын, внук, правнук и т. д.),

147

Глава VII. Опека и попечительство

§125. Понятие и историческое развитие

Вюстиниановском праве, как и в современном, опека есть инсти­ тут, функцией которого является восполнение полной или частичной недееспособности (§ 25) субъекта («подопечного») посредством под­ чинения его «опекуну». Однако на более архаическом этапе существо­ вания римского права опека имела своей целью не это, не помощь недееспособному, т. е. была учреждена не в интересах подопечного. Напротив, она должна была удовлетворять требованию оградить инте­ ресы агнатской семьи, и прежде всего familia communi iure (§ 102), по­ средством осуществления власти над лицом sui iuris, которое в силу несовершеннолетнего возраста еще не обладает дееспособностью.

По мере постепенного распада первоначального семейного орга­ низма власть, присущая архаичной опеке, стала ослабевать и малопомалу на первый план стал выходить аспект защиты подопечного.

Эти две разные цели опеки, архаическая и современная, еще про­ слеживаются в знаменитом восходящем к юристу Сервию (D. 26.1.1 рг.) определении данного института, где явно присутствуют два пред­ ставления, оформлявшиеся одно вслед за другим:

«Tutela est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero, ad tuendum eum qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit, iure civili data ac permissa» («Как определяет Сервий, опека есть даваемая и дозволяемая

ius civile власть в отношении свободного лица, с тем чтобы дать защи­ ту тому, кто по возрасту не в состоянии защитить себя самостоятель­ но»). Теперь понятно, почему, когда опека сделалась институтом в интересах подопечного, был проведен закон (lex Atilia, § 126), предус­ матривавший назначение магистратом опекуна тому несовершенно­ летнему, который его не имел. И это же объясняет, почему теперь, когда опека сделалась уже более не завидным правом опекуна, но об­ ременительной должностью (munus, долг), в целом ряде случаев стало допускаться, что опекун мог попросить об освобождении (excusatio) от такой должности.

Однако в соответствии с более древними представлениями рим­ лян дееспособность ограничивал не только возраст, но также и пол, поскольку считалось, что женщина вследствие присущего ей по при­ роде легкомыслия, levitas animi, на протяжении всей жизни, вне зави­ симости от возраста, нуждается в постоянном управлении и контроле (§ 27). А потому изначально здесь имела место, наряду с опекой несо­ вершеннолетних, еще и опека женщин, которая, правда, стремитель-

149