_________________

Глава XI.

Bonorum possessio (преторское наследование)

§ 292. Понятие и сущность

Bonorum possessio, которое, как полагает наука, сформировалось во всем своем многосложном строении в классическую эпоху, представ­ ляет собой институт ius honorarium, в силу которого претор присваивает тому, кто об этом попросил и обладает качествами, определенными в эдикте, не только «владение» (§ 164) отдельными наследственными вещами, но прямо-таки «фактическое обладание» положением наслед­ ника, независимо от того права на наследство, какое может иметься у просителя в соответствии с ius civile.

Поскольку, однако, претор не дает звания наследника, да и не мог бы это сделать («praetor heredes facere поп potest»), во всех случаях при этом возникает одновременное сосуществование (в одном и том же лице или в двух разных лицах) двух независимых качеств: heres и Ьопотт possessor (преторский наследник).

Это явление становится нагляднее, когда два указанных качества не совпадают в одном лице. Итак, в этом случае мы имеем, с одной стороны, heres, ставшего таковым на цивильном основании, однако в действительности лишенного всех имущественных атрибутов, которые должны были бы принадлежать этому его званию (nitdum nomen heredis, «одно лишь звание наследника»), и, с другой стороны, Ьопотт possessor, который не имеет звания heres, однако его пользование всеми этими атрибутами защищено претором от третьих лиц и от самого heres. Можно поэтому сказать, что Ьопотт possessio образует самостоятель­ ную систему (назовем ее «преторское преемство»), параллельную рас­ смотренной нами до сих пор системе hereditas в соответствии с ius civile. Для пояснения этого явления советуем читателю обратиться к тому, что было сказано в общей форме относительно двойственности ius civile и ius honorarium (§6 Б): исследуемый теперь институт, пускай чрезвычайно обширный и важный, представлет собой всего лишь вы­ ражение этой двойственности.

§293. Виды Ьопотт possessio

Сточки зрения научной теории мы будем различать Ьопотт possessio edictalis, предоставляемое на основании субъективных качеств и объек­ тивных предпосылок, определенных в эдикте, и Ьопотт possessio decretalis, которое дается посредством decretum (§ 80) на основании возможностей, тщательно прослеживаемых случай за случаем, causa cognita («по изучении дела»), при разных обстоятельствах.

299

Кроме того, будем различать, с точки зрения действенности преторской защиты по отношению к heres, Ьопогит possessio sine re, кото­ рое не противостоит hereditatis petitio (§ 282) цивильного наследника, и Ьопогит possessio сит ге, которое имеет средства ему противодей­ ствовать.

Что же касается общих случаев, в которых Ьопогит possessio может даваться претором, то здесь следует различать:

а) Ьопогит possessio secundum tabulas («по завещанию»), присваи­ ваемое тому, кто был назначен наследником в tabulae testamenti (таб­ лички завещания), которые соответствуют требованиям, установлен­ ным претором, независимо от того, отвечают ли такие tabulae требо­ ваниям к завещанию, имеющему силу согласно ius civile (§ 319). Такое

Ьопогит possessio имеет преимущество перед hereditas ex testamento; б) Ьопогит possessio sine tabulis («без завещания»), или ab intestato,

даваемое (в отсутствие лица, имеющего право на Ьопогит possessio secundum tabulas, или когда такое лицо об этом не просит) лицу, кото­ рое принадлежит к одной из категорий, заранее установленных в эдикте (§ 319). Такое Ьопогит possessio имеет преимущество перед hereditas ab intestato;

в) Ьопогит possessio contra tabulas («вопреки завещанию»), давае­ мое лицу, которое было обойдено или лишено наследства в цивиль­ ном завещании, однако в соответствии с эдиктом достойно того, что­ бы прийти к преемству завещателя даже против его воли (§ 324). Такое Ьопогит possessio осуществляет так называемое необходимое преемство, или преемство «вопреки завещанию».

§ 294. Историческое развитие института

Bonorum possessio возникает adiuvandi iuris civilis gratia («с целью со­ действия ius civile») в связи с осуществлением hereditatis petitio (§ 282). В тех случаях, когда было неясно, какова в данном случае роль каждого из двух претендентов на наследство (поскольку, например, каждый из них владел частью наследственного имущества), претор давал владе­ ние одному из них, позволяя ему тем самым сделаться ответчиком. Впрочем, такая уступка была «временной», потому что в случае про­ игрыша имущество следовало возвратить противной стороне, так что

Ьопогит possessio по необходимости было sine re.

Впоследствии этот институт утратил эту чисто процессуальную функцию и приобрел самостоятельное значение, подкрепляя позиции цивильного наследника, которому он предоставлял другие, более удоб­ ные средства защиты (adiuvandi iuris civilis gratia), или защищая пози­ ции того, кто в соответствии с новыми общественными представле­ ниями считался предпочтительным в сравнении с heres (corrigendi iuris

300

civilis gratia, «с целью исправления ius civile»), В этой последней функ­ ции bonorum possessio поначалу всегда бывало sine re, однако постепен­ но, шаг за шагом институт распространялся и укреплялся, появлялось все большее число случаев, в которых bonorum possessio становилось сит ге, пока наконец, начиная с эпохи Антонинов, bonorum possessio sine re не сделалось чем-то исключительным.

Такую действенность сообщал институту претор, от которого bonorum possessor получал exceptio doli generalis (§ 67) против heres,

прибегавшего к hereditatis petitio. Это означало, что претор видел злой умысел в поведении heres, который, возможно, в силу одного своего цивильного звания хотел отобрать наследственное имущество у bonorum possessor, а этого последнего претор, выражая новое общественное со­ знание, считал более достойным преемства.

Иверно, ныне bonorum possessio как в общественном мнении, так

ив повседневной практике явно превосходит hereditas, наиболее арха­ ические принципы которой стали теперь изменяться. Движение в на­ правлении сближения двух систем преемства началось еще в класси­ ческую эпоху, однако осуществилось в форме постепенного настояще­ го их слияния в трудах послеклассической эпохи в связи с более общим объединением ius civile и ius honorarium (§ 6 Б).

В юстиниановском праве две эти системы предстают определен­ ным и решительным образом слившимися воедино, с естественным превосходством на стороне принципов, разработанных классически­ ми юристами для bonorum possessio.

11 - 5336

Раздел II.

Отдельные случаи открытия наследства

Глава XII.

Открытие наследства по завещанию

§ 295. Понятие завещания

Начиная с наидревнейшей эпохи, римское право признало за субъектом возможность определять посредством специального акта, называемого testamentum, какая судьба должна постигнуть его patrimonium (§ 34) в случае смерти.

Завещание, хотя в разные времена на него распространялись раз­ личные правила как по содержанию, так и по форме, всегда имело характер односторонней юридической сделки, формальной, mortis causa (§ 51), имеющей ту существенную особенность, что она может быть отозвана завещателем вплоть до самого момента смерти.

В своем завещании завещатель вправе как назначить субъекта (heres), который сделается его преемником в том комплексе отношений, но­ сителем которых он был (римляне говорили о successio in ius), так и установить специальные распоряжения: легаты (§ 327), манумиссии (§ 89), назначение опекунов (§ 126), фидеикомиссы (§ 334) и т. д. Впро­ чем, долгое время все эти распоряжения рассматривались как завися­ щие от назначения наследника и подчиненные этому акту, так что они считались состоятельными только в том случае, если завещание содержало назначение наследника, имеющее законную силу.

§296. Testamenti factio (активная)

Как право делать завещательные распоряжения, так и способность быть назначенным наследником обозначаются в источниках выраже­ нием «testamenti factio». Однако чтобы избежать путаницы, правоведы говорили, обозначая ту и другую способность, о «пассивной» и «ак­ тивной» testamenti factio.

Итак, активная testamenti factio представляет собой способность составлять завещание, что рассматривалось в качестве одной из наи­ более значительных прерогатив cives. Когда обычная форма завещания сделалась видоизмененной манципацией (mancipatio, § 301), право это стали молчаливо признавать за latini prisci и coloniarii (§ 100), потому что манципация входит в ius commercii, которым пользовались латины.

Естественно, что требование наличия гражданства предполагает уже имеющийся свободный статус лица, однако этого недостаточно, поскольку нужен еще и надлежащий status familiae: лица alieni iuris не обладают testamenti factio, а в древности ее не признавали и за женщи-

302

нами либо в связи с отсутствием у них права принимать участие в comitia, перед которыми вначале совершалось завещание (§ 300), либо вследствие озабоченности adgnati защитой своих наследственных пра­ вовых ожиданий.

И все же, несмотря на наличие всех трех status, субъект sui iuris мог быть лишен testamenti factio или в силу того, что был intestabilis (§ 18), или по одному из тех оснований, которые мы, следуя современной классификации, поместили среди ограничений дееспособности (§ 26 слл.), но которые здесь приравниваются (учитывая персональный по самой своей сути характер акта) к основаниям ограничения правоспо­ собности. Так, testamenti factio лишены: подопечный, даже если ему помогает опекун; furiosus; расточитель; глухонемой. Последняя недеес­ пособность, возникавшая в связи с устной формой завещания в клас­ сическую эпоху, была упразднена в юстиниановском праве, посколь­ ку имелась и письменная форма. Тогда же добавились некоторые огра­ ничения правоспособности, установленные по религиозным мотивам (§ 24).

Что касается женщины sui iuris, то с выходом архаических форм из употребления юриспруденция предложила обходные способы, делав­ шие ее способной составлять завещание. Для этого требовалось, чтобы она освободилась от изначальных агнатских уз посредством coemptio fiduciaria (фидуциарное поступление во власть мужа, § 131), которая совершалась с согласия ее опекуна. В результате coemptio женщина под­ вергалась capitis deminutio и тем самым выходила из-под агнатских уз и теперешней опеки. После того как coemptionator ее манципировал и отпускал по манумиссии (§ 96), женщина становилась sui iuris, будучи подчинена теперь уже не изначальному своему опекуну, а лицу, кото­ рое совершило манумиссию и делалось ее tutor fiduciarius, и с его по­ мощью она могла теперь совершить завещание в «весовой» форме (§301). Это правило было упразднено Адрианом, который уполномочил жен­ щину составлять завещание с auctoritas опекуна, хотя она и оставалась в агнатской семье и под первоначальной опекой.

Для действительности завещания недостаточно того, чтобы testamenti factio существовала в тот момент, когда совершается акт, — требуется, чтобы завещатель непрерывно ее сохранял вплоть до смерти. Исключе­ нием являются льготы, предоставляемые ius postliminii и fictio legis Corneliae для военнопленных (§ 87). Правда, в целях bonorum possessio secundum tabulas (§ 293) претор довольствовался наличием testamenti factio лишь в момент смерти завещателя.

§ 297. Testamenti factio (пассивная)

Изначально это способность быть в завещании назначенным на­ следником, однако с расширением содержания данного понятия она

сделалась правом быть упомянутой в завещании на каком угодно осно­ вании (легатарий, опекун и т. д.).

Для того чтобы быть назначенным наследником, не требуется status libertatis: если завещатель назначит наследником чужого раба, тот мо­ жет принять завещанное, однако только при наличии iussus, повеле­ ния, своего хозяина, который через раба и приобретет наследство. Если завещатель назначит наследником собственного раба, он должен в том же самом акте и отпустить его, в противном случае назначение будет ничтожным. Правда, Юстиниан favore libertatis, из покровительства свободе, повелел, чтобы отпуск на свободу рассматривался как уже содержащийся во всяком назначении наследником собственного раба.

Раб, назначенный наследником сит libertate, делается heres necessarius (§ 273).

Что же касается status civitatis, то вплоть до знаменитого постанов­ ления Каракаллы (§ 99) неправоспособны были peregrini.

Далее, некоторые виды недееспособности устанавливались в раз­ ные эпохи с целью наказания, а в юстиниановскую эпоху — по выше­ указанным религиозным основаниям (§ 24).

К этим основаниям отсутствия завещательной правоспособности, связанным с ограничениями правоспособности общего характера, до­ бавлялись еще другие, особые. Не обладали пассивной testamenti factio:

а) personae incertae, т. е. те, относительно личности которых заве­ щатель не дал точных указаний («первый, кто придет на мои похоро­ ны»);

б) postumi, т. е. лица, родившиеся после смерти завещателя. Впро­ чем, принцип их общей неправоспособности стал впоследствии до­ пускать все более значительные исключения в пользу разных катего­ рий потомков завещателя (postumi sui).

Что же касается «чужого» postumus, ius civile сохранил твердость в том, что продолжал отрицать за ним пассивную testamenti factio, явно включив его в категорию personae incertae. Однако претор давал им, как, впрочем, и всем postumi sui, bonorum possessio secundum tabulas.

Относительно пассивной testamentifactio «юридических лиц» (§31) следует сказать следующее:

а) что ею не обладает государство (populus Romanus), которое так­ же и в области отказов mortis causa находится в сфере действия публич­ ного права, а не наследственных норм права частного;

б) что ее не имеют также и municipia, причем в силу двух при­ чин — неприемлемости назначения наследником corpus incertum и не­ возможности его принять сразу всеми членами {universi municipes, все­ ми членами муниципия). Правда, в отношении municipia допускалось общее отступление от правила в области фидеикомиссов (§ 334) и

304

Открытие наследства по завещанию Глава XII (§ 298)

специальное — для случая принятия наследства ab intestato от муници­ пальных вольноотпущенников. Допускалось еще bonorum possessio; в) к collegia применяются те же правила, что и к municipia, с той разницей, что имеется данное Марком Аврелием в явной форме раз­

решение получать легаты (§ 327);

г) относительно фондов (piae causae) юстиниановским законода­ тельством был продиктован ряд благоприятствующих нововведений, которые имели целью обойти «неопределенность» адресатов (бедные, заключенные и т. д.), принимая во внимание благочестие цели. Анало­ гичные благоприятные распоряжения были даны Юстинианом в отно­ шении наследования отказов, сделанных в пользу Божества, Святых и Церкви или отдельных церквей и монастырей.

Пассивная testamenti factio была необходима во всех трех ситуациях (как можно предполагать несмотря на двусмысленность указания D. 28.5.50.1): составления завещания, смерти завещателя и принятия наследства.

§ 298. Capacitas (правомочность)

Некоторые категории лиц хотя и наделены пассивной testamenti factio, а значит, упоминание их в завещании имеет действенную силу, на деле не в состоянии принять наследство или отказ, сделанный в их пользу, потому что они поражены особыми запретами со стороны спе­ циальных законов. В этом случае говорят об отсутствии capacitas {сареге поп possunt, «не могут получать mortis causa»).

Данное понятие стало разрабатываться римской юриспруденцией на основании законов Iulia de maritandis ordinibus и Papia Poppaea, ко­ торые были проведены Августом в связи с осуществлением им актив­ ной демографической политики. Эти законы запрещали сареге:

а) холостякам, незамужним, вдовам, разведенным — при усло­ вии, что они не вступят в брак в течение 100 дней (в течение двух лет для вдов и полутора лет для разведенных);

б) orbi, т. е. бездетным (фактически — не имевшим трех детей) супругам — в половинном размере той доли, что им передавалась;

в) pater solitarius (вдовцу с детьми) — в неизвестном нам отноше­ нии.

Доли наследства или завещательные отказы, оставшиеся таким образом свободными, назывались caduca, выморочными, и причита­ лись сонаследникам, которые были родственниками завещателя по восходящей и нисходящей линии вплоть до третьей степени, в отсут­ ствие же таковых — прочим лицам, указанным в завещании, которые отвечали требованиям данных законов {caducorum vindicatio). Впослед­ ствии на основании одного постановления Антонина Каракаллы все

305

caduca переходили в фиск, кроме случая, когда имелись упоминавши­ еся родственники в пределах третьей степени.

Тот, кто приобретает caducum, возлагает на себя обязанности, ко­ торыми завещатель обременил неправомочного (caduca сит suo onere fiunt).

Весь режим caduca был упразднен Юстинианом в соответствии с покровительством безбрачия и неприятием повторных браков, кото­ рыми вдохновляется христианское законодательство.

§ 299. Недостойность

Недостойность образует третью форму неправоспособности полу­ чать по завещанию. Недостойный обладает пассивной testamentifactio, а значит, может быть предусмотрен в завещании; у него имеется capacitas, а значит, он может приобретать наследство или завещатель­ ный отказ; однако он не в состоянии «удержать» сделанное приобрете­ ние, которое поэтому оказывается ereptum, выхваченным (eripere, auferre, «уносить») фиском. Вследствие этого приобретение называет­ ся ereptorium. Недостойность имеет последствия также и для преемства ab intestato, хотя она не оказывает влияния на само качество наследни­ ка, как и на результаты наследственного слияния (§ 279).

Список случаев недостойности настолько же обширен, насколько неясен. Более того, отдельные входящие в эту категорию случаи под­ вергаются значительным изменениям в разные исторические эпохи и не избавлены от воздействия фискальных мотивов.

Упомянем наиболее важные.

Некоторые источники упоминают о тягчайших проступках, совер­ шенных недостойным в отношении de cuius, — таких, как убийство (или покушение на жизнь) оставляющего наследство, невозбуждение юридического преследования лиц, повинных в его смерти, создание препятствий применению пыток к рабам, которое предписывалось с целью обнаружить среди них убийцу (S. С. Silanianum), тяжкие обви­ нения, выдвинутые против de cuius или с целью опорочить его память, применение к нему принуждения, нарушившего его завещательную свободу, и т. д.

Другие случаи недостойности определяются санкциями за опреде­ ленные незаконные действия, в особенности за недозволенные поло­ вые связи и совершение актов в обход законов.

§ 300. Формы завещания А) Наидревнейшие формы

В наиболее архаическую эпоху были известны две формы завеща­ ния, и обе они требовали участия всего народа civitas. И действитель-

306

но, первое завещание (testamentum calatis comitiis) заключалось в тор­ жественном назначении наследника, совершавшемся перед «куриатными комициями», которые с этой целью два раза в год собирались на форуме. Второе {testamentum inprocinctu) состояло в аналогичном заяв­ лении, совершавшемся не в те установленные дни, а перед лицом войска, выстроившегося с оружием в руках: ведь войско, собственно говоря, было не чем иным, как тем же самым народным собранием, только в военизированном его аспекте. Неясно, должны ли были ко­ миции лишь принять к сведению акт назначения или также и одобрить его. Впрочем, первое мнение более предпочтительно.

Поводом для оживленных научных дискуссий является вопрос о том, чем оправдываются эти наидревнейшие формы завещания. В со­ ответствии с гипотезой, которую можно считать преобладающей, ана­ логия в строении testamentum calatis comitiis и процедуры adrogatio (§121) наводит на мысль о том, что к ней (а значит, и к testamentum inprocinctu) мог прибегнуть pater familias, у которого не имелось природных на­ следников (законных потомков по нисходящей линии, которые назы­ вались heredes sui, § 318), но который желал обеспечить себе преемни­

ка в условиях архаического режима, при котором было еще невозмож­ но передавать имущество за пределы семейного круга. Впрочем, разные названия двух этих актов (а также некоторые, возможно, имевшие место формальные различия) наводят также и на предположение, что testamentum и adrogatio — это неизменно разные институты и поэтому первое изначально использовалось для назначения heres, в том числе и при наличии sui.

§301. Б) Предклассические и классические формы

Тот, кого события захватывали врасплох и ему необходимо было сделать завещание, когда комиции не собирались и не устраивалось войсковой сходки, прибегал, как рассказывает Гай (Inst. 2.103), к осо­ бому предложенному юриспруденцией акту, называемому «mancipatio familiae». Он заключался в особенном применении mancipatio (§ 148): pater familias манципировал familia (в архаическом значении «имуще­ ства») своему доверенному лицу (familiae emptor), который считался heredis loco, и inter vivos приобретал особые полномочия, позволявшие ему, когда придет время, передать отдельные составляющие familia объекты лицам, назначенным тем, кто совершил акт. Впоследствии юриспруденция, чтобы сделать возможной прямую передачу familia в руки heres, предложила использовать mancipatio лишь в качестве обход­ ного формального средства для того, чтобы оправдать произнесенную завещателем nuncupatio (т. е. торжественное заявление, дополняющее mancipatio; стала допускаться ab antiquo, чтобы уточнить последствия

307

манципации или ввести их в определенные рамки). Это повлекло за собой изменение в строении акта, вызвавшее к жизни обычную форму завещания согласно ius civile, которое называлось «testamentum per aes er libram» и полностью заменило две изначальные публичные формы. В результате familiae emptor и libripens сделались, в сущности говоря, свидетелями, что довело их количество вместе с пятью, требовавши­ мися по mancipatio, до знаменитого числа семь. В их присутствии заве­ щатель, выполнив формальную mancipatio, произносил nuncupatio, в которой устно и торжественно назначал наследника.

Со временем усложненность процедуры, но прежде всего требова­ ние секретности содержания завещания заставили появиться на свет, наряду с этой всецело устной формой, другую, смешанную, при кото­ рой завещатель, после того как он проявил свою волю, прибегнув к табличкам (tabulae testamenti), завязав их linum, нитью, и дав скрепить их своими печатями семи свидетелям (tabulae septem signis signatae),

прибавлял к этому устную форму mancipatio и nuncupatio testamenti, в

которой он, однако, уже не разглашал свою волю, а лишь торжествен­ но подтверждал содержание tabulae. Следует, однако, не упускать из виду, что действительность завещания неизменно происходила из уст­ ной nuncupatio, в то время как tabulae имели значение лишь доказа­ тельства содержания, но сами по себе завещания не составляли.

Впрочем, в тех случаях, когда tabulae отвечали предъявлявшимся претором требованиям несомненной подлинности и полноты, он при­ нимал решение о том, чтобы предоставить bonorum possessio (которое называлось поэтому secundum tabulas, § 293) вне зависимости от того, имело ли место устное произнесение nuncupatio и по правилам ли оно было произведено.

Поэтому в общественном сознании tabulae septem signis signatae стали рассматриваться как самостоятельная форма завещания, защищаемая претором, и потому названная в науке «преторское завещание». Так впервые произошло признание письменной формы завещания, со всеми принципами подлинности, вскрытия, отзыва и т. д., которые связаны с письменностью.

§ 302. В) Послеклассические формы

Естественно, что цивильная и преторская формы завещания про­ должали существовать одна рядом с другой на всем протяжении клас­ сической эпохи, и принципы, разработанные в связи с bonorum possessio secundum tabulas, как обычно, оказывали влияние на цивильное заве­ щание.

В послеклассическую эпоху, в соответствии с характерным для этого времени общим ходом правовой эволюции (§ 6 В), имели место, с

308