Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Экономическое право Российской Федерации. Монография
.pdf
2.6.4. О значении содержания видов экономической деятельности (предпринимательской,
2.6.4. банковской) для рассмотрения судами экономических преступлений
Сделаем уточнение. Итак, в самом узком значении банковская
система представляет собой два уровня (Банк России и коммерческие организации (банки), специально созданные для ведения собственно банковской деятельности: проведения банковских операций
и производящие в совокупности триаду «собственно банковских
операций»).
В более широком смысле банковскую систему России представляют в виде совокупности трех уровней, при этом в третий уровень
входят кредитные небанковские организации, участвующие в банковской деятельности путем осуществления отдельных банковских
операций (ФЗ «О банках и банковской деятельности). Небанковские
кредитные организации могут осуществлять основные (три) операции (кроме других, указанных в ФЗ) только по частям (например,
только ведение или ведение счетов и прием депозитов и т. д.). Кроме
того, только банки могут открывать счета физическим лицам.
В самом широком смысле (институциональный аспект) к банковской системе относят также (помимо трех указанных уровней)
организации, содействующие осуществлению банковской деятельности (например, Агентство по страхованию вкладов).
Таким образом, банковские операции реализуются кредитными
организациями в пределах замкнутой банковской системы (технически — системы корреспондентских счетов, поднадзорных ЦБ РФ)
в процессе банковской деятельности. Это особый вид экономической
деятельности, осуществляемой только банками и небанковскими
кредитными организациями. Профессор О. И. Лаврушин указывает,
что «законы, регулирующие банковскую деятельность, важны, прежде всего, для самих банков, поскольку определяют законодательные нормы, «коридоры» их функционирования, круг дозволенных
и недозволенных операций»1.
Отметим что, исходя из логического толкования этого положения, если только банк может осуществлять банковскую деятельность
(то есть вне банка она невозможна в принципе), то только он может
осуществлять ее как законно, так и незаконно. Это утверждение
базируется на следующей логической конструкции. Банковская
деятельность как целостное понятие (имеющее свое содержание,
1
Там же. С. 35.
201
Глава 6. Экономическое право и экономическое правосудие как парные категории.
Глава 6. Классификация экономических споров
видовые характеристики, рассмотренные выше, а также существенные признаки) имеет два неотъемлемых родовых признака: законная
и незаконная банковская деятельность, осуществляемая в пределах
централизованной системы (по сути, это — парные признаки одного
понятия). И следовательно:
•
только банк (кредитная организация) может осуществить
не только законную, но и незаконную банковскую деятельность, то есть банковские операции без регистрации или специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно;
•
банковская деятельность не может осуществляться другими субъектами предпринимательской деятельности, в том числе в том
случае, если их деятельность, имеющая формально схожие признаки с банковской, не соответствует действующему законодательству. Здесь нет противоречия, хотя (как было указано выше)
банковская и предпринимательская виды деятельности имеют
сегмент пересечения. Дело в том, что предпринимательская деятельность, характеризуясь децентрализацией, не имеет системы
и структуры (возможны только ее отдельные направления). Поэтому коммерческие банки, наряду с любыми иными субъектами,
могут вести предпринимательскую деятельность (назовем это
направление — банковская предпринимательская деятельность),
но прочие субъекты предпринимательской деятельности, не будучи элементами банковской системы, не могут осуществлять
банковскую деятельность (незаконную, в том числе), поскольку
последняя характеризуется жесткой централизацией;
• незаконная банковская деятельность теоретически и практически возможна, но только в пределах банковской системы
и соответствующими кредитными организациями путем нарушений банковского законодательства. Например, проведение
банковских операций, не подтвержденных соответствующей
лицензией. Так, расширенная лицензия, предусматривающая
право на оперирование средствами физических лиц, предоставляется далеко не всем кредитным организациям. Проведение таких операций в пределах банковской системы физически
возможно без специального разрешения, что является нарушением именно банковского законодательства.
202
2.6.4. О значении содержания видов экономической деятельности (предпринимательской,
2.6.4. банковской) для рассмотрения судами экономических преступлений
Сделаем акцент на том, что в ФЗ «О банках и банковской деятельности» (ст. 2) легальное определение банковской системы отсутствует (присутствует только перечень входящих в нее элементов:
Банк России, кредитные организации и представительства иностранных банков). Отсутствует также и легальное определение банковской деятельности. В узком смысле слова банковскую деятельность
можно определить как подлежащую лицензированию Банком России деятельность специального субъекта (банка или небанковской
кредитной организации) по осуществлению совокупности банковских операций с целью извлечения прибыли посредством использования различных банковских продуктов1. В уголовно-правовом
значении такая деятельность ведется специальными субъектами —
должностными лицами банков и кредитных организаций.
Можно сделать следующие промежуточные выводы.
Определенность норм ФЗ о банковской деятельности соблюдается не исчерпывающим образом (выше было указано на отсутствие
легального определения таких базовых понятий, как банковская
система, банковская деятельность; аналогично — банковская операция). Кроме того, банковская система и кредитная система — это
несколько разные совокупности входящих элементов (кредитная
система — более широкая совокупность, включающая банковскую
систему). Попытка законодателя «привязать» отдельные кредитные
организации к собственно банковской системе через предоставленную им возможность осуществлять некоторые банковские операции
вызывает путаницу, правовую неопределенность и нарушение логических связей между элементами системы.
Однако (в любом случае) системный анализ норм законодательства
и мнения ученых указывает на то, что банковская деятельность и банковские операции призваны осуществляться внутри этой замкнутой
корреспондентскими счетами системы специальными субъектами.
3. С учетом особой публичной (практически — стратегической)
значимости банковского сегмента экономики Банк России (будучи
первым уровнем банковской системы) призван осуществлять постоянный надзор за системой входящих кредитных организаций.
1
Ашмарина Е. М., Гизатуллин Ф. К., Ручкина Г. Ф. Банковское право: Учебник
и практикум для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2016. С. 20.
203
Глава 6. Экономическое право и экономическое правосудие как парные категории.
Глава 6. Классификация экономических споров
Этот надзор сопровождает банковскую деятельность организации
от начала ее создания (процедура лицензирования, предусматривающая наличие стартового капитала) — до окончания деятельности
(процедуры ликвидации, реорганизации и т. д.). Оперативный мониторинг ведется на протяжении всей деятельности организации
(например, в отличие от прочих субъектов предпринимательской
деятельности, банки обязаны ежедневно формировать бухгалтерский баланс). Кроме того, банковская система давно перешла на составление финансовой отчетности в соответствии с требованиями
международных стандартов финансовой отчетности (МСФО); банки
подлежат обязательному ежегодному аудиту и обязаны публиковать
результаты своей деятельности в общедоступной печати.
4. Как было упомянуто выше, банки, как особые субъекты экономической деятельности, производят «особый продукт» (денежная
масса (деньги) в широком смысле). Однако в качестве «особых
продуктов» в узком значении можно рассмотреть (в частности)
«триаду» операций, совокупность которых, определяя имманентную
сущность банка, формирует эту денежную массу. С целью обоснования этого положения рассмотрим их подробнее.
Выдача кредитов. Предоставление банковского кредита является
не просто займом, который может предоставить любой иной субъект
предпринимательской деятельности (либо обычное физическое
лицо). В данном случае речь идет о возможности использования
перекредитования в замкнутой централизованной системе (в основе
перекредитования лежит ставка рефинансирования, устанавливаемая ЦБ РФ), что является одним из инструментов регулирования
денежной массы на внутреннем рынке. Банк России, изменяя ставку
рефинансирования для кредитных организаций, действует следующим образом. Увеличение ставки делает кредиты дорогими и менее востребованными (тем более — с учетом маржи коммерческих
банков при предоставлении кредитов прочим субъектам). Таким
образом денежная масса на рынке уменьшается. И наоборот, уменьшение ставки делает кредиты более привлекательными, тем самым
денежная масса на рынке возрастает. Еще одним отличием банковского кредитования от процедуры займа является то, что кредитная
организация, по сути, предоставляет не свои средства (ее собственные активы могут быть меньше выдаваемого кредита), но служит
204
2.6.4. О значении содержания видов экономической деятельности (предпринимательской,
2.6.4. банковской) для рассмотрения судами экономических преступлений
посредником в централизованной цепочке перекредитования. Таким
образом, банковский кредит (особый продукт) является инструментом денежно-кредитной политики государства. Такой инструмент
не может находиться в распоряжении каких-либо субъектов предпринимательской деятельности (это указывает на то, что субъекты
предпринимательской деятельности не могут осуществлять такую
банковскую операцию в принципе).
Прием депозитов. Данная операция также имеет специфические
свойства и существенное отличие от процедуры депонирования, которую могут производить на финансовом рынке отдельные субъекты
предпринимательской деятельности. Депозитные операции, проводимые кредитной организацией, опять же основываются на признаке
централизации банковской системы, поскольку Банк России устанавливает банкам (кредитным организациям) резервные требования,
с помощью чего также регулирует денежную массу на рынке. Увеличение резервных требований приводит к изъятию большей части денежной массы с рынка; уменьшение — меньшей, соответственно. Другим
отличительным свойством депозита является гарантированность его
возврата клиенту, даже в случае ликвидации кредитной организации
и недостаточности собственных активов для выплаты средств, принятых в качестве депозитов в совокупности. Можно сказать, что в этом
случае Банк России несет субсидиарную ответственность. Кроме
того, по депозитным операциям клиентам выплачиваются проценты
(которые, аналогично кредитованию, могут варьироваться, регулирую общую денежную массу). Таким образом, подобно банковскому
кредиту, банковский депозит является инструментом публичной
денежно-кредитной политики. Такой инструмент также не может находиться в распоряжении субъектов предпринимательской деятельности, что повторно указывает на то, что субъекты предпринимательской
деятельности не могут осуществлять и эту банковскую операцию.
Ведение счетов. Гражданский кодекс РФ предусмотрел отдельные
нормы в отношении банковского счета. Процедура его открытия,
ведения и закрытия строго регламентирована и основана на положениях специального договора между банком и клиентом (договор
банковского счета), оформляемого в письменном виде. По общим
положениям, банк начисляет процент по остаткам на счете денежных
средств клиента. Но самым отличительным признаком банковского
205
Глава 6. Экономическое право и экономическое правосудие как парные категории.
Глава 6. Классификация экономических споров
счета (от любого взноса денежных средств в прочих финансовых
институтах) является, как представляется, все тот же признак централизации. Действительно, Банк России, делегируя коммерческому
банку функции агента, осуществляет опосредованно надзор за исполнением кассовой дисциплины всеми субъектами хозяйственной
деятельности. Так, именно уполномоченный банк устанавливает
своим клиентам размер ежедневного остатка наличных денег в кассе,
осуществляет функции агента валютного контроля, проверяет соответствие платежей клиента первичным документам, правильность
выделяемой отдельной строкой в платежном документе суммы налога на добавленную стоимость и т. д.
Таким образом, и ведение счетов (подобно банковскому кредиту
и депозиту) является не просто технической процедурой, а инструментом публичной денежно-кредитной политики, в основе которой лежит
тотальный контроль за исполнением кассовой дисциплины всеми
юридическими лицами (наличие счета в банке является одним из признаков юридического лица). И этот публичный инструмент не может
применяться субъектами предпринимательской деятельности.
В результате мы приходим к выводу о том, что вся триада банковских операций имеет характерные свойства. Это не позволяет вести
речь о том, что столь значимые публичные рычаги могут находиться
в руках субъектов предпринимательской деятельности или, тем более, группы физических лиц (как в случае их законопослушного, так
и не законопослушного поведения).
Рассмотрим для примера отдельные простейшие операции, проводимые на финансовом рынке (финансовые операции), которые
имеют внешнее, формальное, но (!) не сущностное сходство с банковскими операциями.
Например, любая почта (оператор почтовой связи) занимается переводами денежных средств. Однако это не банковские переводы и не бан
ковские операции. «Почта России», осуществляя переводы, использует
банковские счета, действуя без лицензии на банковскую деятельность.
Часто путают инкассацию как банковскую операцию (не основная,
но упомянутая в ФЗ о банках и банковской деятельности операция)
с обычной перевозкой наличных денежных средств. Перевозка наличных денежных средств в любых суммах разрешена каждому лицу
и не требует лицензирования. Инкассация, в свою очередь, разрешена
-
206
2.6.4. О значении содержания видов экономической деятельности (предпринимательской,
2.6.4. банковской) для рассмотрения судами экономических преступлений
только банкам (с момента получения ценностей инкассатором они
считаются принятыми самим банком). Определение инкассации
приведено в нормативных актах ЦБР. Инкассация — это получение
ценностей банком от клиента вне кассового узла банка с автоматическим зачислением на его банковский счет. В свою очередь перевозка денежных средств может осуществляться организацией после
получения наличных средств в уполномоченном банке с целью размещения их в своей кассе (специально оборудованное помещение)
для дальнейшей выдачи в соответствии с первичными кассовыми документами. При этом банковская деятельность заканчивается выдачей
наличности клиенту (обычно по чеку), а дальнейшее оперирование
денежными средствами — банковской деятельностью ни в коем случае
не является. Такова обычная практика делового оборота.
Итак, кассовое обслуживание физических и юридических лиц
в банках — это банковская операция, а в кассе любого иного юридического лица — небанковская (помимо обычных организаций, кассы
могут быть организованы у брокеров, в тотализаторах, в казино,
в ломбардах и т. д.).
Приведенные примеры указывают на то, что внешне схожие
с банковскими операции абсолютно легально проводятся иными
субъектами (и не только предпринимательской деятельности), не являющимися элементами банковской системы (банками, небанковскими кредитными организациями) без лицензий. Безусловно, их деятельность в этом случае не может рассматриваться как банковская.
А если подобные операции осуществляются с преднамеренным
нарушением действующего законодательства? Например — обналичивание чека организацией с целями, не соответствующими
установленным кассовым планом (в чеке может быть указано одно
(например, заработная плата), а использование наличности — иное).
В этом случае возникает вопрос: неужели такая операция (в случае
нарушения действующего законодательства) сразу становится банковской (также, как и деятельность)?
Незаконная предпринимательская деятельность также характеризуется тяжелыми последствиями, нанося ущерб публичным
интересам государства. Но (!) ущерб наносится бюджетной системе
(неучет или ненадлежащий учет доходов влечет недоначисление
и не уплату налоговых доходов), а не банковской системе страны.
207
Глава 6. Экономическое право и экономическое правосудие как парные категории.
Глава 6. Классификация экономических споров
Выводы. Отметим следующее.
1. Хотя предпринимательская и банковская виды деятельности
имеют некоторые общие черты (в частности цели — извлечение
прибыли в ходе обычной предпринимательской и горизонтальной
банковской предпринимательской видов деятельности), что приводит к наличию определенного сегмента их пересечения, — это
два различных вида экономической деятельности, которые имеют
следующие отличающие их признаки:
•
во-первых, признак централизации. Так, предпринимательская
деятельность может быть в целом охарактеризована как децентрализованная (регулируется публичным субъектом опосредовано, так как в основе ее ведения лежит положение о свободе
предпринимательской деятельности), следовательно — не имеющая целостной и замкнутой системы и структуры. В то же
время банковская деятельность характеризуется наличием
строгой централизации (регулирующим субъектом является
Банк России), целостностью банковской системы и наличием ее структуры (Банк России представляет собой ее первый
уровень), замкнутостью этой системы (технически — система
корсчетов банков и кредитных организаций). Из этого утверждения следует, что банковские и кредитные небанковские организации могут участвовать в децентрализованной (не имеющей замкнутой системы) предпринимательской деятельности,
но (!) не наоборот: любые иные субъекты предприниматель
ской деятельности не могут вести банковскую деятельность
в силу ее замкнутости на основе корреспондентских счетов.
Таким образом, поскольку коммерческие банки и небанковские
кредитные организации в процессе своей хозяйственной деятельности осуществляют параллельно два вида экономической деятельности, а именно предпринимательскую (цель — извлечение прибыли)
и банковскую (как элементы централизованной банковской системы), предлагаем (вводя дополнительный признак) считать банковскую предпринимательскую деятельность особым видом последней;
•
во-вторых, специфика публичного интереса. В сфере банковской деятельности — это обеспечение бесперебойной
системы расчетов, устойчивость банковской системы и соблюдение оптимального уровня денежной массы в стране.
-
208
2.6.4. О значении содержания видов экономической деятельности (предпринимательской,
2.6.4. банковской) для рассмотрения судами экономических преступлений
При предпринимательской деятельности — это пополнение
доходной части бюджетной системы, адекватное выполнение
налогоплательщиками налоговых обязанностей, а также развитие инфраструктуры в различных областях экономики страны;
•
в-третьих, в процессе только банковской деятельности может
производиться (банками и небанковскими кредитными организациями) особый продукт (в широком понимании — денежная
масса (деньги) и в более узком — «триада» банковских операций,
отличительный признак которых заключается в том, что они
(банковский кредит, депозит, банковский счет) являются инструментом денежно-кредитной политики публичного субъекта
в отличие от аналогичных, имеющих формальное сходство с ними обычных операций на финансовом рынке (займы, депонирование денежных средств, учет денежных взносов клиентов). Таким образом, банковские операции, направленные (в том числе)
на регулирование денежной массы, возможны только в пределах
замкнутой банковской системы (централизация банковской деятельности), они проводятся специальными субъектами (кредитными организациями), имеющими лицензии на проведение
банковских опрераций; возможны только посредством использования корсчетов; подлежат банковскому учету (специальные
правила учета установлены Банком России). Банком России
(субсидиарная ответственность) предоставляются определенные
гарантии клиентам коммерческих банков.
Экстраполируя приведенные выше рассуждения в плоскость
правонарушений в сферах предпринимательской и банковской видов деятельности, необходимо, как представляется, сделать акцент
на следующих заключительных положениях:
•
во-первых, российское законодательство, регулирующее
банковскую деятельность, характеризуется недостаточной
определенностью (нет легальных дефиниций таких понятий,
как банковская деятельность, банковская система, банковская
операция: присутствует только их перечисление), а также системностью толкования и применения (нет уверенности в том,
что добросовестный правоприменитель имеет возможность
адекватно толковать нормы УК РФ в совокупности с иными
нормативными актами, регулирующими отношения в сферах
209
Глава 6. Экономическое право и экономическое правосудие как парные категории.
Глава 6. Классификация экономических споров
банковской и предпринимательской видах деятельности). Это
еще раз подчеркивает значимость актуальной тенденции представления форм права (в нашем случае — в сфере банковской
деятельности) в виде системы основополагающих принципов
международного права, международных договоров, содержащих принципы и нормы права, международных обычаев,
содержащих принципы и нормы права; основополагающих
принципов российского права, нормативных правовых актов,
содержащих принципы и нормы права, нормативных правовых
договоров, содержащих принципы и нормы права и обычаев
российского права, содержащих принципы и нормы права1;
•
во-вторых, корректное системное логическое толкование правоприменителем (судом) форм права в сфере банковской деятельности, как представляется, должно основываться на следующем
положении. Банковская деятельность — это целостное понятие, которое имеет свое содержание, видовые характеристики,
а также существенные признаки. К признакам этого понятия
относятся, в частности, два неотъемлемых родовых признака: законная и незаконная банковская деятельность, осуществляемая
в пределах централизованной системы (парные признаки).
Таким образом, банковской деятельностью (в том числе незаконной) могут заниматься только банки и банковские некредитные
организации (в уголовно-правовом значении их должностные лица;
предпринимательской же деятельностью (в том числе незаконной) —
любые субъекты, созданные для этой цели как на финансовом, так
и нефинансовом рынках;
•
в-третьих, незаконная банковская и незаконная предпринимательская деятельность, будучи общественно опасными деяниями, направлены на различный экономический объект, то есть
на разные сферы общественных экономических отношений
(банковская система и бюджетно-налоговая система).
Выводы. Отметим следующее.
1. Система права в любом государстве тесно связана с судебной
системой, так как отправление правосудия реализуется в правовом
1
См. подробнее: Ершов В. В. Система форм права в Российской Федерации //
Российское правосудие. 2009. № 1. С. 305 – 311, 313.
210
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]