Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Альманах семейного права = International Aspects of Protection of Children’s Rights. Вып.1. Международные аспекты защиты прав ребенка
.pdf
Права ребенка и борьба с незаконным перемещением детей
причинения ему психологического вреда, апелляционный суд вынес
необоснованное решение (решение от 22 ноября 2018 г. № 18-20546).
Однако после обжалования кассационного решения Первая палата по гражданским делам (решение от 21 ноября 2019 г. № 19-19388)
поддержала решение апелляционного суда, постановившего, учитывая
наилучшие интересы ребенка, незамедлительно вернуть его в Японию:
В решении апелляционного суда отмечено, что ребенок родился в Японии и до июля 2017 г. проживал там с обоими родителями, поэтому
возвращение в страну, где он жил и где проживают его родственники
по отцовской линии, не могло нанести ему психологической травмы
и что резкий разрыв отношений ребенка с отцом, который мог бы быть
особенно травмирующим для несовершеннолетнего, мать полностью
отвергает… Суд также указал, что Япония 13 апреля 2014 г. подписала
и ратифицировала Гаагскую конвенцию от 25 октября 1980 г., эта ратификация была принята Францией без оговорок и что в японском семейном
праве предусмотрены процедуры медиации и развода по взаимному
согласию. Суд счел, что нельзя предугадать, какая правовая ситуация
может сложиться в результате бракоразводного процесса. Кроме того, суд
отметил, что г-жа X. не представила доказательств того, что она больше
не может оставаться в Японии, в то время как г-н Б., напротив, предложил различные варианты ее проживания в Японии вместе с ребенком.
С учетом этих заявлений и оценок апелляционный суд, проводивший исследование, которое якобы не было выполнено, вынес решение с учетом
наилучших интересов ребенка и юридически обосновал свое решение.
В любом случае данный вид угрозы может быть принят во внимание
только в исключительных случаях.
Например, в решении от 13 февраля 2013 г. № 11-28424 Кассационный суд критикует решение суда апелляционной инстанции, в котором
в качестве аргументов для отказа в возвращении ребенка в США было
указано следующее:
Г-жа X. утверждает, что у г-на У. слабые воспитательные способности,
но не описывает их. Она утверждает, что этот недостаток может навредить
ребенку, так как он еще очень маленький, и что он нарушит уравновешенность ребенка и осложнит отношения с матерью, которая сейчас
беременна и не может регулярно приезжать; все это травматично для ребенка: и разлука с матерью, и ощущение покинутости; эти аргументы
недостаточны для характеристики ситуации и риска угрозы вреда или
невыносимых условий, с учетом наилучших интересов ребенка, поэтому
апелляционный суд не имеет правового обоснования для своего решения
81
Ю. Фульширон
(решения от 19 ноября 2014 г. № 14-17493, от 4 марта 2017 г. № 17-11031,
от 16 октября 2019 г. № 19-19606 или от 28 января 2021 г. № 20-12213).
О приверженности Кассационного суда к соблюдению конвенционных механизмов свидетельствует то, что решения об отказе в возвращении ребенка, основанные на исключениях, выносятся редко.
За 10 лет судебной практики было принято всего пять таких решений:
одно из них критикует судей первой инстанции за то, что они не проверили, как того требовалось, может ли возвращение ребенка создать
ситуацию опасности по смыслу п. «b» ст. 13 (решение от 22 ноября
2018 г. № 18-20546, кроме того, это единственная отмена нижестоящего
решения); в четырех остальных случаях Кассационный суд отметил,
что судьи обоснованно установили существование угрозы такого рода,
так как имело место домашнее насилие со стороны родителя-заявителя
(решение от 25 октября 2017 г. № 17-20063, от 14 февраля 2019 г. № 1823916, от 20 марта 2019 г. № 18-20850 и от 27 июня 2019 г. № 19-14464).
Б. Приоритет наилучших интересов ребенка
Конвенция, Регламент «Брюссель II bis», а в скором времени и Регламент «Брюссель II ter» отдают несомненный приоритет наилучшим
интересам ребенка.
Так, Кассационный суд строго придерживается этого принципа
и выносит свои решения, руководствуясь ст. 3 Конвенции о правах
ребенка. Таким образом, для решений об отклонении апелляции суд
выработал принципиальную позицию:
из статьи 13(b) вышеупомянутой Конвенции следует, что исключение
в отношении незамедлительного возвращения ребенка может быть
сделано только в том случае, если имеется очень серьезный риск того,
что возвращение ребенка создаст угрозу причинения ему физического
или психологического вреда или иным образом поставит его в невыносимые условия; принимается во внимание то, что, согласно п. 1 ст. 3
Нью-Йоркской конвенции от 20 ноября 1989 г., эти обстоятельства
должны оцениваться с учетом наилучших интересов ребенка.
При этом учет наилучших интересов ребенка на основании этого подхода отражен как в решениях, предписывающих возвращение ребенка
(например, решения от 4 марта 2017 г. № 17-11031, от 21 ноября 2019 г.
№ 19-19388), так и, в исключительных случаях, в решениях об отказе
в возвращении (например, решение от 27 июня 2019 г. № 19-14464).
82
Права ребенка и борьба с незаконным перемещением детей
Таким образом, Кассационный суд соблюдает особую диалектику,
установленную Конвенцией и подкрепленную Регламентом «Брюссель II bis»: интересы ребенка, по сути, понимаются in abstracto, т.е. как
интересы детей в целом. Конвенция построена на постулате, согласно
которому интерес всех детей состоит в том, что они должны быть защищены от похищения, – механизм незамедлительного возвращения стремится достичь этой цели, избегая какого-либо поощрения родителя-похитителя. Ребенок, ставший жертвой похищения в данном конкретном
случае, – один из многих детей: его защищают, защищая ту категорию,
к которой он принадлежит. Рассмотрение «индивидуальных» интересов
ребенка, на этот раз оцениваемых in concreto с учетом конкретных обсто-
ятельств дела, является вторым шагом, который необходим, поскольку
любое решение должно приниматься в интересах соответствующего ребенка (ст. 3 Конвенции о правах ребенка), но такое рассмотрение может
лишь в исключительных случаях привести к отмене общего механизма
защиты, предусматривающего незамедлительное возвращение.
Этот баланс труднодостижим. К тому же ЕСПЧ, стремясь гарантировать соблюдение наилучших интересов ребенка, оцениваемых in
concreto, может еще больше усложнить достижение этого баланса, потребовав от государств-членов удостовериться in concreto в том, что не-
замедлительное возвращение действительно соответствует наилучшим
интересам ребенка1. Такое требование могло бы привести к прямому
«конфликту» с Европейским судом справедливости, который требует
соблюдения положений Регламента «Брюссель II bis», основанных
на нормах Гаагской конвенции2. Столкнувшись с критикой, ЕСПЧ
пожелал «прояснить» свою позицию. В своем постановлении «X. про-
тив Латвии» (X. с. Lettonie) от 26 ноября 2013 г., вынесенном Большой
палатой, он указал, что
наилучшие интересы ребенка не тождественны интересам отца или
матери ребенка и обязательно предполагают различные соображения,
связанные с индивидуальными особенностями и конкретной ситуацией
ребенка. При этом наилучший интерес ребенка оценивается по-разному,
в зависимости от того, идет речь о спорах о возвращении ребенка в рамках Гаагской конвенции или о спорах о родительской опеке, которые
1
Дела «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» (Neulinger et Shuruk c. Suisse), 6 июля
2010 г. № 41615/07, «Х. против Латвии» (X. c. Lettonie), 26 ноября 2013 г. № 27785/09.
2
Дело Европейского суда справедливости «Дорис Повс против Моро Альпаго»
(Doris Povse c. Mauro Alpago) от 1 июля 2010 г. № C-211/10, дело Агир Заррага от 22 декабря
2010 г. (aff. Aguire Zarraga).
83
Ю. Фульширон
в принципе исключены из сферы действия Гаагской конвенции (ст. 16,
17 и 19; см. п. 35 выше) (п. 100). Соответственно, в контексте запроса
о возвращении ребенка по Гаагской конвенции наилучшие интересы
ребенка должны оцениваться в свете исключений, предусмотренных
Гаагской конвенцией (ст. 12 – об истечении времени, ст. 13 «а» – об условиях применения Конвенции и ст. 13 «b» – о серьезных рисках, а также
ст. 20 – о фундаментальных принципах защиты прав и свобод человека). Эта задача возлагается в первую очередь на национальные власти,
которые имеют возможность поддерживать прямые контакты с заинтересованными сторонами. Национальные суды имеют определенную
свободу усмотрения, которая, однако, является предметом контроля
со стороны ЕСПЧ (п. 101). В частности, в контексте этого рассмотрения
Суд напоминает, что он не намеревается заменять своей оценкой оценку
национальных судов (см., например, постановления по делам «Хокканнен против Финлнядии» (Hokkanen с. Finlande) и «K. и T против Финляндии» (K. et T. c. Finlande, дело № 25702/94, § 154, сборник 2001- VII)).
Однако ЕСПЧ должен убедиться, что процесс принятия решений, результатом которых была оспариваемая мера, был справедливым и позволял заинтересованным лицам в полной мере отстаивать свои права
при соблюдении наилучших интересов ребенка («Эскинази и Шелуш
против Турции» (Eskinazi et Chelouche c. Turquie), «Момуссо и Вашингтон
против Франции» (Maumousseau et Washington c. France) и «Нойлингер и Шурук против Швейцарии» (Neulinger et Shuruk c. Suisse) (п. 102).
В потенциальном «конфликте» между Европейским судом справедливости и ЕСПЧ Кассационный суд встал на сторону первого, в то же
время соблюдая реализацию в судебной практике1 требований ЕСПЧ2.
***
Франция была одним из первых государств, подписавших Конвенцию. Спустя почти 30 лет после ее вступления в силу 1 декабря 1983 г.
этот текст, кажется, хорошо интегрирован во французский правовой
ландшафт. Однако правовые инструменты могут быть эффективными
только в том случае, если они основаны на искреннем сотрудничестве
между государствами.
1
См. решение от 5 марта 2014 г. № 12-24780.
2
Так, в отношении процессуальных вопросов постоянно напоминается, что прокурор обязан присутствовать на слушании, когда он является стороной в процессе,
т.е. когда, применяя конвенционный механизм, он обращается с заявлением о возвращении ребенка (например, решения от 5 октября 2016 г. № 16-1515103, от 5 июля
2018 г. № 18-15441, от 21 июня 2018 г. № 17-26673). То же самое касается опроса мнения
ребенка, см. решение от 12 апреля 2012 г. № 11-20357.
84
Права ребенка и борьба с незаконным перемещением детей
Похоже, именно таковыми являются отношения между Францией
и Российской Федерацией. Согласно данным, предоставленным Департаментом взаимопомощи, международного частного и европейского права Министерства юстиции Франции, которое во Франции
выполняет функции центрального органа, в 2021 г. было открыто 15 дел,
при этом 12 из них касаются матерей, которые перевезли своего ребенка
в Россию, а это означает, что Франция в подавляющем большинстве
случаев является запрашивающим государством. Одно дело касается права навещать ребенка во Франции (право доступа). В то время
как центральный орган России охотно сотрудничает в двусторонних
отношениях, заявители обычно должны совершать требуемые шаги
в России самостоятельно, с помощью адвоката. Как и во Франции,
вопросы похищения детей теперь находятся в ведении специализированных судов (восемь судов первой инстанции на территории России).
Было вынесено несколько решений о возвращении ребенка, но они
остаются редкими. Тем не менее с 2018 г. мы наблюдаем положительную динамику. Несколько лет назад после громкого дела, по которому
русская мать была приговорена во Франции к наказанию в виде тюремного заключения, судьи и общественное мнение были настроены
враждебно к идее незамедлительного возвращения ребенка. Но эта
драматическая ситуация возникла до вступления Конвенции в силу
для России. Сотрудничество между властями позволило изменить такое
отношение, благодаря профессиональной подготовке и диалогу между
центральными органами, продолженному на уровне диалога между
судьями. Процедуры сопровождения, а именно медиации по спорам
о похищении детей, были внедрены с французской стороны – отделом международной семейной медиации в Министерстве юстиции,
с российской стороны – Федеральным институтом медиации, которые
оказывают поддержку бесплатно.
Наконец, в соответствии с рекомендациями Гаагской конференции
по международному частному праву проводится работа, цель которой – предупредить применение уголовно-правовых мер, осложнение
и блокировку процесса, если, конечно, такие меры не являются необходимыми, как, например, в случае домашнего насилия.
Остается вопрос, связанный с исполнением решений. Как и во многих странах, он кажется камнем преткновения1. Уже в нескольких делах
1
См. по этому вопросу: Руководство по надлежащим практикам (le Guide des bonnes
pratiques). Т. 4: Исполнение (Exécution), доступно на сайте ГКМЧП.
85
Ю. Фульширон
Россия стала предметом критики со стороны ЕСПЧ (см. постановления
ЕСПЧ от 11 декабря 2014 г. по делу «Громадка и Громадкова против
России» (Hromadka et Hromadkova c. Russie), от 1 декабря 2020 г. по делу
«Махмудова против России» (Makhmudova c. Russie)).
Это повторяющаяся проблема, решение которой, независимо
от возможных внутренних структурных реформ, требует укрепления
сотрудничества между государственными органами, мер по подготовке
и обеспечению возвращения ребенка, развития медиации1. Но, помимо
этого, как мы недавно наблюдали во Франции на примере франкогерманского спора (который уже разрешен2), необходимы неустанные усилия по налаживанию диалога и просвещению на всех уровнях
общества.
1
См.: Размышления и рекомендации (Les réflexions et préconisations, fruit des
réunions et des échanges entre praticiens, sur le site de la Conférence de DIP de La Haye); по медиации см.: Руководство по надлежащим практикам (le Guide des bonnes pratiques). Т. 5.
2
См.: Фульширон Ю. Похищение детей через границу (Fulchiron H. Les enlèvements
d’enfants à travers les frontières (dir.). Bruylant, 2004).
Н.В. Тригубович
ВОЗРАЖЕНИЯ РЕБЕНКА КАК ОСНОВАНИЕ
ДЛЯ ОТКАЗА В ЕГО ВОЗВРАЩЕНИИ В ГОСУДАРСТВО
ПОСТОЯННОГО МЕСТА ЖИТЕЛЬСТВА
1. Право ребенка выражать свое мнение относится к его фунда-
ментальным правам и является одним из основополагающих начал,
положенных в основу Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. наряду с недискриминацией (ст. 2), принципом обеспечения наилучших
интересов ребенка (п. 1 ст. 3) и правом ребенка на жизнь, выживание
и развитие (ст. 6)1.
Это право, а также условия и способы его осуществления установ-
лены в ст. 12 Конвенции о правах ребенка, согласно которой
1. Государства-участники обеспечивают ребенку, способному сформулировать свои собственные взгляды, право свободно выражать эти
взгляды по всем вопросам, затрагивающим ребенка, причем взглядам
ребенка уделяется должное внимание в соответствии с возрастом и зрелостью ребенка.
2. С этой целью ребенку, в частности, предоставляется возможность
быть заслушанным в ходе любого судебного или административного
разбирательства, затрагивающего ребенка, либо непосредственно, либо
через представителя или соответствующий орган в порядке, предусмотренном процессуальными нормами национального законодательства.
Часть 1 ст. 12 Конвенции о правах ребенка закрепляет обязанность
государств-участников обеспечить право ребенка свободно выражать
свое мнение, которое предполагает изложение ребенком своих взглядов
без какого-либо давления. Выраженному мнению ребенка должно быть
уделено внимание, его следует уважать, изучить и учесть при принятии
решения, затрагивающего права и интересы ребенка.
1
См.: Комитет по правам ребенка. Замечание общего характера № 5 (2003) «Общие
меры по осуществлению Конвенции о правах ребенка (статьи 4 и 42 и пункт 6 статьи 44)»,
п. 12. URL: https://www.CRC/GC/2003/5 (дата обращения: 22.11.2021).
87
Н.В. Тригубович
Данное положение не определяет значение мнения ребенка в соотношении с другими обстоятельствами дела, и эта дискреция оставлена конкретному судье1. Однако в этом случае судейское усмотрение
ограничено, поскольку принимаемое решение зависит от возраста
и степени зрелости ребенка2, а значение мнения ребенка возрастает
с его взрослением и развитием.
Конвенция о правах ребенка не устанавливает каких-либо возрастных пределов осуществления ребенком права выражать свое мнение.
Как указал Комитет ООН по правам ребенка, «сам по себе возраст
служит недостаточным критерием для определения значимости мнения
ребенка. Когнитивные способности детей напрямую не определяются
их биологическим возрастом»3. По сути, установление «порогового»
возраста может привести, с одной стороны, к игнорированию мнения
ребенка, способного его сформировать и сформулировать, а с другой
стороны, может обязать правоприменителя следовать мнению ребенка,
не способного это сделать.
В Конвенции о правах ребенка отсутствуют какие-либо разъяснения по вопросу определения степени зрелости ребенка. Комитет ООН
по правам ребенка определяет зрелость как «способность понимать
и оценивать последствия того или иного конкретного вопроса», «способность ребенка внятно и самостоятельно выражать свои взгляды по тем
или иным вопросам. При этом необходимо также учитывать значение
данного вопроса для ребенка. Чем сильнее влияние последствий выражения ребенком своего мнения на жизнь ребенка, тем больше нужна
должная оценка зрелости этого ребенка»4. Для этого необходимо в каждом случае проводить детальное исследование уровня развития ребенка,
его способности сформировать и сформулировать свое мнение.
С целью осуществления права выражать свое мнение в ч. 2 ст. 12
Конвенции о правах ребенка закреплено право ребенка быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства, затрагивающего его права и интересы, как личные, так
и имущественные. Согласно Конвенции о правах ребенка, это право
1
Schuz Ph. The Hague Child Abduction Convention and Children’s Rights // Transna-
tional Law and Contemporary Problems. 2002. Vol. 12. P. 404.
2
Van Bueren G. The International Law on the Rights of the Child. 1995. P. 136.
3
См.: Комитет по правам ребенка. Замечание общего характера № 12 (2009) «Право
ребенка быть заслушанным», п. 29. URL: https://www.CRC/C/GC/12 (дата обращения:
22.11.2021).
4
См. там же, п. 30.
88
Возражения ребенка как основание для отказа в его возвращении
может осуществляться непосредственно (путем опроса ребенка), через
представителя (путем назначения ребенку отдельного представителя)
или соответствующим органом (путем опроса ребенка сотрудником
органа опеки и попечительства, социальной службы, педагогом и др.)
в порядке, предусмотренном процессуальными нормами национального законодательства. Таким образом, Конвенция о правах ребенка
закрепляет обязанность государств-участников обеспечить реализацию
права ребенка быть заслушанным путем определения в национальных
законодательствах порядка его осуществления.
Выражение своего мнения является правом, «результатом свободного выбора, а не обязанностью ребенка»1. Ребенок «вправе не осуществлять упомянутое право»2. Он должен быть обеспечен всей необходимой и соответствующей его возрасту и степени зрелости информацией
как о своем праве на выражение мнения, так и об обстоятельствах
рассматриваемого дела. Кроме того, ребенку должна быть предоставлена необходимая консультативная помощь при осуществлении им
этого права.
2. Одним из оснований для отказа в возвращении ребенка в го-
сударство его постоянного места жительства являются возражения
ребенка против возвращения. Согласно абз. 2 ст. 13 Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г.
(далее – Конвенция 1980 г.)
судебный или административный орган может также отказать в возвращении ребенка, если он придет к заключению, что ребенок возражает
против возвращения и уже достиг такого возраста и степени зрелости,
при которых следует принять во внимание его мнение.
Это положение позволяет ребенку выразить свое отношение к возвращению в государство постоянного места жительства, а суду дает
основание предотвратить такое возращение.
Формулировка права выражать свое мнение в Конвенции 1980 г.
существенно отличается от терминологии, принятой в Конвенции о правах ребенка. И это неудивительно, поскольку Конвенция 1980 г. была
принята на девять лет раньше принятия Конвенции о правах ребенка,
которая отнесла право выражать свое мнение к фундаментальным пра-
1
См.: Комитет по правам ребенка. Замечание общего характера № 12 (2009) «Право
ребенка быть заслушанным», п. 16.
2
Там же.
89
Н.В. Тригубович
вам ребенка. Конвенция 1980 г. закрепляет это право в его ограниченном
понимании, поскольку речь в ней идет исключительно о возражениях
ребенка, т.е. значение может иметь только определенное по своему
содержанию мнение ребенка, выражающее отказ вернуться в государство постоянного места жительства. Желание вернуться в государство
постоянного места жительства не является основанием для возвращения
ребенка. Конвенцией 1980 г. не предусмотрена, например, ситуация,
при которой ребенок желает вернуться в государство постоянного места
жительства, а оставленный родитель не заявляет о его возвращении.
В связи с этим возникает вопрос о том, должен ли суд в соответствии со ст. 12 Конвенции о правах ребенка выяснять мнение ребенка,
достигшего достаточного возраста и степени зрелости, в каждом деле
о возвращении или только при наличии возражений ребенка, о которых заявляет родитель-похититель?
Ответ на этот вопрос дан в законодательстве Европейского Союза.
В соответствии со ст. 11(2) регламента Совета ЕС 2201/2003 от 27 ноября 2003 г. «О юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях
родителей, отменяющий Регламент (EC) № 1347/2000» (Регламент
«Брюссель II bis»)1 в делах о похищении детей внутри Европейского
Союза при применении ст. 12 и 13 Конвенции 1980 г. должно быть
обеспечено, чтобы ребенку была предоставлена возможность быть
выслушанным в ходе разбирательства, если это не представляется
нецелесообразным с учетом его возраста или степени зрелости. Суд
освобождается от этой обязанности только в том случае, если установлено, что заслушивать мнение конкретного ребенка в конкретном
деле по установленным причинам нецелесообразно.
Очевидно, что данная норма полностью соответствует положениям
Конвенции о правах ребенка и не противоречит положениям Конвенции 1980 г. Предоставление ребенку возможности быть выслушанным является отдельным и самостоятельным вопросом по отношению
к вопросу о принятии во внимание его возражений, который может
впоследствии возникнуть при рассмотрении дела о его возвращении2.
В первом случае речь идет об осуществлении универсального права
ребенка выражать свое мнение, во втором случае – о праве ребенка
1
URL: https://www.legislation.gov.uk/eur/2003/2201/contents (дата обращения:
22.11.2021).
2
См.: In the Matter of M. N. (A CHILD) [2008] IEHC 382. URL: https://www.incadat.
com/en/case/992 (дата обращения: 22.11.2021).
90
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]