Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Альманах семейного права = International Aspects of Protection of Children’s Rights. Вып.1. Международные аспекты защиты прав ребенка
.pdf
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
к исламскому обязательственному праву, которое «позволяет лицу заключить договор, по которому оно принимает на себя обязательство
в пользу другого лица при условии, что это лицо имеет материальный или
моральный интерес в таком обязательстве». Кафала обычно определяется
как добровольно взятое на себя обязательство заботиться о воспитании
и защите несовершеннолетнего ребенка, как это сделал бы отец для своего сына1. Ребенок, принятый в семью на воспитание на основе кафалы,
именуется «макфул». Лицо, которое берет на себя такое обязательство,
называют «кафил». В самом общем виде принципиальное отличие кафалы от усыновления состоит в том, что в этом случае юридическая связь
ребенка с его биологическими родителями не прекращается полностью
и кафил не заменяет ребенку (макфулу) его биологических родителей.
Что касается усыновления, то ни в российском праве, ни в праве
многих других стран определения понятия усыновления не дается. Отсутствует оно и в Гаагской конвенции о защите детей и сотрудничестве
в области межгосударственного усыновления 1993 г. (далее – Гаагская
конвенция об усыновлении). Это объясняется, в частности, применительно к указанной Конвенции тем, что ее разработчики не смогли
прийти к консенсусу в отношении формулировки определения, отмечая в то же время, что понятие усыновления не очень в этом нуждается,
так как в общем и целом является «достаточно ясным»2. Ключевым
фактором в институте традиционного – «полного», или «обычного»,
усыновления (full or plenary adoption)3, несмотря на возможную национальную вариативность, является то, что ребенок принимается
в семью как родной ребенок и полностью приравнивается в правах
к кровным детям. «Сыновьями семейства делает не только природа,
но и усыновление», – читаем мы в Дигестах Юстиниана4. Как правило,
www.iss-ssi.org/index.php/en/news1/456-kafalah-preliminary-analysis-on-national-and-crossborder-practices.
1
Ibid. См. также: Assim U.M. and Sloth-Nielsen J. ‘Islamic Kafalah as an Alternative
Care Option for Children Deprived of a Family Environment’ (2014) 14 African Human Rights
Law Journal (AHRLJ), p. 329. Harroudj v. France, ECHR, App. No. 43631/09, Judgment of
4 October 2012, para. 16.
2
Report on Intercountry adoption (drawn up by J.H.A. Van Loon). Preliminary Document No 1 of April 1990 // Hague Conference on Private International Law. Proceedings of the
17th Session 10 to 29 May 1993. T. II. Op. cit. Para 36, page 189.
3
О простом, или открытом, усыновлении (simple or open adoption), будет сказано
ниже.
4
Дигесты Юстиниана. Книга первая. Титул VII. § 1. (D.1.7.1) / Отв. ред. Е.А. Скрипилев. М.: Наука, 1984. С. 38.
171
О.А. Хазова
то, что подразумевается под понятием усыновления, четко выводится
из описания его последствий. Так, в соответствии со ст. 137 Семейного кодекса РФ «усыновленные дети и их потомство по отношению
к усыновителям и их родственникам, а усыновители и их родственники
по отношению к усыновленным детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению». При этом по общему
правилу усыновленные дети утрачивают все права и освобождаются от всех обязанностей по отношению к своим родителям и другим
родственникам.
Причина запрета усыновления в мусульманских странах кроется
в исламском представлении о семье как об институте священного
происхождения и, соответственно, священности связей человека,
вытекающих из его происхождения и в первую очередь сыновних уз,
которые считаются обусловленными волей Аллаха1. Поэтому человек не может путем создания искусственных, юридических связей
ни приостанавливать уже существующие родственные связи, ни создавать новые, которые выходят за пределы биологических связей,
существующих в браке2. Неприемлемость усыновления с позиции
мусульманского права обусловлена именно тем, что оно скрывает
или маскирует истинное происхождение и кровное родство ребенка3.
Практика усыновления, широко распространенная в мусульманских
странах в доисламские времена, приводила к традиционным последствиям полного усыновления и полной интеграции ребенка в новую
семью. Одним из последствий усыновления ребенка являлось установление таких же запретов на вступление в брак, какие предусмотрены для кровных родственников, т.е. в том числе запрета заключения
брака между усыновленным и усыновителем4. Хотя происхождение
1
Duca R. Op. cit. P. 50.
2
Ibidem. Брачно-семейные и наследственные отношения охватываются «правом
личного статута», содержащим нормы ритуального и религиозного поведения, которые «всегда считались наиболее важными в шариате» (Давид Р. Основные правовые
системы современности: Пер. с фр. М.: Прогресс, 1988. С. 399. См. также: Сюкияйнен
Л.Р. Мусульманское право и семейное законодательство стран Арабского Востока //
Мусульманское право (структура и основные институты). М.: Ин-т гос-ва и права АН
СССР, 1984. С. 120 и след.).
3
Assim U.M. and Sloth-Nielsen J. Op. cit. (‘Islamic Kafalah as an Alternative Care Option
for Children Deprived of a Family Environment’ (2014) 14 African Human Rights Law Journal
(AHRLJ).) P. 335. О полном усыновлении см. ниже.
4
См. подробнее: Assim U.M., Sloth-Nielsen J. Op. cit. P. 326–327.
172
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
исламского запрета на усыновление точно неизвестно1, считается, что
по существу именно из-за ограничений, связанных с заключением
брака, Коран ввел запрет на усыновление, а точнее на искусственное
создание семейных уз путем усыновления (табанни)2. Поэтому, как
предусматривается в Коране, усыновленные сыновья не должны считаться родными и не должны называться в честь своих усыновителей3.
Практика усыновления стала приравниваться к греху отступничества
(от веры)4.
Запрет усыновления в мусульманских странах, как оно понимается
в западном праве, не означает, однако, что дети, оставшиеся без попечения родителей, остаются без присмотра. Как отмечают исследователи исламского права, «долг братства и солидарности по отношению
к брошенным несовершеннолетним… каждый добропорядочный
мусульманин выполняет через кафалу, которая является единственным признанным исламской системой институтом, направленным
на опеку и защиту брошенных или осиротевших детей»5. В мусульманских странах принятие ребенка (макфула) в семью на воспитание на основе кафалы считается почетной миссией и всячески
поощряется.
Несмотря на то, что регулирование и практика применения кафалы
могут существенно различаться в разных странах, главное, что в обобщенном виде характеризует институт кафалы, состоит в следующем.
Во-первых, кафилы, как уже отмечалось, не заменяют ребенку (макфулу) его биологических родителей и кафала не прекращает полностью
юридическую связь ребенка с его биологическими родителями; такой
ребенок не приобретает статус кровного, биологического ребенка
в новой семье – семье кафила и сохраняет семейные связи со своей
биологической семьей (если она имеется). Во-вторых, ребенок-макфул
не приобретает имя кафила; он сохраняет имя своих биологических
родителей. В-третьих, ребенок-макфул сохраняет права наследования
1
Duca R. Op. cit. P. 50, ft. 22.
2
См.: Hague Conference on Private International Law. Proceedings of the Seventeenth
Session 10–29 May 1993. T. II. Op. cit. Para 30.
3
«Аллах… не сделал ваших приемных вашими сыновьями»; «Зовите их по именам
их отцов… Если вы не знаете их отцов, то они являются вашими братьями по вере и вашими близкими» (Коран. Перевод смыслов. 9-е изд. М.: Издатель Эжаев, 2010. Сура
33: 4–5. С. 451.
4
Assim U.M., Sloth-Nielsen J. Op. cit. P. 327.
5
Duca R. Op. cit. P. 51.
173
О.А. Хазова
после своих кровных, биологических родителей и не приобретает права
наследования в случае смерти кафила1.
Совершенно очевидно, что все три обозначенных параметра, которые должны быть соблюдены при назначении кафалы, взаимосвязаны
и обусловлены необходимостью сохранения ясности в отношении
семейного происхождения ребенка – неотъемлемой составной части
его индивидуальности. Как уже отмечалось, именно в этом состоит основное, принципиальное различие между кафалой и усыновлением. Поэтому представляется не вполне корректным называть
институт кафалы аналогом усыновления2. Действительно, институт
кафалы используется в мусульманских странах как своего рода замена усыновления в силу запрета, налагаемого нормами шариата.
Вместе с тем, несмотря на молчаливое признание при определенных
обстоятельствах некоторой возможности использования усыновления
в отношении сирот или брошенных детей, усыновление в контексте мусульманских стран в общем и целом «известно и интерпретируется как кафала»3. Считается, что использование термина «усыновление» в исламском контексте является в значительной степени
ошибочным4.
Несколько иначе обстоит дело в отношении простого (simple
adoption), или открытого (open), усыновления5, главное отличие ко-
торого от полного, или обычного, усыновления состоит в том, что
в первом случае первоначальные отношения между ребенком и его
биологическими родителями юридически сохраняются, хотя усыновители и приобретают родительскую ответственность в отношении
1
Это, однако, не лишает макфула права быть наследником по завещанию, состав-
ленному в его пользу кафилом.
2
См.: Тринченко К.О. Трансграничное усыновление: проблемы признания // Ак-
туальные проблемы российского права. 2016. № 1 (62). С. 213.
3
Например, принятие законов об усыновлении в Сомали – государстве, в котором
мусульманское население является преобладающим, может быть связано с условиями
гражданской войны и разрушением общественных и государственных структур. В других мусульманских странах «открытое усыновление в форме кафалы» (а иногда также
и полное усыновление, хотя в более острожной, скрытной форме) практиковалось также
в случае стихийный бедствий, например, в результате мощного землетрясения в Пакистане (см.: Ali Sh.S. A Step Too Far? The Journey from “Biological” to “Societal” Filiation in
the Child’s Right to Name and Identity in Islamic and International Law // Journal of Law and
Religion. 2019. Vol. 34. № 3. P. 404).
4
См.: OʼHalloran K. The Politics of Adoption. International Perspectives on Law, Policy
& Practice. 4th ed. Springer, 2021. P. 720–721.
5
Предусмотренное, например, законодательством Франции.
174
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
данного ребенка1. Поэтому, как отмечается специалистами, открытое
усыновление находится в тесных отношениях с кафалой, что могло бы
быть областью сближения исламской и западной правовых традиций2.
Специалистами также высказывается мнение, что реальность,
которая свидетельствует об известном допущении в некоторых мусульманских странах в тех или иных случаях усыновления несовершеннолетних детей, «опровергает абсолютный запрет, как он понимается в популярных представлениях об усыновлении»3. Ни в коей
мере не рискуя опровергать такую точку зрения, следует тем не менее
признать, что законодательство значительного количества стран попрежнему содержит строгие запреты усыновления. В качестве примера
далее приводятся выдержки из законодательства Алжира и Марокко,
касающиеся усыновления и института кафалы.
Алжир
Семейный кодекс (извлечение)
Статья 46. Усыновление (табанни) запрещено шариатом и законодательством.
Статья 116. Кафала – это обязательство взять на себя ответственность
за содержание, воспитание и защиту несовершеннолетнего ребенка
таким же образом, как отец заботится о своем сыне. Она устанавливается правовым актом.
Статья 117. Кафала предоставляется в присутствии судьи или нотариуса
с согласия ребенка при наличии у него отца и матери.
1
Простое усыновление юридически допускается во Франции, в Румынии, Японии,
а также во многих странах Южной Америки и Африки, в то время как в Великобритании,
США, Австралии и скандинавских странах разрешено только полное усыновление.
В Гаагской конвенции о международном усыновлении 1993 г. признается как полное,
так и простое усыновление, однако в соответствии со ст. 27 Конвенции при соблюдении
перечисленных в ней условий, если «усыновление, разрешенное в государстве происхождения, не имеет последствий, прекращающих ранее существовавшие правоотношения
между родителями и ребенком, оно может в принимающем государстве, которое признает усыновление согласно Конвенции, быть превращено в усыновление, имеющее
такие последствия…» (см.: OʼHalloran K. Op. cit. P. 158–159; Van Bueren G. Children’s
Rights in the Family / (Eds.) Barbara Stark and Jacqueline Heaton. ‘Routledge Handbook
of International Family Law’. 1 ed. Routledge, 2019. P. 203.
2
Ali Sh.S. Op. cit. P. 387.
3
Ibid. P. 40 4.
4
Приводится по: Harroudj v. France, ECHR, App. No. 43631/09, judgment of 4 October
2012, para. 17.
4
175
О.А. Хазова
Статья 118. Обладатель права на кафалу (кафил) должен быть мусульманином, разумным и честным человеком и быть в состоянии содержать
приемного ребенка (макфула) и иметь возможность защитить его.
Статья 119. Ребенок, взятый на воспитание, может быть известного или
неизвестного происхождения.
Статья 120. Ребенок, взятый на воспитание, сохраняет свои первоначальные законные отношения с родителями, если его родство известно. В противном случае в отношении ребенка применяется статья 64
Кодекса гражданского состояния.
Статья 124. Если отец и мать или один из них потребуют возвращения
под их опеку ребенка, переданного на воспитание, то ребенок, если он
достиг возраста, позволяющего понимать, решает сам, возвращаться
ему к родителям или нет. Если ребенок не достиг такого возраста, он
может быть возвращен только с разрешения судьи, принимая во внимание интересы опекаемого ребенка.
Марокко
Семейный кодекс 2004 г. (извлечение)
Статья 149. Усыновление не имеет юридической силы и не влечет за собой никаких последствий законного родства.
Закон о кафале в отношении
оставленных детей 2002 г. (извлечение)
Статья 1. Оставленный ребенок – это ребенок любого пола, который
не достиг полных 18 григорианских лет и который находится в одной
из следующих ситуаций: рожден от неизвестных родителей или рожден
от неизвестного отца и матери, которая сознательно ребенка оставила;
является сиротой, либо его родители не в состоянии обеспечить его
надлежащей заботой, и не имеет законных средств к существованию;
его родители являются правонарушителями и не выполняют свои обязательства заботиться о ребенке…
Статья 2. В соответствии с настоящим Законом кафала в отношении
оставленного ребенка означает взятие на себя обязательства по обуче-
1
The Moroccan Family Code 2004 (MOUDAWANA). Неофициальный перевод
на английский см.: <http//www.hrea.org/wp-content/uploads/2015/02/Moudawana.pdf>.
О Семейном кодексе Марокко см.: Борминская Д.С. Новые тенденции в развитии мусульманского семейного права на примере Семейного кодекса Королевства Марокко
2004 г. // Семейное и жилищное право. 2009. № 3. С. 3–14.
2
Law no 15.01 related to Kafala of Abandoned Children // The Official Gazetten °5031
on the 10th of Jumada al-tani 1423 (August 19, 2002), p. 2362.
1
2
176
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
нию, защите и предоставлению финансового обеспечения (содержания)
в отношении ребенка таким же образом, как отец поступает в отношении своего собственного ребенка. Принятие в семью не влечет прав
на родство и наследование.
Статья 9. Установление кафалы над детьми, в отношении которых судом
было вынесено решение о признании их брошенными / оставленными,
допускается для следующих лиц и организаций:
(1) супруги-мусульмане, которые отвечают следующим требованиям:
достигли установленного законом возраста и соответствуют требованиям, предъявляемым для осуществления кафалы в отношении ребенка,
и обладают достаточными материальными средствами, чтобы обеспечить нужды ребенка; ни один из них не был осужден за совершение
преступления, связанного с нарушением моральных принципов или
против детей; не имеют никаких заразных заболеваний, которые могли
бы препятствовать исполнению ими взятых обязательств; не являются
вовлеченными ни в какой судебный процесс, связанный с ребенком,
относительно их желания быть кафилами этого ребенка, либо с родителями ребенка или в какой-либо иной судебный спор, который мог
бы вызвать беспокойство относительно благополучия ребенка;
(2) женщина-мусульманка, которая отвечает перечисленным в пункте 1
требованиям…
Статья 10. В случае подачи нескольких заявлений на кафалу брошенного ребенка приоритет отдается супругам, не имеющим детей или
имеющим наилучшие жизненные условия для обеспечения наилучшим
образом наилучших интересов ребенка.
Статья 11. Супругам, имеющим детей, не запрещается принимать брошенных детей на условиях кафалы, если все эти дети в равной степени
смогут пользоваться всеми имеющимися средствами, предоставляемыми семьей.
Статья 12. Оставленный ребенок, возраст которого превышает 12 полных григорианских лет, передается под кафалу только с его согласия…
Статья 21. Судья по делам несовершеннолетних должен направить в месячный срок со дня вынесения постановления об установлении, отмене
или продлении кафалы в отношении ребенка копию этого постановления
сотруднику органа записи актов гражданского состояния, у которого зарегистрировано свидетельство о рождении ребенка, переданного
на воспитание. Это постановление об установлении, отмене или продлении кафалы в отношении ребенка должно быть указано на полях
свидетельства о рождении ребенка, переданного на воспитание. Однако
в соответствии с законом об актах гражданского состояния установление
кафалы не должно упоминаться в выписках из свидетельств о рождении,
выданных кафилу или ребенку, переданному на воспитание.
177
О.А. Хазова
Принятие ребенка в семью на основании кафалы, как правило,
решается в судебном порядке, хотя в некоторых странах на практике
встречается оформление кафалы соглашением, удостоверенным нотариально. Кафала, не утвержденная судом, может не быть признана
официально, так как отсутствуют гарантии надлежащей проверки
кандидатов в кафилы и условий принятия ребенка в семью на основе
кафалы. Кафил должен быть обязательно мусульманином (мусульманкой), быть в состоянии гарантировать ребенку надлежащий уход
и хорошее воспитание и в целом быть в состоянии достойно выполнять
родительскую роль и все обязанности, вытекающие из кафалы.
Причины, по которым ребенку может потребоваться защита, могут
быть самыми разными: ребенок может быть сиротой, ребенок был
брошен родителями, или родители в силу каких-то причин оказались не в состоянии оказать ему надлежащий уход, обеспечить его
воспитание и образование. Если биологические родители известны,
назначение кафалы допускается только с их согласия. Может также
требоваться согласие самого ребенка. Несмотря на то, что правила
и практика применения кафалы, как уже отмечалось, могут значительно различаться в разных странах1, почти всегда требуется, чтобы
ребенок, помещенный в семью на основании кафалы, мог поддерживать связь со своей биологической семьей. Если ситуация в семье
ребенка меняется и ребенок может быть возвращен своим родителям,
кафала прекращается. Если кафил собирается уехать за границу, как
правило, требуется разрешение суда на переезд макфула вместе с ним
в другую страну.
С учетом вышесказанного может показаться, что кафала более
всего напоминает помещение ребенка, оставшегося без попечения
родителей, в приемную семью. Тем не менее, как представляется,
ставить знак равенства между кафалой и приемной семьей было бы
неправильно. Главное отличие состоит в том, что кафала не задумана
как временное устройство ребенка в семью2, а имеет целью обеспечить ребенку постоянство семейного окружения до тех пор, пока он
не вырастет и не приобретет независимость. В этом смысле кафала
по своей сути ближе всего к институту опеки, как она понимается
в российском праве.
1
См., например: Руководящие указания по альтернативному уходу за детьми,
утвержденные Генеральной Ассамблеей ООН от 24 февраля 2010 г. № 64/142. С. 35.
2
См.: Assim U.M., Sloth-Nielsen J. Op. cit. P. 332.
178
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
Таким образом, кафала – это форма принятия ребенка на воспитание, предусмотренная исламским правом, которая позволяет обеспечить ребенка, оставшегося без родительского попечения, защитой
и уходом; при этом связь ребенка, в том числе юридическая, с его
кровной семьей не обрывается. Как будет показано далее, кафала как
альтернативная форма обеспечения ребенка семейным воспитанием
получила закрепление в международных инструментах.
2. Институт кафалы в международных инструментах
Впервые институт кафалы был упомянут в Декларации ООН 1986 г.
о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче детей на воспитание и их
усыновлении на национальном и международном уровнях (далее –
Декларация 1986 г.)1. В ней, в частности, признается, что «в основных
правовых системах мира существуют различные общественно полезные
альтернативные институты, такие как кафала в мусульманском праве,
которые предусматривают замену семейной заботы о тех детях,
о которых не могут заботиться их собственные родители»2.
Юридическое закрепление институт кафалы как формы принятия
ребенка на воспитание получил в ст. 20 Конвенции ООН о правах
ребенка 1989 г. (далее – Конвенция о правах ребенка). В ней кафала
упоминается в контексте необходимости предоставления в соответствии с национальным законодательством особой защиты и помощи
ребенку, «который временно или постоянно лишен своего семейного окружения или который в его собственных наилучших интересах
не может оставаться в таком окружении». Замена семейного ухода, как
отмечается в Конвенции, обеспечивается государствами – участниками
Конвенции в соответствии со своим национальным законодательством
и такой уход может включать, в частности, передачу ребенка на воспи-
1
Декларация о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче детей на воспитание и их усыновлении на национальном и международном уровнях. Принята резолюцией 41/85 Генеральной Ассамблеи
ООН от 3 декабря 1986 г. URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/
childpri.shtml.
UN General Assembly, Declaration on Social and Legal Principles relating to the Protec-
tion and Welfare of Children, with special reference to Foster Placement and Adoption Nationally
and Internationally, 3 December 1986, A/RES/41/85, available at: https://www.refworld.org/
docid/3ae6b370c.html [accessed 22 June 2021].
2
Преамбула Декларации 1986 г.
179
О.А. Хазова
тание в приемную семью, кафалу по исламскому праву, усыновление
или, в случае необходимости, помещение в соответствующие учреждения по уходу за детьми1. В ст. 20 Конвенции также подчеркивается, что
«при рассмотрении вариантов замены необходимо должным образом
учитывать желательность преемственности воспитания ребенка и его
этническое происхождение, религиозную и культурную принадлежность и родной язык». Что касается усыновления, то этому институту
специально посвящена ст. 21 Конвенции.
В Преамбуле Декларации 1986 г. содержится также важное положение, в соответствии с которым «лишь в тех случаях, когда во внутреннем праве государства признан и регулируется какой-либо конкретный
институт, будут применяться положения Декларации, касающиеся
данного института, и что эти положения никоим образом не будут затрагивать существующие альтернативные институты в других правовых
системах…». По существу, как свидетельствуют рабочие материалы,
вокруг этого вопроса развернулась весьма показательная дискуссия
во время подготовки текста статьи об усыновлении проекта Конвенции
о правах ребенка. В соответствии с первоначальными предложениями обязательства, накладываемые ст. 21 в отношении усыновления,
должны были касаться всех государств-участников. Напомню, что
в действующем варианте ст. 21 говорит о государствах-участниках,
«которые признали и / или разрешают существование системы усынов-
ления…» (выделено автором. – О.Х.). Эта формулировка была принята
по настоянию делегаций, представлявших страны, в которых институт усыновления не признается2. Так, делегация Бангладеш отмечала, что предлагаемая изначально формулировка ст. 21 может вызвать
трудности для мусульманских стран, так как институт усыновления
не признается в мусульманском праве. В частности, отмечалось, что
усыновление породит сложные проблемы в исламских юрисдикциях
в отношении прав наследования и что нужно найти формулировку,
1
В данной статье не рассматриваются проблемы, связанные с нарушением прав
детей при их помещении в семью на основании кафалы из-за отсутствия надлежаще функционирующей национальной системы контроля при оформлении кафалы и условиях
проживания ребенка в семье кафила. Об этом см., например: Фостерное воспитание
в контексте исламской культуры (часть полного «Практического руководства по фостерному воспитанию в контексте исламской культуры») // Family for Every Child. С. 20–21.
URL: https://www.familyforeverychild.org/Handlers/Download.ashx?IDMF=88655d7e-a48c4266-b45f-4a492d07c806.
2
See Detrick S. A Commentary on the United Convention of the Rights of the Child,
1999, Kluwer Law International. Martinus Nijhoff Publishers. P. 346.
180
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]