Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Альманах семейного права = International Aspects of Protection of Children’s Rights. Вып.1. Международные аспекты защиты прав ребенка
.pdf
Права ребенка и борьба с незаконным перемещением детей
Французский Кассационный суд применяет тот же казуистический
метод – совокупность факторов. Но при этом он не ограничивается
просто применением метода, а включает в свои тексты элементы определения, данного Европейским судом справедливости, со ссылкой
на конкретное постановление. Кассационный суд применяет Конвенцию с учетом положений Регламента «Брюссель II bis» в интерпретации
Европейского суда справедливости – это позволяет избежать любого
несоответствия между Конвенцией и Регламентом «Брюссель II bis»,
что тем более важно, поскольку решения о возвращении, принимаемые судом государства обычного проживания ребенка, признаются
на территории ЕС без предварительных процедур1.
Так, в решении от 4 марта 2015 г. № 14-19015 Кассационный суд
отметил:
Принимая во внимание статьи 3 и 4 Гаагской конвенции от 25 октября
1980 года о гражданско-правовых аспектах международного похищения
детей, а также пункт 11 статьи 2 и пункт 1 статьи 11 Регламента Брюссель II bis о юрисдикции, признании и исполнении решений по делам
о браке и родительской ответственности;
принимая во внимание, что по смыслу этих текстов незаконным является
любое перемещение ребенка, совершенное с нарушением прав опеки,
фактически осуществляемых лицом в силу судебного решения или закона
государства, в котором находилось место обычного проживания ребенка;
как следует из судебной практики Европейского суда справедливости
(постановления A от 2 апреля 2009 г. № C-523/07, от 22 декабря 2010 г.
№ C-497/10 PPU, от 9 октября 2014 г. № C-376/14 PPU), место обычного проживания ребенка должно быть определено с учетом факторов,
доказывающих, что физическое присутствие ребенка в государстве-члене
никоим образом не носило временный или случайный характер, и что
место проживания ребенка отражает определенный уровень его интеграции в социальную и семейную среду, и что для этой цели необходимо
учитывать не только продолжительность, законность, условия и причины
пребывания и переезда семьи в это государство, гражданство ребенка,
место и условия его обучения, языковые навыки, семейную и социальную
среду ребенка в указанном государстве, но также и намерение родителей или родителя поселиться с ребенком в другом государстве-члене,
1
Статья 42 Регламента: «1. Возвращение ребенка, указанное в статье 40 (1) (b), в результате решения, вступившего в законную силу, вынесенного в одном государстве-члене, признается вступившим в законную силу в другом государстве-члене без какой-либо
процедуры, если решение было сертифицировано в государстве-члене в соответствии
с параграфом 2».
71
Ю. Фульширон
что выражается в определенных материальных мерах, таких как приобретение или аренда жилья в этом государстве.
В данном деле судьи первой инстанции, отклоняя просьбу о возвращении ребенка, пришли к выводу, что попытка совместного проживания матери и отца, при том что мать до этого проживала во Франции,
а отец работал в Бельгии, где семья воссоединилась, продлилась всего
пять месяцев и, следовательно, не привела к переносу места обычного
проживания ребенка в Бельгию; суд ходатайство о возвращении ребенка отклонил. Кассационный суд с этим не согласился:
место обычного проживания ребенка должно быть определено с учетом
всех конкретных фактических обстоятельств, включая намерение родителей перенести место обычного проживания, а также меры, принятые
с целью интеграции ребенка; но, вынося такое решение, апелляционный суд опирался исключительно на длительность проживания матери
и дочери, т.е. не предоставил правовой основы для такого решения.
В качестве других примеров, где Кассационный суд высказался
в этом же ключе, в том же смысле и со ссылками на постановления
Европейского суда справедливости, можно привести следующие решения: от 13 декабря 2017 г. № 17-23673, от 17 мая 2017 г. № 16-20141,
от 28 февраля 2018 г. № 17-17624, от 28 марта 2018 г. № 17-31427.
Ни французское гражданство ребенка, ни его зачисление в детский
сад, ни его вакцинация во Франции не определяют место обычного
проживания: семья прожила некоторое время во Франции, но, как следует из обстоятельств дела, мать ребенка полагала, что это пребывание
было только временным; в соответствии с законодательством Сербии
она единолично осуществляла родительские права и место проживания
ребенка могла определить единолично (решения от 6 декабря 2018 г.
№ 17-31427, от 7 ноября 2019 г. № 19-18514).
Были разъяснены два конкретных вопроса.
Первый вопрос: что делать в случае повторного похищения?
В деле, рассмотренном Кассационным судом 5 ноября 2020 г. (решение от 5 ноября 2020 г. № 19-24870), ребенок родился во Франции
у франко-польской пары. Отец дал согласие на временное пребывание ребенка с матерью в Польше, но мать с ребенком во Францию
не вернулись. Отец обратился в центральный орган Польши, затем
привез ребенка во Францию без согласия его матери. В свою очередь,
мать приехала во Францию и увезла ребенка в Польшу без согласия
отца. Но до этого она просила на основании Конвенции вернуть
72
Права ребенка и борьба с незаконным перемещением детей
ребенка в Польшу, в новое место его проживания. Кассационный суд
подтвердил решение суда первой инстанции: перемещение ребенка во Францию его отцом не было незаконным, потому что Польша
не была государством обычного проживания ребенка.
Второй вопрос: как оценивать ситуацию в случае, когда дело касается очень маленького ребенка или даже ребенка in utero? Кассационный
суд (решение от 26 октября 2011 г. № 10-19905) признал незаконным
перемещение ребенка in utero в ситуации поездки беременной женщины, проживавшей в США, к ее больному отцу во Францию, где
она и решила в итоге остаться (аналогичная позиция в отношении
младенца отражена в решении от 7 декабря 2016 г. № 16-20858). Это
толкование во многом соответствовало духу Конвенции: надо признать, что ребенок никогда не жил в стране своего «обычного проживания», но именно там он должен был бы жить, согласно желанию
его родителей, если бы его мать в одностороннем порядке не решила
переехать в другую страну. Но в постановлении Европейского суда
справедливости от 8 июня 2017 г. № C-111/171 указано, что, если ребенок не проживал в стране, где жили его родители до его рождения,
незаконность перемещения отсутствует:
в ситуации, когда ребенок родился и непрерывно проживал со своей
матерью в течение нескольких месяцев, в соответствии с намерением
его родителей, в государстве – члене ЕС, отличном от того, где родители
проживали до его рождения, отказ матери вернуться вместе с ребенком
не может рассматриваться как «незаконное перемещение или удержание» ребенка по смыслу п. 1 ст. 11 «Регламента Брюссель II bis».
Кассационный суд последовал этому подходу: решение от 12 июня
2020 г. №19-24108 содержит прямую ссылку на постановление Европейского суда справедливости от 8 июня 2017 г. и выдержки из него2.
II. Уважение к духу Конвенции
Уникальность и эффективность Гаагской конвенции основана
на принципе незамедлительного возвращения ребенка в страну его
обычного проживания и на механизмах, созданных для обеспечения
1
Дело в ЕСПЧ от 17 октября 2018 г. № C-393/18.
2
В данном деле ребенок родился в Греции, где жили его родители. Когда ребенку
было всего шесть недель, мать в сопровождении мужа приехала отдыхать во Францию
к своим родителям и решила остаться там, несмотря на несогласие мужа.
73
Ю. Фульширон
его выполнения. Соблюдение этого принципа является краеугольным
камнем не только Конвенции, но также и регламентов «Брюссель
II bis» и «Брюссель II ter». Национальные судьи должны придерживаться этого курса, несмотря на возможное недопонимание, соблазн
«чрезмерной защиты» своих граждан или сомнения, которые могут
возникнуть в конкретном деле. Можно смело сказать, что после некоторых трудностей в первые годы применения Конвенции французские судьи восприняли конвенционную логику незамедлительного возвращения. Об этом, в частности, свидетельствует судебная
практика в отношении исключений из правила о незамедлительном
возвращении, предусмотренных ст. 12 и 13 Конвенции (A), и, в более
общем плане, стремлении обеспечить соблюдение интересов ребенка
во всех случаях (B).
А. Строгое применение исключений из правила
о незамедлительном возвращении
С целью обеспечить незамедлительное возвращение ребенка в страну его обычного проживания разработчики Конвенции 1980 г. предусмотрели лишь редкие исключения из этого принципа: они представляют собой своеобразный «предохранительный клапан» и должны действовать только в исключительных обстоятельствах. Они предусмотрены в ст. 13 и 20 Конвенции: в возвращении может быть отказано, если
лицо, осуществляющее опеку, согласилось на перемещение ребенка
(п. «а» ст. 13); если существует серьезный риск того, что при возвращении ребенка ему может быть причинен физический или психологический вред (п. «b» ст. 13); если ребенок возражает против возвращения
и уже достиг такого возраста и степени зрелости, при которых следует
принять во внимание его мнение (абз. 4 ст. 13); и когда возвращение
ребенка противоречит основополагающим принципам запрашиваемого
государства (ст. 20). Кроме того, если заявление о возвращении ребенка
поступило в судебный или административный орган после истечения
одного года с момента перемещения ребенка, то предписание о его
возвращении выносится только в том случае, если не установлено,
что ребенок уже адаптирован в новой среде. Любая чрезмерно широкая интерпретация этих положений подорвет эффективность всего
конвенционного механизма. Регламент «Брюссель II bis», кроме того,
в отношениях между государствами – членами ЕС дополнительно
ограничивает применение исключений: согласно ст. 11.4 Регламента,
суд не может отказать в возвращении ребенка из-за угрозы причине-
74
Права ребенка и борьба с незаконным перемещением детей
ния ему вреда (п. «b» ст. 13) в случае принятия соответствующих мер,
направленных на защиту ребенка после его возвращения.
Чаще всего как основание для отказа в возвращении используется
п. «b» ст. 13 Конвенции, намного опережая ст. 12, которая apriori кажется более требовательной. Действительно, недостаточная оценка
судьей вопроса адаптации ребенка может повлечь отмену судебного
решения (например, в деле от 13 июля 2017 г. № 17-11927 суд первой
инстанции указал, что
ребенок, проживавший во Франции уже два года со своей матерью,
сводными братьями и сестрой, посещающий школу с сентября 2015 г.,
без труда понимает французский язык и свободно на нем говорит,
но что его мать, которая не говорит по-французски и просит убежища
во Франции, не может там работать и проживает вместе с детьми у третьего лица. Отмена решения была неизбежной: «оставив без внимания
вопрос адаптации ребенка, апелляционный суд нарушил вышеупомянутые положения»).
Но, как правило, в подобных случаях принимается решение об отказе в возвращении (например, решение от 4 марта 2015 г. № 14-13984).
Гораздо богаче судебная практика по применению п. «b» ст. 13
Конвенции, на которую очень часто ссылаются и которая могла бы
стать ее ахиллесовой пятой1. Об этом свидетельствует противостояние
позиций Европейского суда справедливости, глубоко приверженного
принципу незамедлительного возвращения ребенка, и ЕСПЧ, более
чуткого к учету интересов ребенка. Верный духу Конвенции, Кассационный суд придерживается строгого применения понятия угрозы
причинения вреда, поэтому решения с отказом в возвращении ребенка
выносятся очень редко.
В соответствии с п. «b» ст. 13 судебный или административный
орган не обязан предписывать возвращение ребенка, если будет установлено, что
имеется очень серьезный риск того, что возвращение ребенка создаст
угрозу причинения ему физического или психологического вреда или
иным образом поставит его в невыносимые условия.
1
Пункт «b» ст. 13 и практика его применения судами различных государств стали
предметом детального изучения в следующем документе, подготовленном ГКМЧП:
Guide des bonnes pratiques élaboré par la Conférence, Partie VI, Article 13 1 (b) (доступен
на сайте ГКМЧП).
75
Ю. Фульширон
Анализ обстоятельств, свидетельствующих о наличии угрозы причинения вреда, относится к суверенной компетенции судей первой
инстанции. Однако Кассационный суд проверяет, что судьи первой инстанции тщательно изучили фактические элементы и обстоятельства,
на которые ссылались обе стороны для обоснования возвращения или
отказа в возвращении ребенка (например, решения от 4 марта 2015 г.
№ 14-13984, от 19 ноября 2014 г. № 14-17493, от 22 ноября 2018 г. № 18-
20.546). Тем самым Кассационный суд способствует единообразному
толкованию понятия угрозы причинения вреда.
Родитель, который ссылается на риск угрозы, должен представить доказательства этого (например, решения от 25 сентября 2013 г.
№ 12-22651, от 25 сентября 2013 г. № 12-25864, от 7 ноября 2019 г.
№ 19-18514 или от 5 ноября 2020 г. № 20-17842). Риск может быть
связан с возвращением ребенка в страну обычного проживания или
с выездом из страны, в которую он перемещен.
а) Угроза причинения вреда, связанная с возвращением ребенка
в страну его обычного проживания
Чаще всего обозначенная угроза исходит от родителя, с которым
ребенок проживает, – речь может идти, например, о домашнем насилии со стороны отца по отношению к ребенку и (или) другому родителю или о сексуальном насилии. Так, решением от 25 октября
2017 г. № 20063 Кассационный суд оставил в силе решение об отказе
в возвращении ребенка, указав в решении, что,
во-первых, что из показаний нескольких свидетелей, а также из записи
разговора между г-ном Н. и его тещей следует, что он несколько раз
угрожал расправой и смертью матери детей, и, во-вторых, что психолог
отметил тревожное состояние одного из детей в связи с возможным
возвращением в Сербию после упоминания о насилии его отца по отношению к его матери; что г-жа X. таким образом доказала наличие
риска серьезной угрозы причинения вреда детям в случае их незамедлительного возвращения в Сербию, по смыслу вышеупомянутых
текстов; поэтому вывод суда апелляционной инстанции, что, с учетом
нынешнего поведения отца, интересы детей будут защищены наилучшим образом в случае отказа в возвращении детей в государство их
обычного проживания, является законным и обоснованным.
Другие примеры. В решении от 20 марта 2019 г. № 18-20850 (о ребенке – жертве жестокого обращения со стороны отца, страдающего
76
Права ребенка и борьба с незаконным перемещением детей
депрессией и алкоголизмом) указано, что «ребенок – жертва насилия
со стороны отца-алкоголика, страдает серьезными поведенческими
расстройствами, в частности анорексией; ему требуется стационарное
лечение; и сама мысль о возможном возвращении к отцу вызывает
у него страх смерти».
Родительское насилие может принимать форму психологического
насилия, последствия которого для ребенка также могут быть очень
тяжелыми. Например, в решении от 27 июня 2019 г. № 19-14464 отмечено, что
детская психиатрическая экспертиза, проведенная в июле 2018 г., подтвердила, что отец ребенка демонстрирует навязчивое и контролирующее поведение по отношению к ребенку; что ребенок был подвержен
жестокому обращению, он беспокойный и агрессивный; что сын очень
напуган своим отцом; что при мысли о проживании с отцом в Люксембурге у ребенка возникли суицидальные мысли; наконец, что ребенок
в январе 2019 г. пребывал в сильном тревожном состоянии, сопровождающемся слуховыми и визуальными галлюцинациями.
Но заявителю необходимо представить доказательства насилия или
жестокого обращения (например, решение по делу от 10 февраля 2016 г.
№ 15-19565, в котором отец бездоказательно обвинил свою жену в насилии в отношении двух их детей). Аналогично в решениях от 12 июля
2017 г. № 17-11840 и от 28 февраля 2018 г. № 17-17624 отмечено, что
обвинения в адрес отца детей о насилии и алкоголизме не доказаны.
В решении от 14 марта 2018 г. № 18-10438 указано, что
жестокое обращение со стороны г-жи Э. в отношении А…-Ф… не установлено; что представленные медицинские документы подтверждают
лишь, что ребенок испытывает чувства тревоги и печали в связи с семейной ситуацией, что подтвердил и его опрос в суде; так что, несмотря
на отказ, выраженный 10-летним ребенком, вернуться к матери в Испанию, риск серьезной физической или психологической угрозы или
создания для него невыносимых условий отсутствует; таким образом,
определение апелляционного суда является законным и обоснованным.
В качестве аргументов против возвращения ребенка также выдвигаются соображения, связанные со здоровьем, зависимостью или
слабыми воспитательными навыками родителя, который должен был
бы взять на себя ответственность за ребенка. Но и в этих случаях Кассационный суд тщательно анализирует, свидетельствуют ли предпо-
77
Ю. Фульширон
лагаемые факты о наличии риска угрозы причинения вреда ребенку
или риска оказаться в невыносимых условиях.
Например, в решении от 7 декабря 2016 г. № 16-20858 Кассацион-
ный суд не согласился с выводом апелляционного суда:
нет оснований требовать возвращения ребенка в Канаду; установлено,
что право опеки возлагается и на отца, и на мать; в соответствии с законами Квебека в постановлении указывается, что, хотя воспитательные
навыки г-на Y не подвергаются сомнению, он сам очень занят своей
профессиональной деятельностью, а ребенок никогда не расставался
со своей матерью, не знает своего отца, так как последний вернулся
в Канаду через два дня после рождения ребенка и в последующем только
в течение трех дней пользовался правом доступа (т.е. правом посещения
ребенка), предоставленным ему судьей по семейным делам; поэтому существует серьезный риск угрозы причинения вреда ребенку или, учитывая его очень юный возраст, создания для него невыносимых условий;
приняв решение на основаниях, недостаточных для характеристики
с точки зрения наилучших интересов ребенка серьезной опасности,
которой подвергается ребенок в случае немедленного возвращения, или
невыносимой ситуации, которую создаст для него такое возвращение,
апелляционный суд не обеспечил правовую основу для своего решения.
Другие примеры: решение от 10 июля 2013 г. № 1314562 (под сомнение были поставлены воспитательные навыки отца), а также решения
от 4 мая 2017 г. № 17-11031, от 14 февраля 2019 г. № 18-23916 (выдвинуто предположение о домашнем насилии).
Отсутствие у ребенка отношений с другим родителем также выдвигается в качестве аргумента против возвращения. Например, в решении
от 29 марта 2019 г. № 18-20850 дана следующая оценка позиции суда
апелляционной инстанции:
в решении отмечается, что утверждения заявительницы о пренебрежении к ребенку со стороны отца, о неисполнении им родительских
обязанностей не подтверждаются представленными документами и что
швейцарский суд, выслушав обоих родителей, запретил заявительнице
определять место жительства ребенка за пределами Швейцарии; анализ
следственной службы показал, что в случае переезда мать поставит
свои собственные интересы выше интересов ребенка и что существует
срочная необходимость расширить право отца на общение с ребенком,
чтобы не подвергать опасности отношения отца и дочери; что мать
ребенка, которая была ответственна за внезапный отъезд непосредственно перед постепенным введением ночевок ребенка в доме отца,
78
Права ребенка и борьба с незаконным перемещением детей
не может утверждать, что при разлуке с ней существует серьезный риск
причинения вреда ребенку, никогда до этого с отцом не жившему; что
свобода перемещения г-жи И. не должна быть важнее главного приоритета – развития отношений между отцом и ребенком; что с учетом этих
заявлений и оценок апелляционный суд вынес решение, учитывающее
наилучшие интересы ребенка.
В более общем плане предполагаемая угроза может быть связана
с условиями жизни в принимающей стране.
Так, в решении от 4 мая 2017 г. № 17-11031 Кассационный суд
отметил:
Принимая во внимание, что качество системы здравоохранения в Израиле является весьма удовлетворительным, что больные СПИДом
получают бесплатное лечение, что за ребенком наблюдали в Израиле
в связи с его серопозитивностью и что противовирусное лечение, рекомендованное израильским врачом, совпадает с тем, что назначено
во Франции; в решении отмечается, что г-н З. за исключением его
ВИЧ-статуса, не страдает никаким физическим или психическим расстройством, которое могло бы представлять опасность для ребенка,
если бы дочь жила с ним, и что все тесты на наркотики, за исключением
каннабиса, прописанного в медицинских целях, были отрицательными;
далее говорится, что ничто не мешает матери ребенка вернуться к своей
дочери в Израиль, государство, гражданкой которого она является.
Другой пример. В решении от 16 ноября 2017 г. № 17-20635 Кассационный суд не согласился с выводами апелляционного суда и указал, что
мотивировкой отказа в возвращении ребенка было, с одной стороны,
сравнение жилищных условий семьи во Франции и Канаде: семья в Канаде занимала тесную хижину в лесу, без водопровода и электричества,
в то время как во Франции, где дети ходят в школу с января 2015 г.,
у троих детей есть две спальни. С другой стороны, г-н X. утверждает,
что он проживает в Нельсоне, Британская Колумбия, но не указывает
более точного адреса и не предоставляет никакой информации о мерах
материальной и социальной поддержки детей в случае их возвращения в Канаду. В решении также указано, что дети выразили опасения
по поводу их окончательного возвращения в Канаду… Эти аргументы
недостаточны для того, чтобы охарактеризовать, в свете наилучших
интересов детей, серьезную опасность для них в случае незамедлительного возвращения или невыносимую ситуацию, которую создаст
для них такое возвращение; у апелляционного суда нет правовой основы
для вынесения такого решения.
79
Ю. Фульширон
Решение Первой палаты по гражданским делам от 6 декабря 2018 г.
№ 18-21141 касается детей, проживших более 10 лет в Канаде в глуши,
без возможности регулярно посещать школу:
Отметив, с одной стороны, что г-жа Д. была согласна в течение 10 лет
на тот образ жизни, который вела ее семья, не задумываясь о причинении детям вреда или создании им невыносимых условий, и что она
не доказала отличие нынешних материальных условий от прежних и,
с другой стороны, что дети получили бы образование в этой стране,
если бы вернулись туда в запланированный срок, апелляционный суд
провел исследование, которое, однако, не было принято во внимание
вышестоящей инстанцией.
б) Угроза причинения вреда, связанная с выездом
из страны, куда был перемещен ребенок
На наличие угрозы такого рода почти всегда ссылается родитель,
похитивший ребенка. Среди аргументов сторон это основание иногда
путают с п. 2 ст. 12 Конвенции, что объясняет, почему на последний
ссылаются не так часто (см. выше). По мнению Кассационного суда,
риск угрозы причинения вреда или создания невыносимых условий
является результатом как изменения сложившихся условий жизни перемещенного ребенка, так и новых условий, возникших в государстве
его обычного проживания (решение от 12 июля 1994 г. № 93-15.495).
Чтобы избежать нарушения принципа незамедлительного возвращения ребенка, Кассационный суд, после некоторых колебаний
(см. ст. Э. Галлан и приведенные там ссылки), занял очень жесткую
позицию.
Это особенно заметно, когда речь идет о риске причинения психологического вреда, связанного с разрывом отношений между ребенком и родителем, с которым он проживает. Так, Кассационный суд
без колебаний отменил решение о возвращении ребенка в Японию,
принятое на том основании, что мать не доказала, что она не в состоянии вернуться и остаться на территории Японии, хотя она обязалась
это сделать и сопровождать своего сына обратно:
Не установив, как требовалось, при принятии такого решения, не будет
ли мать в случае возвращения в Японию с ребенком лишена родительских прав, в результате чего ее сын F. … которому исполнилось три года
и который всегда жил с ней, может быть подвергнут серьезному риску
80
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]