Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Альманах семейного права = International Aspects of Protection of Children’s Rights. Вып.1. Международные аспекты защиты прав ребенка
.pdf
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
которая соответствовала бы исламским представлениям по данному
вопросу. В результате развернувшейся дискуссии относительно формулировки данного положения Конвенции о правах ребенка было
решено использовать союзы «и / или» между словами «признали»
и «разрешают»1. По мнению Джеральдин Ван Берен, такая формулировка потенциально может быть использована государствами, которые не признают усыновление, но могут разрешить выезд ребенка
из страны с целью его последующего усыновления2. Возможно, это
предположение, высказанное еще в 1995 г., в какой-то мере, как будет
показано далее, в настоящее время реализовалось на практике.
Компромисс, достигнутый в результате включения института кафалы в текст Конвенции о правах ребенка и согласования формулировки
ст. 21 этой Конвенции, позволил учесть культурные и религиозные
различия государств – участников Конвенции о правах ребенка3. Тем
не менее, несмотря на то что, казалось бы, ст. 21 Конвенции адресована только тем государствам, которые «признают и / или разрешают»
усыновление, и ясно дает понять, что положения об усыновлении
не распространяются на страны, которые не признают и / или не разрешают усыновление, ряд государств сочли необходимым сделать
1
По предложению наблюдателя из Египта (см.: Detrick S. Op. cit. P. 346). Несмотря
на осторожную формулировку ст. 21 Конвенции о правах ребенка, многие мусульманские страны при ратификации этой Конвенции сделали оговорки либо в общей форме
о неприменении положений Конвенции, которые противоречат нормам ислама, либо
непосредственно указав неприменение ст. 21 Конвенции о правах ребенка: Бангладеш,
Бруней-Даруссалам (в части, касающейся международного усыновления), Исламская
Республика Иран, Королевство Иордания, Кувейт, Мальдивы, Мавритания, Саудовская
Аравия, Федеративная Республика Сомали и Объединенные Арабские Эмираты. Текст
на русском языке см.: CRC/C/2/Rev.8. Оговорки, касающиеся усыновления, были сняты
Египтом в 2003 г., Сирийской Арабской Республикой в 2012 г., Оманом в 2014 г. и частично сняты Бруней-Даруссаламом в 2015 г. Любопытно отметить, что оговорку в отношении ст. 21 Конвенции сделало также правительство Канады, в соответствии с которой
в целях обеспечения полного уважения целей и намерений ст. 20 (3) и ст. 30 Конвенции
правительство Канады оставляет за собой право не применять положения ст. 21 в той
мере, в какой они могут быть несовместимы с традиционными формами (customary forms)
заботы о детях, принятых среди коренных народов Канады (см.: United Nations Treaty
Collection. 11 Convention on the Rights of the Child, New York, 20 November 1989. Status as at:
02.08.2021. URL: https://www.treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_
no=IV-11&chapter=4&clang=_en#9. См. также: Routledge Handbook of International Family
Law. 1 ed. / Ed. by B. Stark and J. Heaton. Routledge, 2019. P. 203.
2
Sh.S. Van Bueren G. The International Law on the Rights of the Child. Brill. Nijhoff.
1995. P. 103 (цит. по: S. Detrick. Op. cit. P. 346).
3
Assim U.M. and Sloth-Nielsen J. Op. cit. Р. 325.
181
О.А. Хазова
оговорки к Конвенции о правах ребенка или соответствующие заявления. В основном это исламские государства, а именно Бангладеш,
Иордания, Кувейт, Мальдивы, Сомали и Объединенные Арабские
Эмираты. Канада также имеет оговорку к ст. 21.
Трансграничный аспект помещения ребенка в семью на основании
кафалы получил закрепление в Гаагской конвенции о юрисдикции,
применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей 1996 г.
(далее – Гаагская конвенция 1996 г.). Таким образом, Гаагская конвенция 1996 г., в которую институт кафалы был включен по настоянию
делегации Марокко1, распространяет сферу своего регулирования
и предусмотренные ею меры защиты не только на ситуации, когда
ребенок помещается в приемную семью или организацию для детей,
оставшихся без попечения родителей, но и когда забота о ребенке
обеспечивается установлением отношения кафалы или аналогичного
института (п. «е» ст. 3). Более предметно о помещении ребенка в семью
на основании кафалы в другое государство говорится в ст. 33 Гаагской
конвенции 1996 г.:
1. Если орган, обладающий юрисдикцией в соответствии со статьями 5–10, рассматривает возможность… обеспечить заботу о ребенке
с установлением отношения «кафала» и если такое помещение или
обеспечение заботы должно иметь место в другом договаривающемся государстве, такой орган сначала консультируется с Центральным
органом или другим компетентным органом последнего государства.
Для этой цели он представляет отчет о ребенке с указанием причин
предполагаемого помещения или обеспечения заботы.
2. Решение о[б]… обеспечении заботы может быть принято в запрашивающем государстве, только если Центральный орган или другой
компетентный орган запрашиваемого государства согласился на помещение или обеспечение заботы, принимая во внимание наилучшие
интересы ребенка.
Показательно в этом отношении, что все приведенные международные инструменты, в частности и Конвенция о правах ребенка,
и Гаагская конвенция 1996 г., рассматривают кафалу, во-первых, как
самостоятельный вид защиты ребенка, нуждающегося в семейном
1
См.: Teitz L.E. Malta Process and Cross-Cultural Aspects in Family Disputes //
The Child’s Interests in Conflict. The Intersection between Society, Family, Faith and Culture /
Ed. by M. Jänterä-Jarenborg. Cambridge: Intersentia, 2016. P. 168.
182
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
уходе наряду с другими видами защиты, и, во-вторых, как совершенно
отличный от усыновления вид защиты. Напомню, что Гаагская конвенция 1996 г. исключает из сферы своего действия вопросы усыновления.
Им посвящена уже упоминавшаяся Гаагская конвенция об усыновлении, которая не содержит никаких положений относительно института
кафалы. Более того, данная Конвенция, как предусматривается в п. 2
ст. 2, «распространяется только на те усыновления, которые создают
постоянную связь между родителями и детьми», – иными словами
полное, или обычное, усыновление.
3. Институт кафалы в праве европейских стран
Как уже отмечалось, один из проблемных аспектов трансграничной
защиты прав детей, прибывающих из мусульманских стран на европейский континент, состоит в необходимости «приспособления»
института кафалы к европейским правовым реалиям, где такого института по общему правилу не существует. Эта проблема встает в первую очередь в двух контекстах: во-первых, права детей, находящихся
в отношениях кафалы, на воссоединение семьи в случаях, когда они
оказываются перемещенными или собираются переезжать в юрисдикцию, где такого статуса не существует, и, во-вторых, права детей,
уже проживающих в семье кафила на территории европейского государства, на защиту и адекватность мер защиты, предоставляемых
таким детям национальным правом, и, соответственно, обеспечения
недискриминации в отношении таких детей.
Национальное законодательство большинства европейских юрисдикций не содержит специальных положений, связанных с институтом
кафалы, и ни одна из европейских стран с достаточно большой долей
мусульманского населения не рассматривала кафалу, установленную
за рубежом, по крайней мере до недавнего времени, как усыновление1.
Поэтому вопрос, который встает в связи с этим, заключается в том, как
лучше встроить кафалу как меру защиты ребенка в европейскую правовую систему. Правовое регулирование в этом отношении в разных
странах различное, если оно вообще существует, но обычно кафала
рассматривается как форма приемной семьи или опеки или как помещение в семью с целью усыновления.
1
См.: Harroudj v. France, ECHR, App. No. 43631/09, judgment of 4 October 2012,
para. 21.
183
О.А. Хазова
В качестве примера можно привести Францию, Бельгию, Италию
и Великобританию, право которых содержит специальные положения,
касающиеся «адаптации» правового статуса ребенка, происходящего
из страны, запрещающей усыновление, к правовым реалиям страны,
на территории которой такой ребенок оказался или на въезд в которую
запрашивается разрешение. Любопытно, что во всех четырех странах
попытки адаптировать институт кафалы к европейским правовым
требованиям были в значительной степени обусловлены ратификацией
Гаагской конвенции об усыновлении1.
Франция
2
В 2001 г. был принят Закон, который внес изменения в Гражданский кодекс Франции, касающиеся международного усыновления3.
В частности, новая статья Гражданского кодекса (ст. 370-1) предусмотрела, что:
Требования к усыновлению регулируются национальным законодательством усыновителя или, в случае усыновления обоими супругами,
законом, который регулирует последствия их брачных отношений.
Однако усыновление не может быть произведено, если оно запрещено
национальным законодательством обоих супругов.
Усыновление несовершеннолетнего иностранца не может быть разрешено, если его личный закон запрещает этот институт, за исключением случаев, когда несовершеннолетний родился и обычно проживает
во Франции…
Таким образом, усыновление ребенка, родившегося, например,
в Марокко или Алжире и принятого на воспитание в семью на условиях кафалы, а затем привезенного во Францию, невозможно в силу
прямого законодательного запрета. До принятия Закона 2001 г., внесшего изменения в Гражданский кодекс, французские суды занимали
гибкую позицию, допуская преобразование кафалы в усыновление
при условии согласия представителя несовершеннолетнего «с учетом
последствий», предусмотренных французским законодательством
1
Франция, Бельгия, Италия и Великобритания ратифицировали Гаагскую конвен-
цию об усыновлении соответственно в 1998, 2005, 2000 и 2003 гг.
2
Подробнее о порядке признания и исполнения кафалы во Франции см.: Dambach M.,
Wöllenstein T.J. Op. cit. P. 146–148.
3
Закон от 6 февраля 2001 г. № 2001-111.
184
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
для усыновления. В частности, имелось в виду, что в случае полного
усыновления происходит полный и бесповоротный разрыв отношений между несовершеннолетним и его кровными родственниками,
а также прекращаются связь и контакты с органами опеки страны
происхождения. После принятия Закона 2001 г. Кассационный суд
Франции изменил свою позицию, отменив решения апелляционных
судов, которые разрешили простое усыновление в отношении марокканских и алжирских детей, находящихся на попечении французских
пар на условиях кафалы. С тех пор эта позиция остается неизменной1.
Бельгия
2
В 2003 г. в бельгийское законодательство об усыновлении были
внесены изменения3, вступившие в силу двумя годами позже и обусловленные необходимостью привести национальное законодательство
в соответствие с Гаагской конвенцией об усыновлении. Эти изменения
были призваны обеспечить соблюдение принципа наилучших интересов ребенка при международном усыновлении, а также служить гарантией соблюдения основных прав ребенка, включая невозможность
использования усыновления как прикрытия похищения, продажи
или торговли детьми. Данные изменения затронули также и правовое
регулирование ситуаций, когда бельгийские кафилы, т.е. граждане,
взявшие на воспитание ребенка на основе кафалы, оформленной
в стране его происхождения, ходатайствуют о получении разрешения
на въезд ребенка в Бельгию и пребывание в ней либо, если ребенок
уже находится на территории Бельгии, ходатайствуют о разрешении
его усыновления.
До реформы 2003 г. ребенок, находящийся в отношениях кафалы,
мог получить разрешение на пребывание в Бельгии для подготовки
к процедуре усыновления и оставаться там неограниченное время
после завершения процедуры усыновления. Эта практика была изменена, и после 2003 г. привезти в Бельгию ребенка с целью его усыновления (для подготовки к усыновлению), если в стране происхождения
ребенка усыновление или передача в семью с целью усыновления
1
См.: Harroudj v. France, ECHR, App. No. 43631/09, judgment of 4 October 2012,
para. 26.
2
Подробнее о порядке признания и исполнения кафалы в Бельгии см.: Dambach M.,
Wöllenstein T.J. Op. cit. P. 140–144.
3
Закон от 24 апреля 2003 г. о реформе усыновления.
185
О.А. Хазова
не допускается (как, например, в Марокко), стало невозможно1. В соответствии с изменениями, внесенными в Гражданский кодекс Бельгии,
любая процедура усыновления должна быть инициирована и должна
контролироваться в Бельгии; потенциальные усыновители, прежде
чем предпринимать какие-либо шаги за рубежом, должны пройти
подготовку к усыновлению и получить решение соответствующих
бельгийских органов, признающее их «квалифицированными и подходящими для усыновления ребенка»2.
В отступление от данных положений Гражданский кодекс Бельгии
в 2005 г. был дополнен новой статьей3, которая позволяла привезти ребенка в Бельгию с целью его усыновления из страны его происхождения,
не допускающей усыновления, и при определенных условиях получить
разрешение на его усыновление, в частности, если ребенок является сиротой или брошенным и находится под опекой государственного органа4.
В таких случаях требуется также получить согласие соответствующих
компетентных органов в стране происхождения ребенка и его «первоначальных родителей» (если они живы). Из разъяснений относительно
применения этого положения, данного тогдашним министром юстиции
Бельгии, следует, что, поскольку получить такое согласие на усыновление невозможно, так как законодательство страны происхождения
не разрешает усыновление, данное требование может быть заменено
официально подтвержденным письменным одобрением установления
любой формы опеки над ребенком (une forme) и передачи ребенка его
потенциальным усыновителям с целью его вывоза за границу5. Видимо,
таким образом презюмируется, что власти страны происхождения ребенка, давая согласие на установление кафалы с вывозом ребенка за границу, должны предполагать, что за переездом ребенка в другую страну
может последовать его усыновление в этой стране. Однозначно ответить
на вопрос, предполагают ли власти страны происхождения ребенка
возможность такого сценария или нет, не представляется возможным.
1
Комитет ООН о правах ребенка. CRC/C/79/D/12/2017, п. 4.3. Подробнее см. ниже,
п. 6 настоящей статьи.
2
В соответствии с информацией, приведенной в решении Европейского Суда
по правам человека по делу Chbihi Loudoudi et autres c. Belgique, No 52265/10, Judgment
of 16 December 2014, para 58.
3
Статья 361-5 – Закон от 6 декабря 2005 г. о внесении изменений в некоторые
положения, касающиеся усыновления.
4
Chbihi Loudoudi et autres c. Belgique. Op. cit., para 59.
5
Ibid. Para 60.
186
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
Италия
1
После того как Италия в 2002 г. ратифицировала Гаагскую конвенцию об усыновлении, которая, как уже отмечалось, не включает
институт кафалы в сферу ее действия, кафала перестала признаваться
в Италии для целей разрешения воссоединения мусульманских детей,
усыновленных из Марокко или других стран, не допускающих усыновление, со своими «опекунами», находящимися в Италии. В 2005 г. Конституционный суд Италии принял постановление2, которое изменило
создавшееся положение и признало особенности кафалы, в результате
чего стало возможным мусульманам, проживающим в Италии, усыновлять мусульманских детей, находящихся в отношениях кафалы и происходящих из Марокко и других стран, не допускающих усыновление3.
В 2008 г. Кассационный суд Италии4 рассматривал вопрос о совместимости исламского института кафалы с итальянской системой
в связи с заявлением марокканской супружеской пары, проживавшей
в Италии на легальном основании, в итальянское консульство в Касабланке о выдаче визы ребенку, который находился у них под опекой
на основании кафалы, что позволило бы ему соединиться со своими
кафилами в Италии. Апелляционный суд Турина, отменив отказы
итальянского консульства и трибунала Касабланки, признал право
ребенка на выдачу визы, посчитав кафалу аналогичной итальянскому
институту патронатного воспитания, и, соответственно, разрешил воссоединение семьи. Министерство иностранных дел Италии обжаловало
это решение в Кассационном суде страны. Министерство иностранных дел утверждало, что закон, разрешающий детям воссоединяться
со своими родителями или опекунами в Италии, требует строгого толкования, и поскольку приемная семья, а не кафала признается одним
из допустимых обстоятельств, перечисленных в законе5, отказ в выдаче
визы для ребенка, находящегося со своими опекунами в отношениях
кафалы, был оправдан. Таким образом, возражение Министерства
1
Подробнее о порядке признания и исполнения кафалы в Италии см.: Dambach M.,
Wöllenstein T.J. Op. cit. P. 152–157.
2
Постановление от 29 июля 2005 г. № 347.
3
См.: Assim U.M. and Sloth-Nielsen J. Op. cit. P. 341–342.
4
The Italian Court of Cassation Decision No. 19734/2008 of 18 July 2008. URL: http://
www3.unisi.it/dipec/palomar/italy004_2008.html#4 (дата обращения: 03.11.2021).
5
В соответствии со ст. 29 Законодательного декрета Италии № 286/1998 проживание
ребенка в приемной семье входит в перечень обстоятельств, позволяющих воссоединение
ребенка с родителями или опекунами, являющимися легальными иммигрантами в Италии.
187
О.А. Хазова
иностранных дел было направлено против возможности рассматривать
кафалу как форму воспитания в приемной семье.
Кассационный суд, однако, отметил, что обстоятельства, перечисленные в ст. 29 Законодательного декрета № 286/1998, должны быть
прочитаны «конституционно адекватным» образом: «Когда в игру
вступают противоположные конституционные ценности, только толкование, направленное на достижение адекватного баланса между
этими ценностями, может считаться соответствующим Конституции».
Противоположными ценностями, по мнению Суда, в данном случае
являются защита несовершеннолетних и защита границ государства
от нелегальных иммигрантов и определяющее значение должно придаваться защите детей, даже если они являются иностранцами.
Кассационный суд также напомнил, что кафала прямо признается
ст. 20 Конвенции о правах ребенка 1989 г. в большинстве стран исламского мира, включая Марокко, где она применяется под судебным контролем или путем заключения соглашения, санкционированного судьей.
По мнению Кассационного суда, полностью лишение детей-макфулов
возможности воссоединения со своим кафилами приведет к наказанию
всех незаконнорожденных или оставленных детей из исламских стран и,
следовательно, нарушит принцип равенства. Действительно, как отметил
Суд, для многих из этих детей кафала представляет собой единственную
защиту от того, что они так и останутся брошенными. Кассационный
суд также подчеркнул, что марокканская правовая система однозначно
признает и регулирует кафалу в законодательном порядке.
По всем этим причинам Кассационный суд пришел к выводу, что
кафала, санкционированная судьей, как это имеет место в Марокко,
аналогична институту приемной семьи, поскольку в отличие от усыновления приемная семья не изменяет правовое положение ребенка.
Поэтому кафала, санкционированная судьей, может быть включена
в обстоятельства, позволяющие воссоединение семьи.
Великобритания
Стремлением адаптировать неизвестный английскому праву институт
кафалы к английским правовым реалиям в значительной мере объясняется введение в английское право нового института – «специальное попечительство» (special guardianship) Законом об усыновлении и детях 2002 г.1
1
UK Public General Acts. Adoption and Children Act 2002. Section 115. URL: https://
www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/38/section/115.
188
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
Целью законодательной новеллы являлась модернизация английского
права, которая должна была отразить религиозное и культурное многообразие современной Великобритании1. В Правительственном докладе,
представленном в парламент в 2000 г. и положенном в основу принятого
впоследствии Закона2, разъясняется:
Усыновление не всегда подходит для детей, которые не могут вернуться
к своим биологическим родителям… Некоторые этнические меньшинства испытывают религиозные и культурные трудности в связи с усыновлением так, как оно закреплено в праве… «[C]пециальное попечительство»… будет использоваться только для обеспечения постоянного
проживания для тех детей, которым усыновление не подходит, и только
если суд решит, что это отвечает наилучшим интересам ребенка…
В соответствии с Законом об усыновлении и детях 2002 г. в результате установления специального попечительства специальный попечитель приобретает родительскую ответственность на срок действия
приказа об установлении специального попечительства; специальный
попечитель пользуется предоставленной ему родительской ответственностью без участия любого другого лица, наделенного родительской
ответственностью в отношении данного ребенка (например, биологического родителя). Данное положение не распространяется на ситуации, когда в соответствии с законом по вопросу, затрагивающему
ребенка, требуется согласие более чем одного лица с родительской
ответственностью, или если речь идет о передаче ребенка на усыновление. Это означает, что закон сохраняет за биологическими родителями,
продолжающими обладать родительской ответственностью, определенный, хотя и ограниченный, объем прав в отношении ребенка.
Более того, установление специального попечительства не прекращает
семейных отношений ребенка с биологическими родителями, не изменяет наследственных прав ребенка и не предполагает возможности
изменения имени ребенка без согласия лиц, наделенных родительской
ответственностью, или решения суда3.
1
Adoption: a new approach. A White Paper: Presented to Parliament by the Secretary of
State for Health by Command of Her Majesty. December 2000. Paras. 5.9. URL: https://www.
dera.ioe.ac.uk/2241/1/dh_4080512.pdf.
2
Ibid. Paras. 5.8, 5.10.
3
См.: Davis L. The Social Worker’s Guide to Children and Families Law. 2nd ed. London:
Jessica Kingsley Publishers, 2014. P. 298–299.
189
О.А. Хазова
Таким образом, институт специального попечительства выглядит максимально приближенным к институту кафалы и позволяет
детям, в отношении которых институт усыновления не может быть
применен, воспользоваться преимуществами семейного устройства –
юридически надежного и обеспечивающего ребенку стабильность
и постоянство1. В частности, специальное попечительство предоставляет возможность проживающим в Великобритании лицам, для которых усыновление неприемлемо по религиозным или этическим
соображениям, взять на воспитание ребенка, оставшегося без попечения родителей2.
В Великобритании, как и во многих других европейских странах3,
проблемы, связанные с отсутствием в английском праве института
кафалы, также проявились остро в иммиграционном контексте. Так,
поскольку кафала не является основанием для воссоединения семей
по английскому законодательству, кафил, проживающий в Англии,
не может привезти к себе ребенка, в отношении которого установлена
кафала, из страны его происхождения. Что касается усыновления,
то эта мера по причинам, уже изложенным выше, также не может
быть использована для формализации отношений между кафилом и макфулом, если речь идет о странах, которые не допускают
усыновление.
В то же время Иммиграционные правила Великобритании4 предусматривают возможность в определенных случаях признания фактического усыновления. В частности, Иммиграционные правила позволяют въезд в Великобританию ребенка, который был полностью
интегрирован в семью, проживавшую за рубежом в течение длительного периода времени, но отношения с которой не были юридически надлежащим образом оформлены. Такие случаи определяются
в Иммиграционных правилах как «де-факто усыновление» (de facto
adoption). Де-факто усыновление позволяет принимать фактически
усыновленных детей, в том числе из стран, где не существует юридической процедуры усыновления или где усыновление не признается.
1
Adoption: a New Approach. A White Paper. Op. cit. Para. 5.8.
2
См.: Duca R. Op. cit. P. 56.
3
Например, во Франции и Италии (см.: Duca R. Op. cit. P. 54).
4
Gov. UK. Immigration Rules. Updated 2 July 2021. Part 8: family members. Para. 309A:
Adopted children. URL: https://www.gov.uk/guidance/immigration-rules/immigration-rulespart-8-family-members.
190
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]