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Файл:Альманах семейного права = International Aspects of Protection of Children’s Rights. Вып.1. Международные аспекты защиты прав ребенка
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Droits de l’enfants et protection contre les enlèvements
La règle est donc celle du retour immédiat (art. 1): les autorités de l’Etat
«refuge» saisies par le parent dont les droits ont été violés doivent ordonner le
retour de l’enfant, sans se prononcer sur le fond de l’affaire, i.e. sur les modali-
tés d’exercice de la responsabilité parentale, notamment sur le droit de garde.
Seules sont compétentes pour statuer sur ces questions les autorités de l’Etat
dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle avant le déplacement illicite.
De plus, selon l’article 11 al. 1, les autorités administratives et judiciaires de
l’Etat requis doivent procéder d’urgence en vue du retour de l’enfant. Prêtant
la main à la Convention, la Cour EDH, s’appuyant sur le droit au respect de
la vie privée et familiale garanti par l’article 8 de la Conv. EDH, fait peser sur
les Etats parties une obligation positive de prendre les mesures nécessaires au
retour de l’enfant et de les prendre le plus rapidement possible1.
Il ne peut être fait exception au retour que dans les hypothèses visées par
la Convention aux articles 12, 13 et 20 (cf. infra). Pour renforcer l’effectivité de
la procédure tendant au retour de l’enfant, la convention a notamment prévu la
mise en place d’autorités centrales chargées de satisfaire aux obligations qui
s’imposent aux Etats parties, des délais pour prendre les mesures de retour (tant
il est vrai que le temps est une arme redoutable entre les mains du parent qui a
enlevé l’enfant, la spécialisation des juridictions2 et, surtout, des mécanismes
de coopération entre autorités centrales et entre autorités judiciaires.
La convention a connu un grand succès, par le nombre de ratifications
dont elle a fait l’objet, mais aussi par ses résultats: soutenue par une politique
très active de la Conférence de La Haye (rédaction de Guides de bonnes pratiques, sessions de suivi, formation et séminaires de magistrats, création d’un
site rassemblant la jurisprudence rendue sur la convention par les juridictions
du monde entier etc.3), elle constitue l’instrument de référence dans la lutte
contre les enlèvements.
Ce succès explique que l’Union européenne qui a fait de la lutte contre les
enlèvements une de ses priorités, ait choisi de s’appuyer sur les mécanismes
conventionnels plutôt que de créer son propre instrument. L’idée, portée
1
Pour une présentation en français de la Convention, cf. E. Galland, Jurisclasseur droit
international, Fasc. 549-30, Enlèvement d’enfant: la convention de La Haye du 25 octobre 1980.
Pour une bibliographie complète, cf. le site de la Conférence de DIP.
2
En France le traitement des enlèvements d’enlèvement est réservé à certains tribunaux
judiciaires répartis sur le territoire.
3
Cf. le site de la Conférence de DIP de La Haye, notamment les Guides de bonne pratique et le Manuels, les comptes rendus des commissions spéciales et des groupes de travail,
les communications judiciaires, la «boite à outils», les bases de données statistiques, la «Lettre
des juge», la précieuse base de données jurisprudentielle INCADAT ou la création d’un réseau
judiciaire spécialisé.
41
H. Fulchiron
par la Règlement Bruxelles 2 bis1, est de pousser encore plus loin la logique
conventionnelle dans les rapports entre Etats membres.
En particulier, le Règlement précise certaines notions, notamment la
notion de garde conjointe. Il assure l’audition de l’enfant qui, dans certains
pays membres, revêt une importance considérable en raison de leur lecture
de leurs engagements internationaux ou, comme en Allemagne, de leurs
exigences constitutionnelles. Il accélère le processus décisionnel en fixant des
délais stricts. Il limite encore le recours aux exceptions prévues par l’article
13: ainsi, selon l’article 11.4 du Règlement, une juridiction ne peut refuser
le retour de l’enfant en raison du danger que courrait celui-ci (art. 13 b),
s’il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la
protection de l’enfant après son retour. Surtout, le Règlement va au-delà
de la Convention en donnant le dernier mot aux autorités de la résidence
habituelle: selon l’article 11.8,
nonobstant une décision de non-retour rendue en application de lʼarticle 13
de la convention de La Haye de 1980, toute décision ultérieure ordonnant le
retour de lʼenfant rendue par une juridiction compétente en vertu du présent
règlement est exécutoire de plein droit, en vue dʼassurer le retour de l’enfant.
Dans le cadre de la révision du Règlement Bruxelles 2 bis, il a été proposé
d’améliorer encore le système. La question des enlèvements d’enfant est
d’ailleurs devenue le mesure phare du Règlement Bruxelles 2 ter2 qui entrera
en application à compter du 1er août 20223.
1
Règlement (CE) n°2001/2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution
des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, sur lequel,
cf. par ex.: Fulchiron H. La lutte contre les enlèvements dʼenfants // Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale / H. Fulchiron et C. Nourissat (dir.).
Dalloz, 2005. P. 233.
2
Règlement (UE) 2019/1111 du conseil du 25 juin 2019 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité
parentale, ainsi qu’à l’enlèvement international d’enfants (refonte).
3
En particulier, le nouveau Règlement précise les délais à respecter pour rendre une décision de retour exécutoire: six semaines aux autorités centrales pour recevoir et traiter la demande,
localiser le défendeur et l’enfant, promouvoir la médiation et inviter le requérant à s’adresser à un
avocat spécialisé ou engager une action devant le tribunal; six semaines pour statuer en première instance ; six semaines pour traiter un éventuel recours. Il concentre les juridictions compétentes pour
statuer sur le fondement de la convention. Il limite les voies de recours: il n’y aurait plus qu’une voie
de recours et le juge serait invité à examiner si la décision ordonnant le retour doit être exécutoire par
provision quand bien même son droit interne ne prévoirait pas une telle possibilité. Il oblige l’Etat
membre dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement ou son non-retour
illicite, à procéder à un examen minutieux de l’intérêt supérieur de l’enfant avant qu’une décision
42
Droits de l’enfants et protection contre les enlèvements
La CJUE s’est prononcée à plusieurs reprises pour une application «pro-
active», si l’on ose dire, des mécanismes réglementaires1.
Après quelques hésitations dans les premières années d’application de la
convention, les juridictions françaises se sont prononcées en faveur d’une
interprétation stricte du texte sous le contrôle vigilant de la cour de cassation2. La plupart des juridictions étrangères ont fait le même choix, comme
en témoigne la base de données jurisprudentielles disponible sur le site de la
Conférence de DIP de La Haye3.
Pour célébrer, en quelque sorte, les dix ans de la signature par la Fédération de Russie de la convention de 19804, il a paru intéressant de faire le bilan
de dix années d’application par la Cour de cassation française de ce texte
phare dans la lutte contre les enlèvements internationaux. Sur cette période,
plus de 75 arrêts ont été rendus par la Première chambre civile de la Cour,
en charge de ce contentieux. Ils témoignent de la volonté de Cour de rester
fidèle tant à la lettre (I) qu’à l’esprit (II) de la convention.
I. Le respect de la lettre
Le respect de la lettre des textes se traduit notamment par une stricte
acception de deux notions clefs de la convention: les notions de déplacement
illicite (A) et résidence habituelle (B), deux notions qui ont suscité un
contentieux relativement important.
de garde définitive, impliquant éventuellement le retour de l’enfant, ne soit rendue (ce qui implique
l’obligation d’entendre l’enfant, en recourant au besoin à des techniques telles que la vidéo conférence). Il favoriser la communication directe entre autorités centrales ou entre juges compétents
pour apprécier les «dispositions adéquates» mises en place dans l’Etat membre vers lequel le retour
de l’enfant doit être ordonné. S’il existe un risque que l’enfant soit exposé à un grave danger ou
se retrouve dans une situation intolérable en cas de renvoi dans le pays de résidence habituelle, il
prévoit la possibilité pour les juridictions de l’Etat membre de refuge, d’ordonner des mesures de
protection d’urgence pouvant également, le cas échéant, «voyager avec l’enfant» dans l’Etat de sa
résidence habituelle lorsqu’une décision définitive sur le fond doit être prise: ces mesures seront
reconnues de plein droit dans cet Etat et cesseront de s’appliquer dès que ses juridictions auront pris
les dispositions nécessaires (par exemple sur le droit de visite du parent auteur de l’enlèvement).
1
Porcheron Cf.D. La jurisprudence des deux Cours européennes (CEDH et CJUE) sur le
déplacement illicite d’enfants: vers une relation de complémentarité? JDI 2015. P. 821.
2
Cf. E. Gallant, art. préc.
3
Base de données Incadat.
4
Signée le 28 août 2011, la convention est entrée en vigueur le 1er octobre 2011. Tous les
remerciements de l’auteur vont au Département de l’entraide, du droit international privé et
européen du Ministère français de la Justice, et tout particulièrement à Mme Tania Jewcsuk,
cheffe du Département, et à Mme Alexia Sedykh, pour les précieux renseignements qui nous ont
été apportés, étant précisé que les opinions exprimées dans cet article n’engagent que son auteur.
43
H. Fulchiron
A. La notion de déplacement illicite
En vertu de l’article 3 de la Convention, Le déplacement ou le non-retour
dʼun enfant est considéré comme illicite:
a) lorsquʼil a lieu en violation dʼun droit de garde, attribué à une personne,
une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de
lʼEtat dans lequel lʼenfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant
son déplacement ou son non-retour; et
b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au
moment du déplacement ou du non-retour, ou lʼeût été si de tels événements
nʼétaient survenus.
Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter dʼune attribution de plein
droit, dʼune décision judiciaire ou administrative, ou dʼun accord en vigueur
selon le droit de cet Etat.
Le juge doit constater que celui qui se plaint de l’enlèvement dispose
bien d’un droit de garde (cf. Civ. 1
ère
29 février 2012, n°11-15613) au sens de
la Convention. Selon l’article 5: «a) le «droit de garde» comprend le droit
portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de
décider de son lieu de résidence».
La conception que se fait la convention du «droit de garde» est donc très
particulière. Elle est entièrement autonome, par rapport au droit de garde
tel qu’il existe dans les différents droits nationaux, ce qui ne peut être que
source d’ambiguïtés. En France, par exemple, le droit de garde a disparu des
textes du code civil depuis 1987, mais il reste présent dans les esprits, avec une
confusion persistante entre droit de garde et exercice de l’autorité parentale.
Pour savoir si celui qui se plaint d’un enlèvement disposait bien d’un droit de
garde au sens de la convention, il convient donc d’analyser le droit étranger
et/ou la décision étrangère pour savoir quels étaient les droits et obligations
dont était investi l’intéressé et de les analyser par rapport à l’article 5 a), en
faisant abstraction des qualifications nationales.
Ainsi, dans un arrêt de Civ. 1
ère
24 juin 2015, n°14-14909, la Cour de
cassation censure-t-elle une cour d’appel qui avait refusé de dire qu’il y
avait déplacement illicite alors que le juge mexicain avait fixé seulement
à titre provisoire la résidence habituelle de l’enfant chez sa mère et que le
père restait investi des autres composantes de la patria potestad du droit
mexicain, la décision étant de plus assortie d’une interdiction de sortie du
territoire: le père était donc bien titulaire d’un «droit de garde» au sens de
la convention.
44
Droits de l’enfants et protection contre les enlèvements
De même, la Cour de cassation approuve-t-elle les juges du fond, qui,
dans une affaire où, une décision russe ayant fixé la résidence de l’enfant chez
sa mère et ayant reconnu un droit de communication au père, celui demandait le retour de l’enfant emmené en France par sa mère, avaient relevé que
l’ensemble des procédures engagées devant les juridictions russes montraient
que la mère et le père disposaient de droits et d’obligations égaux à l’égard de
l’enfant, notamment le droit de réclamer la fixation de son lieu de résidence,
«ce qui constitue une composante du droit de garde au sens de la Convention
de La Haye» (Civ. 1
Adde, par ex. Civ. 1
installée en Colombie dont la loi prévoit que le droit de garde est exercé
conjointement par les deux parents ; Civ. 1
ère
2 décembre 2015, n°14-25015).
ère
23 septembre 2015, n°15-15869, pour une famille
ère
14 mars 2012, n°11-17011:
la famille était installée au Chili, la mère revient en France avec les enfants,
le juge chilien ayant accordé à la mère une autorisation de sortie du territoire
pour 15 jours; la cour d’appel, constatant qu’aucune décision de justice n’était
intervenue s’agissant du droit de garde, celle-ci incombait à la mère et que le
droit pour le père de s’opposer à la sortie du territoire ne lui conférait pas un
«droit de garde»; cassation: la loi chilienne soumettant la sortie du territoire
à l’autorisation du père et le juge ne l’ayant accordée que pour une durée
limitée, il y avait violation d’un «droit de garde» au sens de la convention;
ère
Civ. 1
14 juin 2017, n°17-10980: un tribunal italien avait confié aux parents
l’exercice conjoint de l’autorité parentale, les parents devant décider ensemble
du lieu de résidence de l’enfant: ils étaient donc tous deux titulaires du droit
de garde au sens de la convention; Civ. 1
ère
4 mai 2017, n°17-11031: la cour
de cassation approuve les juges du fond qui avaient relevé que si la garde de
l’enfant avait été confiée à la mère par le juge israélien, le père bénéficiait d’un
large droit de visite et d’hébergement, droit qu’il exerçait avant le départ précipité de sa fille pour la France, et qu’il disposait en vertu de la loi israélienne
du droit de consentir à tout changement de la résidence de l’enfant et à toute
décision prise dans son intérêt: il disposait donc d’un droit de garde au sens de
la convention; Civ. 1
ère
28 mars 2018, n°1731427: la cour d’appel a constaté
qu’en vertu de la loi serbe sur la famille du 24 février 2005, lorsqu’un parent
vit seul avec l’enfant sans que le tribunal se soit prononcé sur l’attribution des
droits parentaux, l’exercice de ces droits incombe exclusivement à celui-ci :
il n’y a donc pas violation d’un droit de garde; Civ. 1
ère
13 décembre 2017,
n°17-23673: il peut y avoir droit de garde au sens de la Convention même
si la résidence habituelle de l’enfant n’a pas été fixée chez le parent qui se
plaint de l’enlèvement: tout dépend des prérogatives que la loi ou le juge
reconnaissent à celui-ci; Civ. 1
ère
4 mai 2017, n°17-19727.
45
H. Fulchiron
Pour que le changement de résidence soit constitutif d’un déplacement
illicite, encore faut-il qu’il n’ait pas fait l’objet d’un accord entre les parents.
Au juge du fond d’apprécier l’existence d’un tel accord (cf. Civ. 1
2017, n°16-28730). Il convient enfin de rappeler que la convention ne joue pas
si l’enfant a atteint l’âge de 16 ans (Civ. 1
ère
24 septembre 2014, n°13-17553).
ère
23 mars
B. La détermination de la résidence habituelle
Il s’agit là d’une question essentielle car elle permet de dire s’il y a eu ou
non déplacement illicite1. Comme le souligne la professeur Estelle Gallant2,
Le déplacement illicite est caractérisé par la réunion de deux éléments: un
élément géographique (c’est le déplacement en lui-même) et un élément
juridique (c’est le fait que le déplacement ait été réalisé en violation du droit
de garde). La résidence habituelle de l’enfant revêt une utilité pour qualifier
le déplacement illicite dans ces deux composantes.
Pas plus que les autres conventions de La Haye, la convention de 1980
ne donne pas de définition de la notion de résidence habituelle: il s’agit,
traditionnellement, de préserver la souplesse de cette notion, afin qu’elle
puisse être adaptées aux besoins propres à tel ou tel instrument, compte tenu
de l’objet et des finalités de celui-ci. Dans son Rapport explicatif3, Mme E.
Perez-Vera souligne que le déplacement illicite est celui qui tend à soustraire
l’enfant de «son milieu naturel», de «son environnement familial et social dans
lequel sa vie se déroulait jusqu’alors». La Cour EDH est sur la même ligne
qui, dans son arrêt Rouiller c. Suisse, n°3592/08, du 22 juillet 2024, estime
que la convention est applicable à l’hypothèse d’un déplacement d’un côté à
l’autre de la frontière franco-belge, ce déplacement, aussi limité soit-il dans
sa distance (7 km seulement) devant être considéré comme illicite dans la
mesure où il
était susceptible d’avoir des conséquences non négligeables pour l’avenir
des enfants, notamment leur scolarisation dans le système suisse et leur
développement personnel dans un environnement culturel et social différent
de celui qui était le leur en France.
1
Cf. Mc Eleavy P. La résidence habituelle, un critère de rattachement en quête de son
identité: perspectives du Common law: Travaux du comité français de DIP, 2008–2010. P. 127.
2
Art préc. N 42 et réf. cit.
3
Pérez-Vera E. Rapport explicatif sur la Convention de La Haye de 1980 sur l’enlèvement
international dʼenfants: Actes et documents de la 14e session. T. 3. P. 426. N 12.
46
Droits de l’enfants et protection contre les enlèvements
La notion de résidence habituelle a fait l’objet d’une importante
jurisprudence de la CJUE. Pour assurer la coordination entre convention et
règlement, celui-ci se «cale» sur la Convention, en reprenant ses dispositions
sur la notion de déplacement illicite. Selon l’article 2. point 11 du Règlement
Bruxelles 2 bis, le déplacement est illicite lorsque:
a) il a eu lieu en violation d’un droit de garde résultant d’une décision
judiciaire, d’une attribution de plein droit ou d’un accord en vigueur en vertu
du droit de l’État membre dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle
immédiatement avant son déplacement ou son non-retour
et
b) sous réserve que le droit de garde était exercé effectivement, seul ou
conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été
si de tels événements n’étaient survenus. La garde est considérée comme
étant exercée conjointement lorsque l’un des titulaires de la responsabilité
parentale ne peut, conformément à une décision ou par attribution de plein
droit, décider du lieu de résidence de l’enfant sans le consentement d’un autre
titulaire de la responsabilité parentale.
La notion de résidence habituelle est donc au cœur du dispositif. Elle est
d’autant plus importante qu’elle commande la compétence des juridictions.
Conformément, là encore, à la tradition, le Règlement n’en donne pas de
définition. Il s’agit d’une notion autonome qui doit être définie dans la cadre
du règlement en considéré.
La CJUE a rendu plusieurs décisions par lesquelles elle définit la notion
de résidence habituelle au sens du règlement (cf. CJUE 2 avril 2009, A,
C-523/07, CJUE 22 décembre, 2010, Mercredi, C-497/10, CJUE 9 octobre
2014, 376/14, CJUE 8 juin 2017, C111/17, CJUE 28 juin 2018, C-512/17,
CJUE 17 octobre 2018, C-198/18). Elle adopte pour cela une démarche
factuelle reposant sur la technique du faisceau d’indices. Dans son arrêt du
2 avril 2009, elle définit la résidence habituelle comme le
lieu qui traduit une certaine intégration de l’enfant dans un environnement
social et familial. A cette fin, doivent notamment être pris en considération la
durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire d’un
Etat membre et du déménagement de la famille dans cet Etat, la nationalité de
l’enfant, le lieu et les conditions de scolarisation, les connaissances linguistiques
ainsi que les rapports familiaux et sociaux entretenus par l’enfant dans ledit Etat.
La cour de cassation française adopte la même démarche casuistique et la
même technique: celle du faisceau d’indices. Mais elle fait plus que reprendre la
47
H. Fulchiron
méthode. Elle reprend dans le corps de ses décisions les éléments de définition
donnés par la CJUE, en se référant aux arrêts de la cour. Elle met en application la convention à la lumière du Règlement tel qu’interprété par la CJUE:
elle évite ainsi tout hiatus entre convention et règlement, ce qui est d’autant
plus important que dans l’espace européen les décisions de retour prise par
l’Etat de résidence habituelle ont vocation à circuler sans contrôle préalable1.
Ainsi, dans un arrêt de Civ. 1
ère
4 mars 2015, n°14-19015, la cour de
cassation affirme-t-elle que:
Vu les articles 3 et 4 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, ensemble les articles
2 11) et 11, paragraphe 1, du règlement (CE) du Conseil n° 2201/ 2003 du
27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale;
Attendu qu’au sens de ces textes est illicite tout déplacement d’un enfant
fait en violation d’un droit de garde exercé effectivement et attribué à une
personne par le droit ou le juge de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence
habituelle avant son déplacement; qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour
de justice de l’Union européenne (arrêts A du 2 avril 2009 n° C-523/ 07,
arrêt du 22 décembre 2010, Mercredi, aff. C-497/ 10 PPU, arrêt du 9 octobre
2014, C, n° C-376/ 14 PPU) que la résidence habituelle de l’enfant doit être
établie en considération de facteurs susceptibles de faire apparaître que la
présence physique de l’enfant dans un État membre n’a nullement un caractère
temporaire ou occasionnel et que la résidence de l’enfant correspond au lieu
qui traduit une certaine intégration dans un environnement social et familial
et qu’à cette fin, doivent être notamment pris en compte non seulement la
durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire d’un
État membre et du déménagement de la famille dans cet État, la nationalité de
l’enfant, le lieu et les conditions de scolarisation, les connaissances linguistiques
ainsi que les rapports familiaux et sociaux de l’enfant dans ledit État mais
aussi l’intention des parents ou de l’un des deux de s’établir avec l’enfant dans
un autre État membre, exprimée par certaines mesures tangibles telles que
l’acquisition ou la location d’un logement dans cet État».
En l’espèce les juges du fond, pour écarter la demande de retour de
l’enfant, avaient retenu que l’essai de vie commune entre la mère qui résidait
1
Cf. art. 42 du Règlement: «1. Le retour de lʼenfant visé à lʼarticle 40, paragraphe 1,
point b), résultant dʼune décision exécutoire rendue dans un État membre est reconnu et jouit
de la force exécutoire dans un autre État membre sans quʼaucune déclaration lui reconnaissant
force exécutoire ne soit requise et sans quʼil ne soit possible de sʼopposer à sa reconnaissance si
la décision a été certifiée dans lʼÉtat membre dʼorigine conformément au paragraphe 2».
48
Droits de l’enfants et protection contre les enlèvements
jusque-là en France, et le père, qui travaillait en Belgique où la famille
l’avait rejoint, avait duré seulement cinq mois et n’avait donc pas eu pour
conséquence de transférer la résidence habituelle en Belgique. Cassation:
en statuant ainsi, alors que la résidence de l’enfant doit être déterminée à la
lumière de l’ensemble des circonstances de fait particulières dont la commune
intention des parents de transférer cette résidence ainsi que les décisions prises
en vue de l’intégration de l’enfant, la cour d’appel, qui s’est prononcée en
considération de la seule durée du séjour de la mère et de sa fille, n’a pas donné
de base légale à sa décision.
Adde, dans le même sens et avec les mêmes références à la jurisprudence
de la CJUE, Civ. 1
n°16-20141, Civ. 1
ère
13 décembre 2017, n°17-23673, Civ. 1
ère
28 février 2018, n°17-17624, Civ. 1
ère
17 mai 2017,
ère
28 mars 2018,
n°17-31427 (ni la nationalité française de l’enfant, ni son inscription en
école maternelle après son déplacement, ni sa vaccination en France, ne
déterminent le lieu de la résidence habituelle: la famille a vécu quelques
temps en France mais les données de l’espèce prouvent que dans l’esprit de
la mère ce séjour n’était que temporaire; seule détentrice de l’exercice de
l’autorité parentale en application de la loi serbe, elle pouvait, seule, décider
de la résidence habituelle de l’enfant), Civ. 1
ère
Civ. 1
7 novembre 2019, n°19-18514.
ère
6 décembre 2018, n°17-31427,
Deux questions particulières ont donné lieu à des précisions.
Quid, d’une part, en cas de double enlèvement? Dans l’affaire soumise
à la Cour de cassation le 5 novembre 2020 (Civ. 1
ère
5 novembre 2020, n°19-
24870), l’enfant naît en France dans un couple franco-polonais. Le père
consent à un séjour ponctuel de l’enfant et de sa mère en Pologne. La mère
y retient l’enfant. Le père saisit l’autorité centrale polonaise, puis part en
Pologne et ramène l’enfant en France sans l’accord de la mère. La mère vient
voir sa fille… et l’emmène en Pologne, sans le consentement du père. Mais
avant cela, elle avait demandé le retour de l’enfant en Pologne, lieu de sa
nouvelle résidence, sur le fondement de la Convention de La Haye. La Cour
de cassation confirme la décision des juges du fond pour qui il n’y avait pas
eu de déplacement illicite, faute de résidence habituelle en Pologne.
Quid, d’autre part, dans le cas d’un tout jeune enfant, voire d’un enfant in
utero? Dans un arrêt de Civ. 1
ère
26 octobre 2011, n°10-19905, la cour de cassation avait admis qu’il y avait déplacement illicite dans une hypothèse où la
mère enceinte, qui vivant aux Etats Unis, était partie au chevet de son père, en
France où elle avait finalement décidé de rester (rappr. pour un nourrisson,
ère
Civ. 1
7 décembre 2016, n°16-20858). Cette lecture était, à bien des égards,
fidèle à l’esprit du texte: certes, l’enfant n’a jamais vécu dans le pays de sa «ré-
49
H. Fulchiron
sidence habituelle», mais c’est bien là qu’il aurait dû vivre, conformément à la
volonté de ses parents, avant que la mère ne décide unilatéralement de s’installer
dans un autre pays. Mais dans un arrêt du 8 juin 2017, la CJUE, aff. C-111/17,
a estimé que dès lors qu’un enfant n’avait pas vécu dans le pays où vivaient ses
parents avant sa naissance, il ne pouvait y avoir déplacement illicite1:
L’article 11, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil, du
27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution
des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale
abrogeant le règlement (CE) n° 1347/2000, doit être interprété en ce sens que,
dans une situation, telle que celle au principal, dans laquelle un enfant est né
et a séjourné de manière ininterrompue avec sa mère pendant plusieurs mois,
conformément à la volonté commune de ses parents, dans un État membre autre
que celui où ces derniers avaient leur résidence habituelle avant sa naissance,
l’intention initiale des parents quant au retour de la mère, accompagnée de
l’enfant, dans ce dernier État membre ne saurait permettre de considérer
que cet enfant y a sa «résidence habituelle», au sens de ce règlement. En
conséquence, dans une telle situation, le refus de la mère de retourner dans ce
même État membre accompagnée de l’enfant ne saurait être considéré comme
un «déplacement ou non-retour illicites» de l’enfant, au sens dudit article 11,
paragraphe 1.
Dans un arrêt du 12 juin 2020, n°19-24108, la Première chambre civile,
renvoyant expressément à l’arrêt de la CJUE du 8 juin 2017 dont elle cite de
larges extraits, se range à cette interprétation2.
II. Le respect de l’esprit
L’originalité et l’efficacité de la Convention de La Haye repose sur le
principe du retour immédiat de l’enfant dans le pays de sa résidence habituelle
et sur les mécanismes mis en place pour en assurer l’effectivité. Le respect
de ce principe constitue la pierre d’angle de la convention, mais aussi des
règlements Bruxelles 2 bis et Bruxelles 2 ter. Il revient aux juges nationaux de
maintenir le cap, malgré les incompréhensions, la tentations de «surprotéger»
ses nationaux ou les doutes qui peuvent naître dans tel ou tel cas particulier.
De ce point de vue, on peut dire, qu’après quelques difficultés dans les pre-
1
Rappr. CJUE 17 octobre 2018, aff. C-393/18.
2
En l’espèce, l’enfant était né en Grèce où vivaient ses parents. Alors que l’enfant n’avait
que six semaines, la mère, accompagnée de son mari vient en France afin de se reposer auprès
de ses parents. Elle décide d’y rester, malgré de désaccord de son mari. Les juges du fond avaient
suivi un raisonnement comparable à celui de la Cour de cassation en 2011. Cassation.
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