Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Альманах семейного права = International Aspects of Protection of Children’s Rights. Вып.1. Международные аспекты защиты прав ребенка
.pdf
Our authors
President of the International Society of Family Law, fellow of the International Academy of Family Law
The paper “Kafala versus Adoption: Cross-border Context” deals with the rela-
tionship between two institutions of family law: kafala and adoption. The in-
stitution of kafala, until recently entirely unknown in European law, is used in
the vast majority of Muslim countries instead of adoption, which is prohibited
by Shariah law. The article explains that kafala is a form of fostering, protecting
and caring for a child left without parental care, without severing the childʼs
ties, including legal ones, with his or her birth family. Kafala as an alternative
form of family care is enshrined in international instruments. The massive
migration influx to Europe has brought a new, cross-border dimension to the
understanding of this Muslim family law institution and has led to the need
to address, in particular, the relationship between kafala and adoption and
the compatibility in principle of these two protective measures for children
deprived of an adequate family environment, as well as the adaptation of kafala
to European legal realities.
The analysis carried out in the article clearly shows that none of the European
countries has proved fully prepared to adapt the kafala-based relationship to
the legal regulations governing the relationship arising from the adoption of
a child for foster care. The article analyses the cases examined by the European
Court of Human Rights, the EU Court of Justice and the UN Committee
on the Rights of the Child. Thus, the cited cases from France, Belgium,
Luxembourg and the UK illustrate the problems that require closer analysis
and legal resolution in the best interests of the child. They demonstrate the
need to develop an appropriate legal framework that, on the one hand, ensures
that a migrant child placed under kafala is adequately protected and, on the
other hand, respects the child’s cultural and religious background, especially
if the law of the childʼs country of origin prohibits adoption.
Nigel Lowe, КC (Hon) – Emeritus Professor of Law, Cardiff University, UK
The concern of the paper “The Human Rights Implications of Establishing
Legal Paternity” is the human rights implications, particularly under the
European Convention on Human Rights (ECHR), of establishing legal
paternity. The introductory discussion considers who is regarded as the father
and includes discussion of English and Russian domestic law and of the effects
of assisted reproduction. But the main focus is how the ECHR applies to
paternity disputes. The discussion begins with a detailed analysis of Rasmussen
v Denmark. It then examines, with reference to the Convention jurisprudence,
the application the ECHR to cases where a paternity finding is being
challenged, cases where it is been asserted and finally, to the determination
of paternity following a gender change. The contribution concludes with
11
Our authors
observations about the importance of legal paternity to the child’s (and the
man’s) sense of identity (a right protected by UNCRC Article 7) and about
the function of the European Court of Human Rights when determining
paternity disputes.
Marina L. Shelyutto – PhD (in Law), Leading Legal Scholar, Institute of
Legislation and Comparative Law under the Government of the RF
The paper “1980 and 1996 Hague Conventions on Cross-Frontier Child Protection: Overcoming Inaccuracies of the Official Translation in Russian” is
based on a comparison of texts in English and French and official translations
into Russian of the Hague Conventions on the Protection of Children – the
Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child
Abduction and the Convention of 19 October 1996 on Jurisdiction, Applicable
Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in Respect of Parental
Responsibility and Measures for the Protection of Children – has been made.
As a result, a number of translation inaccuracies have been identified, which
may have legal significance. Inaccuracies in official translations of the Hague
Conventions are not specifically a Russian problem, as evidenced by the
analysis of their translations into other Slavic languages.
The reasons for the defects are mainly the novelty of terminology, the attempt
to adapt it to known concepts, insufficient understanding of meaning nuances.
The systematic analysis of the authentic texts of the Hague Conventions,
explanatory reports, practical recommendations of the Hague Conference
on Private International Law help to understand the true meaning of their
provisions.
Inaccurate translation should not lead to misinterpretation of the Hague
Conventions, loss of meaning and errors in their application in court practice.
If the translation is incorrect, the original texts should be used.
Nataliya V. Trigubovich – PhD (in Law), Associate Professor, Head of
the Family and Inheritance Law Department, Private Law Research Center
under the President of the RF named after S.S. Alekseev
The paper “The Child’s Objection as a Defense to Return Them to the State
of Habitual Residence” contains an analysis of doctrinal approaches and
practice of application of child’s objection exception preventing return of the
child to the country of habitual residence (art. 13 (2) Hague Convention on
the civil aspects of international child abduction 1980). The author considers
such issues as a child’s sufficient age and degree of maturity at which their
views should be taken into account, the child’s best interests test in abduction
cases, the content and strength of the child’s objections, parental influence
on the child’s views.
12
Our authors
Liuda A. Yablokova – Managing Partner, Sky Lawyers Law Office, SaintPetersburg Law Chamber, fellow of the International Academy of Family
Lawyers
As noted in the paper “The Place of Residence of Child: Russian and inter-
national experience”, the case law in Russia on place of residence of children and its changing shows that as a general rule the court will determine
the place of residence of a child with his mother. At the same time there is
a tendency of joint or shared custody which is seen in many countries of continental as well as common law when after the divorce the parents not only
will be able to solve all issues relating to well – being of child together, but
there will be two households and child will be able to reside in turn equally
with both parents. The perspective of joint or shared custody is being analysed in this Article based on some examples of Russian and international
case law in the light of the right of child guaranteed by the U.N. Convention of the Rights of Child 1989, not to be separated from his (her) parents
and to maintain personal relationships and direct contact with both parents.
М.Л. Шелютто
ГААГСКИЕ КОНВЕНЦИИ 1980 и 1996 гг.
О ЗАЩИТЕ ДЕТЕЙ В ТРАНСГРАНИЧНЫХ
СЕМЕЙНЫХ КОНФЛИКТАХ: НЕТОЧНОСТИ
ОФИЦИАЛЬНОГО ПЕРЕВОДА НА РУССКИЙ ЯЗЫК
С 1 октября 2011 г. в России действует Конвенция о гражданско- правовых аспектах международного похищения детей, заключенная в Гааге 25 октября 1980 г. (далее также – Конвенция 1980 г.),
а с 1 июня 2013 г. – Конвенция о юрисдикции, применимом праве,
признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей, заключенная в Гааге
19 октября 1996 г. (далее также – Конвенция 1996 г.). Обе конвенции
подготовлены Гаагской конференцией по международному частному
праву (далее – ГКМЧП) и совершены на английском и французском
языках, имеющих одинаковую силу.
Указанные конвенции относятся к числу так называемых детских
Гаагских конвенций и направлены на защиту детей. Конвенция 1980 г.
принадлежит к сфере семейно-правового регулирования и международного частного права, имея скорее процедурный характер, Конвенция 1996 г. – к сфере международного частного права и международного гражданского процесса. Эти международные документы тесно
связаны между собой, поскольку опираются на единый концептуальный фундамент. Конвенция 1996 г. целенаправленно разрабатывалась как инструмент, призванный развить и поддержать положения
Конвенции 1980 г.
В официальных переводах Конвенции 1980 г. и Конвенции 1996 г.
(далее – Гаагские конвенции) на русский язык обнаруживается несколько неточностей – расхождений с подлинными текстами, которые
могут иметь юридическое значение. Отдельные из них бросаются в глаза,
другие осознаются по мере применения Гаагских конвенций в отечест-
1
1
См., например: Практическое руководство по применению Гаагской конвенции 1996 года по защите детей / Гаагская конференция по международному частному
праву. Постоянное бюро. 2014. П. 4.21, 13.1–13.14. URL: https://www.assets.hcch.net/
docs/3368a7cd-eb0b-4b92-bd38-e89325067c97.pdf (дата обращения: 20.06.2020).
14
Гаагские конвенции 1980 и 1996 гг.: неточности официального перевода
венной практике, изучения документов ГКМЧП1 – пояснительных
докладов к этим конвенциям, практических руководств, материалов
заседаний Специальной комиссии по практическому применению
Гаагских конвенций 1980 и 1996 гг.2, а также зарубежной литературы
по теме и практики иностранных судов3. Важно, чтобы эти неточности
были определены, воспринимались именно как не вполне корректный
перевод и не приводили к ошибкам в применении Гаагских конвенций.
Выявление тех положений, которые изложены на русском языке
с погрешностями, основывается на проверке их соответствия текстам на английском и французском языках. Последние должны иметь
приоритет в случае расхождений с ними официального перевода4.
Определению подлинного смысла в соответствующих случаях помогает системный анализ указанных международных документов – сопоставление взаимосвязанных положений Конвенции 1980 г. между
собой (ст. 3 (b) и 13), а также их сопоставление с положениями ст. 7
Конвенции 1996 г.
Неточности в официальных переводах Гаагских конвенций не являются специфически российской проблемой: на определенных словах
и выражениях «споткнулись» не только отечественные переводчики,
несоответствия встречаются в официальных переводах указанных международных документов и на ряд других языков. В ходе исследования
сравнивались официальные переводы Гаагских конвенций на болгарский, польский, сербский, словацкий, словенский, украинский, хорватский, черногорский и чешский языки, а также официальный перевод
Конвенции 1980 г. на македонский язык5. Для сопоставления переводов
1
Размещены на официальном сайте ГКМЧП. URL: https://www.hcch.net/ (дата
обращения: 20.06.2020).
2
Special Commission on the Practical Operation of the 1980 and 1996 Hague Conventions.
Специальные комиссии учреждаются на основании ст. 8 (1) Устава ГКМЧП для подготовки проектов конвенций или изучения вопросов международного частного права,
соответствующих целям ГКМЧП. URL: https://www.assets.hcch.net/docs/d7d051ae-6dd14881-a3b5-f7dbcaad02ea.pdf (дата обращения: 20.06.2020).
3
Судебные акты по делам, в которых применяется Конвенция 1980 г., аккумулируются в общедоступной базе данных INCADAT. URL: https://www.incadat.com/en
(дата обращения: 20.06.2020).
4
См. об этом: Лукашук И.И. Современное право международных договоров. В 2 т.
Т. 1: Заключение международных договоров. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 629.
5
Северная Македония подписала Конвенцию 1996 г. в конце 2019 г., но по состоянию на 29 декабря 2020 г. еще не ратифицировала. URL: https://www.hcch.net/en/
instruments/conventions/status-table/?cid=70 (дата обращения: 20.06.2020).
15
М.Л. Шелютто
эти языки привлекательны прежде всего из-за их лексической близости с русским языком и в целом взаимопонятности. Важно также, что
Болгария, Польша, Сербия, Словакия, Словения, Украина, Хорватия,
Черногория, Чехия, как и Россия, участвуют в обеих Гаагских конвенциях и можно сличить переводы их взаимосвязанных положений1.
Сопоставлялись также переводы на русский язык Конвенции
1980 г., сделанные в Беларуси и Казахстане2. Публикация перевода
международного договора Республики Казахстан на казахский и русский языки осуществляется, если такой договор не имеет аутентичных
текстов на указанных языках3. Особый интерес представляет официальный перевод на русский язык Конвенции 1980 г., выполненный
в Беларуси. В этой стране русский язык является государственным
наравне с белорусским4, и международные договоры Республики Беларусь подлежат официальному переводу на белорусский и (или) русский языки5. К сожалению, при подготовке присоединения России
к Конвенции 1980 г. была упущена возможность, которую предоставляло более раннее (1998 г.) присоединение к ней Беларуси, свериться
в случае сомнений с указанным официальным переводом на русский
язык, более аккуратным в определенной части, чем российский6.
1
Перевод на боснийский язык Конвенции 1980 г. здесь не упоминается, поскольку в рассматриваемой далее части он не отличается от того перевода, в котором эта
Конвенция применяется в Хорватии и Черногории (см.: Konvencije o građansko pravnim
aspektima međunarodne otmice djece. URL: http://www.mpr.gov.ba/organizacija_nadleznosti/
medj_pravna_pomoc/medj_otmice_djece/default.aspx?id=1053&langTag=bs-BA), а участницей Конвенции 1996 г. Босния и Герцеговина не является.
2
Казахстан присоединился к Конвенции 1980 г. в 2013 г. В Конвенции 1996 г.
Беларусь и Казахстан пока не участвуют.
3
Пункт 3 ст. 24 Закона Республики Казахстан от 30 мая 2005 г. № 54-III «О международных договорах Республики Казахстан». URL: https://www.online.zakon.kz/
document/?doc_id=30012948#pos=280;-57 (дата обращения: 20.06.2020).
4
Статья 17 Конституции Республики Беларусь 1994 г. URL: http://www.pravo.
by/pravovaya-informatsiya/normativnye-dokumenty/konstitutsiya-respubliki-belarus/ (дата
обращения: 20.06.2020).
5
В соответствии с Законом Республики Беларусь от 23 июля 2008 г. № 421-ФЗ
«О международных договорах Республики Беларусь». URL: http://www.pravo.by/docum
ent/?guid=3871&p0=h10800421 (дата обращения: 20.06.2020).
6
Такая возможность существует и в отношении Конвенции о международном взыскании алиментов на детей и других членов семьи, заключенной в Гааге 23 ноября 2007 г.
(далее – Конвенция 2007 г.) (Convention on the International Recovery of Child Support
and other Forms of Family Maintenance. URL: https://www.assets.hcch.net/docs/14e718870090-47a3-9c49-d438eb601b47.pdf), которую Беларусь ратифицировала в 2018 г. Россия
в Конвенции 2007 г. не участвует.
16
Гаагские конвенции 1980 и 1996 гг.: неточности официального перевода
1. Перемещение или удержание ребенка:
«незаконное» или «неправомерное»?
Рассматриваемые понятия (англ. wrongful removal or retention of a child,
фр. déplacement ou non-retour illicite dʼun enfant) являются ключевыми
для Конвенции 1980 г. в целом, а также для ст. 7 и 50 Конвенции 1996 г.
В первой из конвенций они выступают основанием незамедлительного
возвращения ребенка в государство, в котором он обычно проживал
на момент его похищения, по требованию лица, чьи права опеки были
нарушены похищением. Во второй Конвенции они используются в целях, во-первых, определения на основании ст. 7 государства, органы
которого обладают юрисдикцией по принятию мер защиты личности и имущества ребенка после его международного похищения (это
то государство, в котором он обычно проживал на момент похищения,
и только при соблюдении ряда условий – государство, в котором ребенок физически находится после похищения), и, во-вторых, применения Конвенции 1996 г. для возвращения похищенного ребенка, если
указанные государства являются одновременно участниками обеих
Гаагских конвенций (ст. 50). В таком случае применение Конвенции
1996 г. может быть полезным, когда ее условия позволяют в конкретном
случае лучшим по сравнению с Конвенцией 1980 г. образом обеспечить
возвращение ребенка или осуществление прав доступа1.
В официальных переводах на русский язык Гаагских конвенций
перемещение и удержание ребенка одинаково охарактеризованы как
незаконные. Благодаря этому не возникло расхождений с терминологией русской версии п. 1 ст. 11 Конвенции ООН о правах ребенка
1989 г. (далее также – Конвенция ООН), которая «подталкивает»
государства к участию в международных соглашениях, направленных на борьбу с международным похищением детей, предусматривая:
«Государства-участники принимают меры для борьбы с незаконным
перемещением и невозвращением детей из-за границы». В этой статье
имеются в виду именно «семейные истории», т.е. трансграничные
перемещения и удержания ребенка, которые совершены для единоличного осуществления опеки, в отличие от ст. 35 Конвенции ООН,
также указывающей на похищение детей, но в другом смысле, не от-
1
Explanatory Report by Paul Lagarde, Proceedings of the Eighteenth Session 30 September to 19 October 1996. T. II: Protection of children / Ed. by the Permanent Bureau of the
Conference. The Hague, 1998. P. 601, para 168. URL: https://www.hcch.net/en/publicationsand-studies/details4/?pid=915&dtid=3 (дата обращения: 20.06.2020).
17
М.Л. Шелютто
носящемся к семейным отношениям (для извлечения финансовой
выгоды, сексуальной эксплуатации и т.д.)1.
На момент принятия Конвенции ООН, помимо ряда двусторонних
соглашений в сфере международного похищения детей в целях единоличного осуществления опеки2, уже имелись и такой международный
инструмент универсального характера, как Конвенция 1980 г., и региональные соглашения – разработанная в рамках Совета Европы Европейская конвенция о признании и исполнении решений, касающихся
опеки над детьми, и о восстановлении опеки над детьми, заключенная
в Люксембурге 20 мая 1980 г.3 (далее также – Люксембургская конвенция), и Межамериканская конвенция о международном возвращении
детей, заключенная в рамках Организации американских государств
15 июля 1989 г.
4
Актуальность включения положений о предотвращении трансграничных перемещений и удержаний детей в проект Конвенции ООН, работа
над которым тогда началась, была подчеркнута резолюцией Экономического и социального Совета ООН «Защита прав ребенка и его родителей в случаях перемещения или удержания» (E/RES/1982/39)5, принятой
в 1982 г. и прямо называвшей Конвенцию 1980 г. В результате в 1983 г.
в проект ООН вошли положения, сформулированные в ст. 11 окончательного текста6. В указанной резолюции (п. 3) на английском языке
1
О соотношении ст. 11 и 35 см.: Implementation Handbook for the Convention on
the Rights of the Child. Fully revised 3rd ed. 2007. P. 143. URL: https://www.unicef.org/lac/
media/22071/file/Implementation%20Handbook%20for%20the%20CRC.pdf (дата обращения: 20.06.2020).
2
Часть таких двусторонних соглашений см. на сайте ГКМЧП. URL: https://
www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/?pid=5215&dtid=28 (дата обращения:
20.06.2020).
3
European Convention on Recognition and Enforcement of Decisions Concerning Custody of Children and on Restoration of Custody of Children ETS Nо 105. URL: https://www.
rm.coe.int/1680078b09. В настоящее время в ней участвуют 37 европейских государств,
Россия не участвует. URL: https://www.coe.int/ru/web/conventions/full-list/-/conventions/
treaty/105/signatures?p_auth=H33s3ttQ (дата обращения: 20.06.2020).
4
Inter-American Convention on the International Return of Children. URL: http://
www.oas.org/juridico/english/treaties/b-53.html. В настоящее время в ней участвуют 14
из 35 государств – членов Организации американских государств. URL: http://www.oas.
org/juridico/english/sigs/b-53.html (дата обращения: 20.06.2020).
5
URL: https://www.digitallibrary.un.org/record/33225?ln=ru (дата обращения: 20.06.2020).
6
Legislative History of the Convention on the Rights of the Child / United Nations.
Vol. I. New York and Geneva, 2007. P. 102–106. URL: https://www.ohchr.org/Documents/
Publications/LegislativeHistorycrc1en.pdf (дата обращения: 20.06.2020).
18
Гаагские конвенции 1980 и 1996 гг.: неточности официального перевода
было употреблено словосочетание «unauthorized international removal»,
которое можно перевести как неправомочное, неразрешенное или самовольное международное перемещение, на французском – «déplacements
internationaux abusifs», т.е. неправомерные международные перемещения,
тогда как в тексте на русском языке сказано жестче: «противозаконное
перемещение в международных масштабах».
В то же время в п. 1 ст. 11 Конвенции ООН на английском языке1,
в отличие от обеих Гаагских конвенций, применительно к перемещениям и невозвращениям детей из-за границы использовано слово
«illicit», а не «wrongful», тогда как во французской версии использовано
одно и то же слово и в ст. 11 Конвенции ООН («les déplacements et les
non-retours illicites»)2, и в Конвенции 1980 г. («illicite»). Это произошло
из-за того, что изначально проект п. 1 ст. 11 Конвенции ООН3 был подготовлен на французском языке и основывался на французском тексте
Конвенции 1980 г., только затем он был переведен на английский, в английском переводе появилось слово «illicit», имеющее c французским
«illicite» общий латинский корень4. В ходе обсуждения проекта ст. 11
Конвенции ООН, изложенного к тому моменту уже по-английски,
логично предлагалось исходя из английской версии Конвенции 1980 г.
заменить в англоязычной версии проекта слова «illicit transfer and non-
return» словами «wrongful removal or retention». Однако это предложение
не нашло поддержки в связи со следующим.
Люксембургская конвенция, принятая почти одновременно с Конвенцией 1980 г., предусматривает другой механизм – признание и исполнение иностранных решений об опеке, благодаря чему ребенок
может быть возвращен в государство, из которого он был похищен5.
В отличие от Конвенции 1980 г. в Люксембургской конвенции к тому же
различаются два вида перемещений ребенка через границу: 1) неправо-
1
URL: https://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/crc.aspx (дата обращения:
20.06.2020).
2
URL: https://www.ohchr.org/FR/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx (дата обра-
щения: 20.06.2020).
3
По состоянию на 1983 г. это п. 1 ст. 6ter. См.: Legislative History of the Convention
on the Rights of the Child / United Nations. Vol. I. New York and Geneva, 2007. P. 108.
4
Online Etymology Dictionary. URL: https://www.etymonline.com/word/illicit (дата
обращения: 20.06.2020).
5
Краткое изложение на русском языке содержания Люксембургской конвенции
см.: Проблемы унификации международного частного права: Монография / Отв. ред.
А.Л. Маковский, И.О. Хлестова. М.: ИЗиСП, Юриспруденция, 2012. С. 427–430 (автор
гл. 11 – Н.И. Марышева).
19
М.Л. Шелютто
мерное перемещение в нарушение уже существующего решения об опеке и 2) перемещение в отсутствие решения об опеке с последующим
признанием в судебном порядке такого перемещения противоправным.
Для обозначения обоих видов перемещений в английском тексте Люксембургской конвенции использован термин «improper removal», что
можно было бы перевести на русский язык в контексте этой Конвенции
как «неправомерное перемещение», а во французской версии – «déplace-
ment sans droit», что буквально означает «перемещение без правового
основания». В формулировке о признании противоправным перемещения, совершенного в отсутствие решения об опеке, на английском
языке использовано слово «unlawful», на французском – «illicite» (ст. 1
«d» и 12 Люксембургской конвенции). Для того чтобы в ст. 11 Конвенции ООН при указании на международные договоры, направленные
на борьбу с похищениями детей, охватить Люксембургскую конвенцию
с учетом отмеченных нюансов ее понятийного аппарата, рабочей группой по подготовке проекта Конвенции ООН и было решено сохранить
в английском тексте п. 1 ст. 11 слово «illicit»1, не заменяя его словом
«wrongful».
Так получилось, что русский аутентичный текст Конвенции ООН
опередил более чем на 20 лет официальный перевод на русский язык
Конвенции 1980 г., более ранней по времени подготовки и принятия.
Идея присоединения нашей страны к Конвенции 1980 г. пробивала себе
дорогу долгое время. В определенный период – на этапе подготовки
Конвенции ООН и даже первое время после ее ратификации – важность
темы в нашей стране в силу закрытых границ практически не ощущалась.
Совпадение терминологии официального перевода Конвенции 1980 г.
на русский язык с русским текстом п. 1 ст. 11 Конвенции ООН вызвано,
однако, не сущностными взаимосвязями этих документов и стремлением к унификации перевода. Более вероятное объяснение состоит в том,
что слова «незаконный», «незаконно» присутствуют в ряду вариантов
слов, которыми могут быть переведены на русский английские слова
«wrongful», «wrongfully» и французские «illicite», «illicitement», звучат по-
русски официальнее, чем их более мягкие, но одновременно и более
емкие синонимы «неправомерный», «неправомерно», и потому, по всей
видимости, показались уместнее при переводе на русский язык.
В таблице 1 показаны варианты английских и французских терминов и их традиционные русские эквиваленты, характеризующие
1
См. об этом: Legislative History of the Convention on the Rights of the Child. Vol. I. Р. 436.
20
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]