Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Альманах семейного права = International Aspects of Protection of Children’s Rights. Вып.1. Международные аспекты защиты прав ребенка
.pdf
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
Такое фактическое усыновление может считаться состоявшимся,
если усыновитель сможет доказать, что он1:
1) проживал за границей в течение не менее 18 месяцев (в случае
подачи заявления обоими «родителями» они должны проживать за границей вместе); при этом проживал с ребенком и заботился о нем в течение как минимум 12 месяцев, непосредственно предшествовавших
подаче заявления о разрешении на въезд; и
2) выполнял роль родителя ребенка в течение всего указанного
выше 18-месячного периода, и имела место реальная передача родительской ответственности.
При выполнении обоих условий ребенок может получить разрешение на въезд в Великобританию в качестве фактического иждивенца
на тех же основаниях, что и его усыновитель.
При определенных обстоятельствах практика признания фактического усыновления может быть распространена и на отношения кафалы2.
Так, если оба упомянутых выше требования соблюдены, английские
власти проверяют истинность отношений между кафилом и макфулом,
чтобы убедиться в соблюдении наилучших интересов ребенка и исключить риск сфальсифицированного усыновления, в действительности
прикрывающего торговлю детьми. Как отмечает Рита Дука, законодательство о «фактическом усыновлении» не имеет целью всего лишь
упростить для детей въезд в страну, а, вероятно, нацелено на то, чтобы
в случае, когда вся семья собирается переехать в Соединенное Королевство, ребенок, который в течение определенного времени жил в этой
семье как ее член, не оказался оставленным в одиночестве3.
4. Практика Европейского Суда
по правам человека (ЕСПЧ)
Дело «Harroudj v. France»
4
В решении по делу «Харудж против Франции», принятом едино-
гласно, Европейский Суд по правам человека (далее – ЕСПЧ) не нашел
1
Adopted children and children coming to the UK for adoption. Home Office, 2020.
Page 23. URL: https://www.assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/
uploads/attachment_data/file/938362/adoption-guidance-v2.0ext.pdf.
2
Duca R. Op. cit. P. 55.
3
Ibidem.
4
Harroudj v. France, Appl. No. 43631/09, Judgment 4 October 2012.
191
О.А. Хазова
нарушения права на уважение семейной жизни, защищаемое ст. 8
Конвенции о правах человека, в том, что французские власти отказали
разрешить усыновление девочки, родившейся в Алжире и принятой
в семью заявительницы на основании кафалы.
Как следует из обстоятельств данного дела, Зина Хинд родилась
в Алжире в ноябре 2003 г. Роды проходили анонимно, и девочка была
оставлена матерью в родильном доме сразу же после ее рождения.
Так как ее отец был неизвестен, девочка поступила под опеку алжирского государства, и директор социальной службы г. Бумердес
был назначен ее опекуном. В январе 2004 г. решением президента
суда г. Бумердес г-же Харудж (на этот момент ей было 42 года, и она
не состояла в браке) было предоставлено право принять Зину Хинд
под свою юридическую опеку (на основании кафалы). Ей также было
разрешено увезти девочку во Францию, с тем чтобы вместе с ней там
поселиться. Суд также разрешил изменить имя девочки с Зины Хинд
на Хинд Харудж. В феврале 2004 г. г-жа Харудж вместе с Хинд Харудж
переехала во Францию и через два года обратилась в соответствующие французские органы с заявлением об удочерении Хинд (полное
усыновление). В качестве основного аргумента г-жа Харудж ссылалась на то, что удочерение девочки в наибольшей мере соответствует
принципу обеспечения наилучших интересов ребенка, закрепленному
в п. 1 ст. 3 Конвенции о правах ребенка, а также ст. 1 Гаагской конвенции об усыновлении.
Однако французский суд (Суд большой инстанции г. Лиона) решением от 21 марта 2007 г. отклонил ее заявление об усыновлении,
которое было поддержано апелляционной инстанцией. Французские
суды отмечали, что кафала дает г-же Харудж родительские права, позволяющие принимать любые решения в интересах ребенка, и предоставляет ребенку защиту, на которую все дети имеют право в соответствии с международными конвенциями. Кроме того, французские суды
ссылались на содержащийся в Гражданском кодексе Франции запрет
на усыновление ребенка, если закон его страны запрещает усыновление1, как это имело место в случае Хинд, поскольку Семейный кодекс
Алжира содержит запрет усыновления (п. 11 решения). Кроме того,
как уже было отмечено выше, в соответствии с французским правом
усыновление может быть допущено, если ребенок родился во Франции
и Франция является страной его обычного места жительства.
1
Статья 370-3 ГК Франции.
192
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
Кассационный суд Франции решением от 25 февраля 2009 г. отклонил апелляционную жалобу г-жи Харудж, отметив при этом, в частности, что
коллизионная норма ст. 370-3 (п. 2) Гражданского кодекса, касающаяся
личного закона усыновленного ребенка, соответствует Гаагской конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении межгосударственного усыновления 1993 г., применение которой задумывалось только
в отношении тех детей, которые могут быть усыновлены, исключая тех,
чья страна происхождения запрещает усыновление1.
Кассационный суд также отметил, что французские судебные инстанции не установили никаких различий в обращении в отношении семейной жизни ребенка и не проигнорировали право девочки на уважение ее
семейной жизни, обратив внимание на то, что кафала прямо признается
в Конвенции о правах ребенка (п. 3 ст. 20) как обеспечивающая, наравне
с усыновлением, наилучшие интересы ребенка (п. 14 решения ЕСПЧ).
ЕСПЧ, проанализировав обстоятельства дела и аргументацию сторон,
отметил, что правительство Франции не оспаривало наличие семейной
жизни между заявительницей и Хинд с учетом возраста девочки, когда
она была помещена под опеку заявительницы, и продолжительного
периода времени их совместного проживания (п. 46). Европейский Суд
тем не менее согласился с тем, что невозможность усыновить Хинд являлось «вмешательством» в семейную жизнь заявительницы. Как отметил
Суд, заявительница не жаловалась на какие-либо серьезные препятствия для продолжения ее семейной жизни с Хинд, но утверждала, что
для обеспечения уважения ее семейной жизни необходимо приравнять
кафалу к полному усыновлению и, таким образом, юридически признать
их отношения как отношения между родителями и детьми, что не допускается в соответствии с Гражданским кодексом. ЕСПЧ отметил, что,
как свидетельствует проведенный сравнительный анализ, ни в одном
из европейских государств кафала не приравнивается к усыновлению
и последствия установления кафалы сопоставимы с теми, которые наступают в случае установления опеки, попечительства или помещения
1
В соответствии со ст. 4 Гаагской конвенции об усыновлении «[у]сыновление
по смыслу Конвенции имеет место только в случае, если компетентные власти государства происхождения: a) установили, что ребенок может быть усыновлен…». Напомню,
что эта Конвенция «распространяется только на те усыновления, которые создают
постоянную связь между родителями и детьми» (п. 2 ст. 2), что не допускается при установлении кафалы.
193
О.А. Хазова
в семью для последующего усыновления (placement with a view to adoption)
(п. 48). Кроме того, собранная информация о том, является ли запрет
усыновления в национальном праве ребенка препятствием для усыновления, выявила вариативность подходов в законодательстве различных
государств. Поэтому французские власти обладают в этом отношении
широкими пределами усмотрения (п. 48). ЕСПЧ также отметил, что
такие международные инструменты, как Конвенция о правах ребенка
1989 г. и Гаагская конвенция 1996 г., содержат положения, касающиеся
кафалы по исламскому праву. При этом, как напомнил Суд, Конвенция
о правах ребенка, рассматривающая кафалу как форму альтернативного
ухода наряду с усыновлением, говорит о необходимости должным образом учитывать при рассмотрении вариантов замены желательность
преемственности воспитания ребенка и его этническое происхождение,
религиозную и культурную принадлежность и родной язык (п. 3 ст. 20)
(п. 49). По мнению ЕСПЧ, признание кафалы в международных инструментах является решающим фактором при оценке того, как государства
регулируют кафалу в своих национальных законах (п. 50).
По мнению Европейского Суда, решение алжирского суда о помещении Хинд на основании кафалы в семью заявительницы было полностью
признано французскими властями и последствия кафалы в данном случае
сопоставимы с помещением ребенка под опеку (установлением над ребенком опеки). Заявительница была наделена родительскими полномочиями, позволяющими ей принимать любые решения в интересах ребенка.
Что касается вопросов, связанных с наследованием и неопределенным
статусом ребенка в случае смерти заявительницы, то они могли бы быть
решены путем составления завещания в пользу девочки и распоряжения
о назначении ей опекуна на случай смерти заявительницы.
ЕСПЧ пришел к выводу, что в данном случае государство-ответчик
установило справедливый баланс между общественными интересами
и интересами заявителя; стремясь поощрять интеграцию детей иностранного происхождения, не отрывая их сразу же от правил страны
происхождения, оно тем самым проявляет уважение к культурному
плюрализму (п. 51).
Дело «Wagner and J.M.W.L v. Luxembourg»
1
Для правильного понимания позиции ЕСПЧ в отношении позитивных обязательств государств-участников по ст. 8 Европейской
1
Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg, no. 76240/01, § 119, Judgment 28 June 2007.
194
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее – Европейская конвенция о защите прав человека) в делах, когда
речь идет о помещении ребенка в семью на основании кафалы или
об усыновлении, показательным является дело «Wagner and J.M.W.L
v. Luxembourg» («Вагнер и Дж.М.В.Л. против Люксембурга»), в котором
речь шла о возможности усыновления ребенка лицом, не состоящим
в браке. В решении по данному делу, вынесенном в 2007 г., ЕСПЧ
постановил, что люксембургские суды, отказывая в исполнении решения перуанского суда об усыновлении, необоснованно игнорировали
правовой статус, созданный за рубежом, и тем самым нарушили ст. 8
Европейской конвенции о правах человека1.
В данном деле власти Люксембурга обосновывали отказ исполнить
перуанское решение тем, что национальное законодательство Бельгии не допускает полное усыновление ребенка лицом, не состоящим
в браке. Тем не менее ЕСПЧ расценил этот отказ как «вмешательство»
в право на уважение семейной жизни заявителей (п. 123). Суд отметил, что в данном деле вмешательство было основано на положениях
Гражданского кодекса Люксембурга и поэтому было «в соответствии
с законом» (п. 125). Однако, как отметил Европейский Суд, вмешательство в право на уважение семейной жизни является нарушением ст. 8
Европейской конвенции о правах человека, если оно не «соответствует
закону», не преследует одну или несколько законных целей, указанных
в п. 2 ст. 8 Конвенции, и не является «необходимым в демократическом
обществе» для достижения этих целей2. Необходимость вмешательства,
как разъяснил Европейский Суд, подразумевает «вмешательство, которое основано на насущной социальной потребности и, в частности,
соразмерно преследуемой законной цели» (п. 124). Для того чтобы
определить, были ли оспариваемые меры «необходимыми в демократическом обществе», Суд должен рассмотреть, были ли, в свете конкретного дела в целом, причины, приведенные для их обоснования,
уместными и достаточными для целей, сформулированных в п. 2 ст. 8
Конвенции (п. 127).
1
Harroudj v. France. Op. cit., п. 47.
2
В соответствии с п. 2 ст. 8 Конвенции «[н]е допускается вмешательство со стороны
публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое
вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе
в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического
благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».
195
О.А. Хазова
Анализируя обстоятельства данного дела, ЕСПЧ рассмотрел также
ситуацию в целом в европейских странах. Изучение законодательства государств-членов показывает, отметил Суд, что в большинстве
из 46 стран усыновление детей лицами, не состоящими в браке, разрешено без ограничений (п. 70 и 129). Кроме того, как отметил Суд,
до того, как факты, рассматриваемые в данном деле, имели место,
в Люксембурге существовала практика, согласно которой перуанские
судебные решения о полном усыновлении признавались в Люксембурге в силу закона и несколько незамужних женщин смогли внести данные о таких усыновлениях в люксембургские реестры актов
гражданского состояния, не будучи вынужденными добиваться принудительного исполнения этих решений. Поскольку заявительница
выполнила все правила, предусмотренные процедурой усыновления
в Перу, и получила решение перуанского суда о полном усыновлении
второй заявительницы, она могла с полным основанием ожидать, что
решение суда об усыновлении будет внесено в реестр актов гражданского состояния. Однако практика внесения судебных решений была
внезапно изменена, и дело заявительницы об исполнении решения
об усыновлении было передано на рассмотрение в судебные органы
Люксембурга (п. 130).
По мнению Европейского Суда, решение об отказе в исполнении
перуанского судебного решения не учитывает существующую социальную реальность. В результате юридического непризнания существования семейных связей, возникших в результате полного усыновления,
имевшего место в Перу, заявители сталкиваются с препятствиями
в своей повседневной жизни, а ребенку не предоставлена правовая защита, позволяющая полностью интегрироваться в семью усыновителя
(п. 132). С учетом первостепенного значения наилучших интересов
ребенка люксембургские суды не могли обоснованно игнорировать
правовой статус, законно созданный за рубежом и соответствующий
семейной жизни по смыслу ст. 8 Европейской конвенции о правах
человека. Однако национальные власти отказались признать эту ситуацию, заставив люксембургские коллизионные нормы превалировать
над социальной реальностью и положением заинтересованных лиц,
чтобы применить ограничения, которые люксембургское законодательство накладывает на полное усыновление (п. 133). По мнению
Суда, причины, приведенные люксембургскими властями, а именно
необходимость строгого соблюдения соответствующих положений
Гражданского кодекса, которые разрешают усыновление только супружескими парами, не являются «достаточными» для целей п. 2 ст. 8
196
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
Конвенции (п. 135). Соответственно, ЕСПЧ пришел к выводу о том,
что в данном случае имело место нарушение ст. 8 Европейской конвенции о правах человека (п. 136)1.
Дело «Chbihi Loudoudi et autres c. Belgique»
2
Заявителями в данном деле являлась супружеская пара, г-н Чбихи
Лудуди и г-жа Бен Саид (кафилы), оба граждане Бельгии, и марокканская племянница г-жи Бен Саид (третья заявительница), которая
была передана им на воспитание биологическими родителями девочки на основании кафалы, когда ей было 7 лет. По приезде в Бельгию
г-н Чбихи Лудуди и г-жа Бен Саид стали ходатайствовать об удочерении девочки, однако получили отказ бельгийских властей. ЕСПЧ
не нашел в данном случае нарушения права заявителей на уважение
семейной жизни и, соответственно, нарушения ст. 8 Европейской
конвенции о правах человека.
Рассматривая данное дело, ЕСПЧ согласился с тем, что кафилы
заботились о девочке, как если бы они были ее родителями, и их совместная жизнь не отличалась от «семейной жизни» в ее обычном понимании, что означало применимость ст. 8 Европейской конвенции
о правах человека к данному делу. ЕСПЧ также согласился с заявителями в том, что сохранение связи между ребенком и ее биологической семьей не исключает существования семейной жизни с другими
лицами, а именно с ее кафилами, как в данном случае (п. 78). Однако
ЕСПЧ не согласился с тем, что бельгийские суды, как утверждали
заявители, в действительности не провели оценку наилучших интересов ребенка. По мнению Суда, изучение решений национальных
судов Бельгии показывает, что они проанализировали социальную
и семейную ситуацию и сопоставили ее с факторами, характеризующими интересы ребенка. Свое решение бельгийские суды основывали
на двух основных соображениях: во-первых, в социальном, воспитательном и эмоциональном отношении девочка с 2003 г. находилась
на попечении своих кафилов и, во-вторых, у нее сохранялись связи с ее
биологическими родителями и контакты с родной семьей в Марокко.
По мнению бельгийских судов, последний фактор был особенно важен и явился серьезным аргументом в решении отказать в удочерении
1
ЕСПЧ также признал в данном деле нарушение ст. 6 и 14 в сочетании со ст. 8
Конвенции.
2
Chbihi Loudoudi et autres c. Belgique, No 52265/10, Judgment of 16 December 2014.
197
О.А. Хазова
заявителями девочки, проживающей с ними на основании кафалы,
поскольку в случае ее усыновления существовала опасность того, что
впоследствии девочка получит в Бельгии и Марокко два разных личных
статуса (п. 100, 101, 104). Отказывая в удочерении, бельгийские суды
стремились к тому, чтобы их решение соответствовало духу и цели защиты интересов ребенка, вытекающих из применимых в этой области
международных договоров1.
В связи с этим ЕСПЧ отметил, что нормы, которые бельгийские
суды применили для отказа в усыновлении, были заложены в законе,
вступившем в силу в 2005 г., который сам по себе был призван реализовать цель, преследуемую Гаагской конвенцией об усыновлении,
а именно обеспечить, чтобы международное усыновление происходило
исходя из наилучших интересов ребенка, чтобы ребенок был защищен
от любого злоупотребления при усыновлении и тем самым также в целях защиты его права на уважение личной и семейной жизни. Кроме
того, Апелляционный суд Бельгии также прямо сослался на Конвенцию о правах ребенка, ст. 20 которой признает кафалу по исламскому
праву в качестве «альтернативного ухода» так же, как и усыновление,
а ст. 21 обязывает государства, допускающие усыновление, обеспечить,
чтобы наилучшие интересы ребенка учитывались в первостепенном
порядке (п. 98, 99).
Суд также отметил, что в отличие от ситуации, сложившейся
во французском праве и рассмотренной выше в связи с делом «Harroudj
v. France», в Бельгии разрешается передача ребенка с целью усыновления из страны, запрещающей усыновление (п. 94). Однако при этом
требуется соблюдение ряда условий, по общему признанию, более
многочисленных, чем в других случаях международного усыновления,
перечисленных в ст. 361-5 Гражданского кодекса, введенной в 2005 г.
при реформировании режима усыновления (п. 59 и 94).
Одновременно, как отметил Европейский Суд, заявители не указали на какие-либо конкретные обстоятельства, препятствующие их
совместной жизни или связанные с признанием в Бельгии их права
на уважение семейной жизни. Отказ в усыновлении не означал непризнания отношений между кафилами и девочкой, и в соответствии
с бельгийским законодательством они могли воспользоваться про-
1
Возражения бельгийских властей вызывало также и то обстоятельство, что кафала
в данном случае была оформлена нотариально и, хотя и была впоследствии одобрена
решением суда первой инстанции, процедура в целом не соответствовала тем требованиям, которые были установлены в законодательстве Бельгии (п. 40, 53, 96).
198
Кафала versus усыновление: трансграничный аспект
цедурой неофициального опекунства (tutelle officieuse), цель которого
очень похожа на цель кафалы и которое позволяет взрослым людям
признать свои обязательства по содержанию и воспитанию ребенка.
Наконец, девочка сохраняла родственные связи со своими биологическими родителями и не жаловалась ни в бельгийские органы власти,
ни в ЕСПЧ на какие-то иные последствия, вытекающие из непризнания ее «родственной» связи с кафилами, за исключением тех, которые
следовали из неопределенности, связанной с ее правом на проживание
в Бельгии1 (п. 102, 104).
Для целей данной статьи интересно отметить, что ЕСПЧ, анализируя обстоятельства настоящего дела, провел различие между этим
делом и решением по делу «Wagner and J.M.W.L v. Luxembourg». В этом
деле Суд постановил, что решение люксембургских судов отказать
в исполнении перуанского решения об усыновлении, которое подлежало исполнению в Перу, представляло собой вмешательство в право
на уважение семейной жизни (п. 123). В данном же случае ситуация
была иной. Кафала, установленная в Марокко, создала правовую связь
между заявителями, но поскольку в Бельгии этот институт не существовал, усыновление, которого они добивались, представляло собой,
как справедливо указали национальные суды, «новую правовую ситуацию» (п. 36, 38, 91).
5. Практика Суда справедливости Европейского Союза
Дело «SM v. Entry Clearance Officer, UK Visa Section»
2
SM, известная в судах Великобритании как Сусана, – восьмилетний ребенок алжирского происхождения, от которого при рождении
отказались биологические родители. В соответствии с алжирской системой кафалы девочка была передана на попечение французской пары,
проживавшей в Великобритании и не имевшей возможности иметь
1
По прибытии в Бельгию девочка получила разрешение на временное проживание, срок действия которого регулярно продлевался. По окончании второй процедуры
удочерения она семь месяцев находилась в стране без разрешения на проживание.
В феврале 2011 г. ей снова выдали разрешение на временное проживание, срок действия
которого несколько раз продлевался, а в апреле 2014 г. она получила бессрочный вид
на жительство.
2
SM v. Entry Clearance Officer, UK Visa Section. Judgment of the Court (Grand Chamber)
of 26 March 2019, Case No C-129/18. URL: https://www.curia.europa.eu/juris/liste.jsf?langu
age=en&td=ALL&num=C-129/18.
199
О.А. Хазова
собственных детей. Когда муж вернулся в Великобританию на работу,
его жена осталась в Алжире, чтобы присматривать за Сусаной и одновременно добиваться для нее разрешения на въезд в страну. Власти
Великобритании отказали в удовлетворении ходатайства. В течение
следующих шести лет Сусана и ее кафилы пытались добиться от властей Великобритании признания законности их семейных отношений
и, соответственно, права Сусаны на въезд в Великобританию и проживание вместе с ними в стране.
В феврале 2018 г. Верховный суд Великобритании пришел к выводу, что Сусана, безусловно, является членом расширенной семьи
(extended family member). Однако Верховный суд решил передать дело
в Суд справедливости Европейского Союза, для того чтобы получить
ответ на вопрос, можно ли рассматривать Сусану как прямого потомка
гражданина Европейского Союза для целей свободного передвижения.
Суд справедливости постановил, что такой ребенок не может быть
признан прямым потомком, поскольку система кафалы, по мнению
Суда, не представляет собой отношения между родителями и детьми.
Вместе с тем Суд постановил, что такой ребенок может быть признан
«членом расширенной семьи» и поэтому рассматриваться как член
семейной ячейки, что в соответствии с законодательством ЕС является
достаточным для получения права на свободное передвижение.
6. Позиция (Соображения) Комитета ООН
по правам ребенка, принятые в соответствии
с Факультативным протоколом, касающимся
процедуры сообщений, 2011 г. относительно
сообщения № 12/2017 по делу «C.E. v. Belgium»
1
В 2018 г. Комитет ООН по правам ребенка рассмотрел жалобу (сообщение) № 12/2017 по делу «C.E. v. Belgium», поданную в Комитет
в соответствии с Факультативным протоколом к Конвенции о правах
ребенка, касающимся процедуры сообщений. Авторами сообщения являлась супружеская пара – Y.B., подданный Бельгии, и N.S., подданная
Марокко и Бельгии. Они представили сообщение от имени C.E. (дата
рождения 21 апреля 2011 г.), подданной Марокко. Авторы сообщения
взяли C.E. на воспитание в рамках отношений кафалы. Мать C.E.
отказалась от нее при рождении, а сведения об отце отсутствовали.
1
CRC/C/79/D/12/2017.
200
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]