Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Адвокат и его участие в разрешении корпоративных споров. Монография
.pdf
ном третейском суде: «Любой спор, возникающий по настоящему
контракту или в связи с ним, в том числе любой вопрос в отношении его существования, действительности или прекращения,
подлежит передаче на рассмотрение и окончательное разрешение
в арбитраж согласно регламенту Лондонского международного
третейского суда, каковой регламент в результате ссылки на него
считается частью
настоящей оговорки».
Адвокат также должен напомнить клиенту, что можно избежать трудностей и расходов, если точно указать право, которым
будет регулироваться их контракт. Стороны могут также, если
они хотят, указать число арбитров, место проведения и язык арбитражного разбирательства.
Могут быть использованы следующие положения:
— правом, регулирующим настоящий контракт, является ма
териальное право... (страны);
— арбитражный суд состоит из... (единоличного или трех) арбитра (арбитров). (В случае арбитражного суда в составе трех арбитров можно включить следующую фразу: «...кандидатуры двух
из них должны быть выдвинуты соответствующими сторонами»);
— место проведения арбитражного разбирательства... (город);
— язык арбитражного разбирательства.
Именно так дословно следует излагать эти
формулировки в
договоре, чтобы тот или иной третейский суд приняли дело к производству, и не было бы оснований к оспариванию процессуальных аспектов третейского разбирательства.
В случае, когда существует опасность, что одна из сторон может отказаться участвовать в третейском разбирательстве, оговоркой необходимо предусмотреть, что третейский суд может
вынести свое решение в отсутствии неявившейся стороны при условии
ее надлежащего уведомления о проведении процесса.
Адвокату нужно помнить о коллизионных проблемы в подсудности дел государственному или третейскому суду. Так, даже
при наличии соглашения спорящих сторон о передаче разногласий на разрешение третейского суда, арбитражный суд вправе
рассматривать подведомственный ему
спор с участием иностранного лица в том случае, если ответчик не заявляет ходатайства о
передаче спора в третейский суд до своего первого заявления по
существу спора (ч. 5, п. 1 ст. 148 АПК РФ; п. 1 ст. VI Европейской
-
191
конвенции о внешнеторговом арбитраже, 1961 г.)1. А это значит,
что если есть необходимость, воспользовавшись этим положением законодательства, можно попробовать перевести дело слушанием в «нужный» доверителю суд.
Кроме того, арбитражный суд может принять иск к рассмотрению и в случае наличия в контракте третейского соглашения,
если сочтет, что это соглашение недействительно, утратило силу
или не
может быть исполнено (п. 3 ст. 2 Конвенции о признании
и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений,
Нью-Йорк, 1958г.)
2
. Также, когда спор возник из правоотношений,
которые не относятся к компетенции третейских судов, арбитражный суд при наличии третейского соглашения в контракте вправе
принять иск к рассмотрению (п. «с», ч. 2 ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, 1961 г.).
Этими коллизионными положениями международного и вну-
треннего права адвокату необходимо умело пользоваться
для за-
щиты интересов клиента и направления дела в нужное русло.
Если какая-то сторона обращается с иском по существу спора,
несмотря на наличие третейского соглашения, в арбитражный суд,
то последний должен приступить к рассмотрению дела при отсутствии возражений другой стороны. Когда другая сторона возражает против рассмотрения дела в
арбитражном суде, то при условии
действительности третейского соглашения суд обязан оставить
иск без рассмотрения
3
.
Так, в 2004 году миноритарный акционер «Славнефть-Мегионнефтегаз», компания «Восток Нафта» обвинила ОАО НГК
«Славнефть» (материнская компания «Мегионнефтегаза») в использовании трансфертного ценообразования, выводе прибыли,
1
Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 14 мая
1961 г. Закон. 2000. № 5.
2
Нью-Йоркская Конвенция о признании и приведении в исполне-
ние иностранных арбитражных решений 1958 г. Вестник ВАС РФ. 1993.
№ 8.
3
См.: Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.
(ст. 6); Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от
11.06.1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской
Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса». Вестник ВАС РФ. 1999. № 8. С. 8; Комментарии к этому Постановлению.
Вестник ВАС РФ. 1999. № 8. С. 100—103; № 9. С. 57—61.
192
нарушении прав миноритариев и намеренном причинении ущерба финансам «Мегионнефтегаза». В частности, акционеры подсчитали, что в результате того, что «Славнефть» продавала нефть
«Мегионнефтегаза» по демпинговым ценам другим компания
холдинга, акционеры «Мегионнефтегаза» потеряли больше $750
миллионов. Таким образом, «Славнефть» получила дополнительную прибыль, а миноритарные акционеры при этом остались ни
с
чем.
Миноритарии подали иск в арбитражный суд г. Москвы о незаконном ущемлении прав миноритарных акционеров «Мегионнефтегаза» со стороны «Славнефти». Судебное разбирательство
длительное время «буксовало». Слушание по делу переносилось
несколько раз, не предвещая победы миноритариям.
Однако, в последствии политика «Славнефти», которая ранее
категорически не признавала законность претензий миноритариев, изменилась
. Связано это было с тем, что дело миноритарных
акционеров «Славнефть-Мегионнефтегаза» стал рассматривать
суд Британских Виргинских Островов.
Только после того как стало известно, что рассмотрением вопроса займется британская судебная система, АО «Славнефть»
решила пойти на мировую. В декабре 2004 года арбитражный
суд г. Москвы прекратил производство по иску «Восток Нафта»
к
АО «Славнефти» в связи с отказом истца от иска. Как было сказано в сообщении суда, причина закрытия дела — урегулирования
конфликта во внесудебном порядке.
Дело «Восток Нафты» против АО «Славнефти» — классический пример того, как обращение в суд другой страны кардинально меняет расстановку сил между миноритарным и мажоритарным
акционерами.
Помимо того, что Лондонский суд более гуманно относится к
интересам миноритарных акционеров и, скорее всего, встанет на
защиту Westway Alliance Corp., судебное разбирательство таит в
себе и другие угрозы.
И это прежде всего, огромные финансовые потери. При переводе слушания в Лондон обстоятельства дела станут достоянием
британской общественности. Учитывая, что ценные бумаги
компании — ответчика котируются на Лондонской фондовой бирже,
это может весьма негативно отразиться на капитализации компании.
193
Не привыкшие к подобному «стилю» ведения бизнеса иностранцы, скорее, откажутся от инвестиций и вложат средства в
компании с более порядочным менеджментом. Бизнес есть бизнес, и терять свои деньги никому не хочется. Таким образом, огласка конфликта на Западе может спровоцировать падение котировок компании, а это уже прямые финансовые
потери. И немалые1.
4.2. Участие адвоката в третейском разбирательстве
при рассмотрении корпоративных споров
Итак, адвокат решил, что третейское соглашение позволяет
передать дело в третейский суд и слушание дела именно этим судом наиболее целесообразно для клиента. Иск предъявляется по
общим правилам, которые изложены в главе «Деятельность адвоката в арбитражном процессе». Причем, в отличие
арбитражного
процесса в России, в ходе третейского разбирательства любая из
сторон, как правило, может изменять и дополнять исковые требования или возражения по иску.
При подаче иска в третейский суд необходимо заплатить пошлину, размер которой и реквизиты по уплате адвокату нужно узнать непосредственно в аппарате соответствующего суда. Подавая
иск
, необходимо рассмотреть вопрос и по мерам его обеспечения.
Такими мерами в третейских судах могут быть арест денежных
средств или имущества должника либо запрещение ответчику или
третьим лицам совершать определенные действия.
Перед началом третейского разбирательства стороны имеют
возможность выбора судей. Свобода избрания состава суда, а он
может быть единоличным или в
составе трех судей, является еще
одним преимуществом третейского суда, В постоянно действующих третейских судах выбор осуществляется из утвержденного
списка арбитров. Обычно в него включаются высококвалифицированные юристы с опытом практической работы в сфере регулирования экономических отношений. Адвокату необходимо изучить список всех судей третейского суда, по возможности проанализировать
преимущества и недостатки каждого из них, навести
1
Горелов А. Любите миноритария. Корпоративный юрист. 2005.
№ 4. С. 61.
194
справки об их работе, профессиональных качествах и знаниях,
после чего следует дать рекомендации клиенту.
Основным требованием, предъявляемым к третейскому судье, выступает в соответствии со ст. 11, 12 Закона «О третейском
разбирательстве» его возможность и способность обеспечить беспристрастное, справедливое и законное разрешение спора. Указанное требование не может быть основано на каких
-либо формальных признаках; в данном случае это личностные качества,
свидетельствующие о моральной и интеллектуальной готовности
третейского судьи к разрешению споров.
Необходимым условием для беспристрастного разрешения
спора является независимость третейского судьи от сторон, под
которой следует понимать разрешение спора, переданного третейскому суду, на основании действующего законодательства и в
соответствии со своим внутренним убеждением, исключающим
какое-либо постороннее влияние и воздействие на принятие решения, то есть при отсутствии заинтересованности в исходе дела.
В то же время, доказать независимость практически невозможно. Состояние независимости и добросовестность лица презюмируется правопорядком, поэтому сторона должна представить
убедительные доказательства для ее опровержения. Однако
вследствие того, что одним из важнейших требований к третейскому
разбирательству, вытекающим из его правовой природы, является требование к безусловному доверию сторон составу суда, третейские суды предоставляют сторонам больше возможностей для
формирования состава коллегии рассматривающей спор, в том
числе оснований для отвода судьи
1
.
Вторым немаловажным требованием к третейскому судье является требование к его профессиональной квалификации. Так,
если дело рассматривается единолично, то третейский судья должен в обязательном порядке иметь высшее юридическое образование.
Следующим требованием, предъявляемым законодательством
к третейскому судье, является требование о его полной дееспособности, которая связана с возможностью совершения
физическим
1
Скворцов О. Ю. Третейский суд. Арбитрабельность споров. Юрист
и бухгалтер. 2004. № 2 (15) . С. 32—33.
195
лицом определенных волевых действий, что, в свою очереди основано на достижении определенного уровня психической зрелости.
Законодательно закреплен запрет быть третейскими судьями
лицам, имеющим судимость либо привлекаемым к уголовной ответственности. Еще одно ограничение по избранию третейских
судей устанавливается в связи с их должностным статусом, не позволяющим осуществлять функции третейского
судьи. Например,
в соответствии с ФЗ РФ «О статусе судей в РФ» федеральные судьи не могут быть третейскими судьями. И это ограничение представляется оправданным, поскольку в случае допуска их к третейскому разбирательству создавалась бы возможность их двойного
участия в одном судебном процессе при выдаче исполнительного
листа на
решение, принятое этим же судьей.
Закон РФ «О третейском разбирательстве» в целом ориентирован на коллегиальное рассмотрение споров, что обеспечивает
принятие наиболее правильного, объективного и справедливого
решения, в то же время допускается и единоличное рассмотрение
споров при условии соглашения об этом сторон.
Формирование состава третейского суда — одна из самых
важных стадий
третейского разбирательства, хотя и являющаяся
подготовительной, тем не менее, оказывающая существенное влияние на всю процедуру. Формирование состава третейского суда
может осуществляться в соответствии с соглашением сторон; при
рассмотрении же спора в постоянно действующем третейском
суде при отсутствии установления сторонами иного формирование состава происходит согласно правилам этого суда.
Нарушение
установленного порядка формирования состава
третейского суда является основанием для признания состава суда
незаконным, что влечет отмену вынесенного им решения либо является основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на
его принудительное исполнение.
В третейском разбирательстве имеет право участвовать практически тот же состав лиц, что и в гражданском или арбитраж
ном процессах. Исключение составляют лишь заявители и иные
заинтересованные лица в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение, о несостоятельности (банкротстве)
организаций и граждан, прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, имеющие право
-
196
обращаться с иском в защиту государственных и общественных
интересов.
Имеется также определенная специфика в правовом положении участников, связанная с тем, что третейское разбирательство
является договорной процедурой, соответственно, компетенция
третейского суда строго ограничена рамками третейского соглашения, заключенного между истцом и ответчиком.
Исходя из сказанного, участниками третейского разбирательства являются третейские
судьи, стороны и третьи лица. Порядок
вступления в процесс третьих лиц, а также тесно переплетающийся с ним вопрос о замене ненадлежащей стороны решаются на
практике неоднозначно, данные вопросы заслуживают особого
внимания и будут рассмотрены более подробно.
Не вызывает сомнений допустимость в третейском разбира-
тельстве множественности лиц как на стороне
истца, так и на сто-
роне ответчика (например, акционеры и участники общества).
Кроме лиц, участвующих в деле, к участникам третейского процесса также относятся свидетели, эксперты, переводчики,
представители. Критериями отличия лиц, участвующих в деле от
других участников является наличие у них юридической заинтересованности в исходе дела, более адекватная роль в
ходе третей-
ского разбирательства и более широкие полномочия.
Сторонами в третейском процессе являются участвующие в
деле лица, спор которых о субъективном праве или охраняемом
законом интересе третейский суд должен рассмотреть и при наличии возможности разрешить. Стороны выступают субъектами
спорного материального правоотношения и характеризуются следующими признаками:
— наличие материально-правовых
и процессуально-право-
вых интересов;
— ведение процесса от своего имени; официально спорный
характер отношений сторон;
— распространение на них силы решения третейского суда;
— возложение расходов, связанных с разрешением спора.
Учитывая, что стороны достаточно вольны в вопросе о форме процесса в третейском разбирательстве, адвокату следует четко
продумать структуру проведения арбитражного
процесса, смоделировать возможные ситуации и подготовить заранее необходимые
ходатайства для ведения процесса наиболее выгодным для себя
197
образом. В ходе судебного разбирательства адвокату будет предоставлена возможность изложения своей позиции по делу. Тогда он
должен доказать, используя все имеющиеся у него средства, те обстоятельства, на которые он ссылается (о процессе доказывания и
доказательствах более подробно см. главы «Адвокат в гражданском
процессе» и «Деятельность адвоката в арбитражном процессе
»).
В качестве еще одного отличия третейского разбирательства
от разбирательства в государственных федеральных судах, заключающееся в том, что место нахождения третейского суда и
место рассмотрения спора третейским судом зачастую могут и не
совпадать. Ведь вопрос о месте третейского разбирательства может быть решен сторонами самостоятельно или в соответствии с
правилами
постоянно действующего третейского суда. Если этот
вопрос никак не урегулирован, в том числе и в третейском суде ab
hoc, место разбирательства определяется составом суда.
Вопросы доказывания и доказательств в третейском суде также имеют свою специфику. Согласно принципу состязательности,
обязанность предоставления доказательств лежит на сторонах.
Роль суда при этом состоит в
оценке собранных сторонами доказательств и ограничивается возможностью предложения сторонам предоставить дополнительные доказательства, однако права
затребовать что-либо у сторон либо у третьих лиц третейскому
суду не предоставлено. Это напрямую связано с принципом состязательности, ведь вмешательство суда в поиски доказательств
фактически означает, что он помогает одной из сторон в
их сборе,
что противоречит указанному принципу.
Остается вопрос, как должен действовать третейский суд, потребовавший от участников процесса новую информацию, но по
каким-либо причинам ее не получивший. Очевидно, он все равно
обязан вынести решение. В этом случае нет гарантии, что установленные судом юридические факты будут соответствовать фактическим
обстоятельствам дела, однако никакого иного выхода у
третейского суда нет, и в силу принципа состязательности сторона, неудачно защищавшая свои интересы и не предоставившая истребуемое доказательство, сама несет риск неблагоприятных последствий своих действий
1
.
1
Морозов М. Э., Шилов М. Г. Правовые основы третейского разби-
рательства. Новосибирск, 2005. С. 62.
198
Адвокат должен учитывать и такую проблему третейского
разбирательства как невозможность обеспечения доказательств
и затруднительность истребования их как у участников процесса, так и у третьих лиц. Поскольку, ни один законодательный акт
не устанавливает обязательность выполнения требований третейского суда, то и его запросы о предоставлении документов могут
исполняться только в добровольном
порядке. Фактически, третейский суд, в отношении лиц не участвующих деле, обладает полномочиями ничуть ни большими, чем сами стороны процесса. Это
обстоятельство весьма затрудняет положение добросовестной
стороны, которая знает о существовании и месте нахождения доказательства, но лишена процессуальной возможности, его полу-
1
чить
.
Статья 26 Закона «О третейском разбирательстве» содержит
положения о доказательствах, которые могут быть использованы
в процессе третейского разбирательства, однако адвокату следует
учитывать особенности доказательств, на которых строится третейское разбирательство. Они содержатся в общепроцессуальной
теории доказательств. Теоретические положения о системе и видах доказательств в нормативном виде закреплены в Гражданском,
Арбитражном
и Административном процессуальном кодексах.
Эти положения вполне применимы и в третейском производстве, который, конечно же, в своей основе базируется на доказательствах, становящихся фундаментом судебной деятельности.
Под доказательствами понимаются полученные в предусмотренном процессуальными кодексами и иными федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает
наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих
требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные
обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (п. 1 ст. 64 АПК РФ; п. 1 ст. 55 ГПК РФ). В
указанном значении следует понимать термин «доказательства» и
при его использовании в третейском процессе.
Если порядок, процедура
доказывания, виды доказательств,
распределение бремени доказывания могут быть установлены
соглашением сторон, то вопросы допустимости, относимости,
1
Скворцов О. Ю. Институт третейского разбирательства в системе
российского права. Правоведение. 2004. С. 156—157.
199
существенности и значимости любых доказательств, как справедливо отмечает И. В. Никифоров, относятся к компетенции самого третейского суда. Это обусловлено тем, что процесс оценки доказательств как основания для принятия решения является
исключительной прерогативой самого третейского суда, который
оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем и объективном
их исследовании. В то
же время следует учитывать, что неверный выбор доказательств
третейским судом может рассматриваться как нарушение принципа равенства сторон и стать основанием к отмене или отказу в
принудительном исполнении третейского решения компетентным
государственным судом
1
.
Практика третейского разбирательства свидетельствует о
том, что регламенты постоянно действующих третейских судов
определяют основные положения о доказательствах. К примеру,
в Регламенте Третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате зафиксировано, что доказательствами
по делу являются любые фактические данные, на основании которых состав третейского суда устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения сторон, а также иные обстоятельства, имеющие значение для
правильного разрешения спора.
Законодателем предусмотрено, что эти сведения о фактах
устанавливаются следующими средствами: письменными и вещественными доказательствами, объяснениями сторон и других лиц,
участвующих в деле, а также заключениями экспертов и показаниями свидетелей. В качестве
письменных доказательств рассматриваются акты, письма, иные документы и материалы, содержащие
сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного
разрешения спора.
Под вещественными доказательствами понимаются предметы, которые могут служить средствами установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.
Регламент содержит правило, согласно которому состав третейского суда, рассматривающего дело,
вправе осуществлять провер-
ку доказательств тем способом, который посчитает необходимым,
1
Никифоров И. В. Доказательства в международном коммерческом
арбитраже. Третейский суд. 2001. № 1. С. 47.
200
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]