Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Адвокат и его участие в разрешении корпоративных споров. Монография
.pdf
При рассмотрении спора о признании незаконным действия
исполнительного органа акционерного общества и при взыскании
убытков адвоката у адвоката-представителя акционеров (участников) общества неизбежно возникнут проблемы, связанные с
установлением их размера, а также причинно-следственной связи между действиями исполнительного органа и убытками. При
определении размера убытков адвокату представителю истца не
обходимо доказать реальность ущерба. Это предполагает доказывание размера денежной суммы, которая обязательно была бы получена обществом, если бы не действия исполнительного органа.
Статья 125 ГПК РФ возлагает на истца обязанность изложить
содержание своих требований в исковом заявлении, адресованном
суду и указать на те юридические факты, которые, по мнению заинтересованного лица, имеются по делу о взыскании задолженности по договору банковского вклада. Без определения обстоятельств, подлежащих включению в предмет доказывания, нельзя
правильно определить характер правоотношений сторон, и подлежащую применению норму материального права. Эти задачи
должны выполняться адвокатом одновременно.
Иск имеет два элемента — предмет и основание. Под предметом
понимается в данном случае обращенное к ответчику требование истца (например, востребование вкладчиком процентов
на сумму вклада и т. д.), тогда как в качестве основания рассматриваются те юридические факты, из которых гражданин или
организация, обращающиеся за судебной защитой, выводят свое
требование.
Основание иска — это обстоятельства, на которые ссылается
истец.
И предмет и основания иска должны быть отражены адво-
катом в исковом заявлении своего доверителя.
В соответствии со ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит
их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если
стороны на какие-либо из них не ссылались.
Следовательно, творчески
используя оба источника формирования предмета доказывания — основание иска и нормы права,
адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица,
имеет возможность точно формулировать предмет доказывания,
что позволит ему в дальнейшем эффективно проводить доказыва-
-
141
ние по делу о взыскании задолженности по договору банковского
вклада.
Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского процесса, а для адвоката
часто и до возбуждения гражданского дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и
изменяться.
Например, в 2013 г. Ленинским судом г. Оренбурга рассма-
тривался
спор между акционером и акционерным обществом с
участием бывшего директора общества в качестве третьего лица,
не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора,
о признании незаконными действий исполнительного органа общества по включению в трудовой договор с упомянутым директором условия о его пожизненном ежемесячном содержании после выхода на пенсию
в сумме пятнадцати тысяч руб. за каждый
месяц.
Суть спора заключалась в том, что два члена совета директоров (генеральный директор и директор) при заключении трудового договора с директором включили в него условие о ежемесячной
пожизненной выплате директору после его ухода на пенсию ничем не обусловленной довольно крупной денежной
суммы. Исполнительный орган акционерного общества сменился, новому
совету директоров о существовании данного условия в договоре
ничего не было известно. За это время директор вышел на пенсию
и взыскал причитающееся ежемесячное содержание на основании
решения суда общей юрисдикции. Последний основывал свое решение на том, что пункт договора о пожизненном
содержании
бывшего работника никем не оспорен и не признан недействительным.
С иском о признании недействительным указанного пункта
договора в суд обратился один из акционеров общества. Ответчиком выступало само общество. Мотив обращения в суд — осуществление пожизненных выплат бывшему директору за счет
чистой прибыли, исключительное право распоряжаться которой
принадлежит общему
собранию акционеров, но не исполнительному органу. По мнению истца, действиями исполнительного органа ответчика нарушено его право как акционера на участие в
распределении прибыли акционерного общества.
142
Истец указал, что включение в договор пункта о пожизненной
выплате является превышением компетенции исполнительного
органа. Ответчик иск признал
1
.
Довольно интересный ход, поскольку, выступив в своих интересах, акционер тем самым изменил субъектный состав спора.
Решение суда общей юрисдикции о взыскании выплат утратило
преюдициальный характер, суд должен был оценивать законность
спорного пункта договора с позиций, указанных акционером в
обоснование иска. Кроме того, поставив единственное заинтересованное лицо (бывшего директора)
в положение третьего лица,
не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора,
истец в значительной степени ограничил его процессуальные возможности по отстаиванию своих интересов
Выявление адвокатом доказательств. Отстаивая истинность утверждений доверителя, его представитель должен доказывать, что они являются фактами и носят определенный юридический характер. В логическом понимании совокупность
обоснованных суждений составляет тезис, который адвокат должен
защищать в ходе доказывания. При этом адвокату необходимо
учитывать, что защита любого тезиса требует наличие аргументов, подтверждающих правоту выбранной позиции.
Одной из самых важных в доказательственном праве является
проблема поиска доказательств. Согласно ст. 57 ГПК РФ собирание (истребование) доказательств осуществляется сторонами,
значит, и их представителями. Важным действием адвоката как
судебного представителя в процессуальной системе доказывания
является представление доказательств суду.
Однако до того, как доказательства должны быть представлены в суд, они должны быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа, как правило, должна проводиться
адвокатом совместно с доверителем до начала судебного
разби-
рательства.
Для адвоката процесс выявления (поиск, фиксация, получение) сведений о фактах нередко представляет значительную сложность. Первой формой выявления адвокатом доказательств является его беседа с доверителем.
а
1
Архив суда Оренбургской области за 2012—2013 гг.
143
В процессе беседы с доверителем и изучения имеющихся
материалов адвокат должен составить представление о наличии
фактических данных, т. е. доказательств, необходимых для подтверждения заявленных требований. Правильное решение вопроса об относимости тех или иных доказательств к разрешению спора имеет существенное значение.
Необходимыми доказательствами по корпоративным спорам
могут выступать письменные
документы. В основном это дело-
вые бумаги: договоры, акты, переписка сторон и т. п.
Довольно часто суд не принимает в качестве письменных доказательств:
— документы, изданные третьими лицами, поскольку считает
их не относящимися к делу;
— документы, которые не вписываются в определенную процессуальную форму, не отвечая признакам допустимости.
Адвокату
следует учитывать, что нередко исключительно
формальные недостатки документов могут помешать участнику
процесса доказать суду свою правоту и стать причиной проигрыша абсолютно обоснованного дела. Кроме того, суды в большинстве случаев не спешат оказывать содействие сторонам по сбору
и оценке доказательств. Они порой не вызывают свидетелей и не
оценивают доводы экспертов
(если таковые привлекаются без назначения судебных экспертиз), не склоняют стороны к заключению соглашений по фактическим обстоятельствам и не принимают в качестве доказательств электронные документы (переписку),
сведения, полученные из Интернета и т. д.
Адвокату необходимо учитывать, что хорошо подготовленный свидетель способен не только уточнить обстоятельства дела,
которые
недостаточно представлены в письменных доказательствах, но и порой радикально изменить эмоциональное состояние
участников процесса, в том числе и судей, а также в какой-то мере
повлиять на, казалось бы, сложившееся мнение суда. Свидетель
должен быть достаточно убедительным в изложении определенных сведений и фактов.
Но что если явка свидетеля в
суд затруднена? Согласитесь,
довольно сложно убедить человека прийти в суд в неудобное для
него, как правило рабочее, время и добровольно подвергнуться серьезному психологическому стрессу в виде опроса свидетеля (при
144
том что для большинства граждан нашей страны такая процедура иначе как с допросом по уголовным делам не ассоциируется).
Явка свидетеля на процесс может быть затруднена и в связи с его
нахождением на территории другого города или региона. Бывают
случаи, когда вызываемой стороне просто невыгодна явка свидетеля непосредственно в судебное
заседание с точки зрения риска
получения от него излишней или неточной информации. В этом
случае адвокат может прибегнуть к помощи аффидевита
1
.
Аффидевит — это нотариально заверенные письменные показания свидетеля, приобщаемые к материалам дела в виде отдельного процессуального документа. На практике аффидевит
пока довольно редко рассматривается судами именно как свидетельские показания, однако прецеденты уже существуют и их становится все больше.
Еще одним аргументом за применение указанного инструмента служит
практика, когда судья не привлекает свидетелей, поскольку, во-первых, считает, что в случае их неявки затягивается
судебный процесс, а во-вторых, не хочет, уподобляясь суду общей
юрисдикции, превращать арбитражный процесс в шоу.
Таким образом, без непосредственного вызова свидетеля в
суд адвокат представляет в материалы дела документ, который
всегда вызывает у
суда интерес и подлежит прочтению. Тем самым адвокат достигает необходимого ему психологического эффекта, а порой и эффекта по существу, когда изложенные простым
«неюридическим» языком сведения могут существенно изменить
позицию суда в отношении определенных фактов и обстоятельств
2
дела
.
В статье 55 ГПК РФ есть и такой вид доказывания, как заключение специалиста, и хотя оно прямо не предусмотрено, тем
не менее может очень часто использоваться адвокатом-представителем, участвующим в корпоративных спорах.
Здесь адвокату особое внимание следует уделять форме и содержанию заключения, выбору специалиста, личность и мнение
которого
должны вызывать у суда доверие. Как правило, заключе-
ние специалиста должно быть приобщено адвокатом-представи-
1
Корельский А. Инструменты Case engineering. Корпоративный
юрист. 2011. № 3. С. 36—39.
2
Указ. Соч. С. 36.
145
телем нами либо на стадии подачи иска, либо когда суд отказывает
истцу в назначении судебной экспертизы.
В соответствии со ст. 55 ГПК РФ к числу допустимых закон
относит объяснение сторон и третьих лиц, показания свидетелей
и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, звукозаписи и видеозаписи. При
разрешении некоторых дел допускаются только
определенными средствами доказывания (ст. 60 ГПК РФ). Это
требование закона адвокату необходимо учитывать при отборе доказательств, имеющихся по делам, связанным с корпоративными
спорами.
Адвокату следует учитывать что, суды очень скептически относятся к следующим доказательствам аудиовизуальным материалам, фотографиям и иные доказательствам, хотя в некоторых
случаях они служат бесценными источниками установления существенных фактов по делу.
Законно произведенные аудио- и видеозаписи с заверенной
стенографистом или стороной письменной расшифровкой, а также фотографии с нотариальным заверением и документами, подтверждающими время, место и обстоятельства съемки, являются
весьма действенными доказательствами в определенных ситуациях. Однако не все участники
судебных разбирательств могут
их эффективно использовать в силу трудностей с их правильным
процессуальным оформлением.
Кроме того, в качестве иных доказательств могут рассматриваться различные документы и материалы, в которых содержатся
сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного
рассмотрения дела. В частности, уже сегодня в процессе может
применяться компьютерная и видеореконструкция
событий (дей-
ствий и т. п.), связанных с предметом спора.
Некоторые суды в настоящее время обладают для этого достаточным уровнем технической оснащенности, а простая и понятная презентация, сделанная стороной, например в Microsoft Power
Point, может создать лучшее понимание ситуации, нежели 30 томов письменных доказательств. Если технические возможности
суда этого не позволяют,
то адвокат-представитель может задействовать собственные средства — ноутбук с большим экраном
полностью решает проблему. В любом случае речь, естественно,
146
не идет о самостоятельном доказательственном значении таких
материалов, но в совокупности с остальными доказательствами
они вполне могут подлежать оценке.
Адвокат, чтобы выявить доказательства, помимо использования возможностей, указанных в ст. 6—1 ФЗ «Об адвокатской деятельности...», то есть, праве на запрос
1
, вправе также обращаться
и к суду с ходатайством об их истребовании, то есть, получить у
суда соответствующий запрос. В данном ходатайстве, в основном
от имени доверителя, адвокатом должен ставиться вопрос об истребовании и приобщении к делу уже известных доказательств
либо об оказании помощи в их обнаружении.
Следовательно, незнание точного
содержания, формы и других характеристик доказательств не должно служить препятствием к постановке адвокатом вопроса об их истребовании, поскольку такой способ получения доказательств представляется единственно возможным и наиболее эффективным.
Гражданский процессуальный закон различает как истребование письменных и вещественных доказательств судом, так и возможность их выдачи
лицу, ходатайствующему об этом, запроса на
право получения и последующего представления соответствующих доказательств в суд.
Не противоречит также идее представительства такое действие
адвоката, как личное ведение переговоров с заинтересованными лицами с их согласия о передаче адвокату интересующей его информации либо направлении непосредственно в суд (ст. 6 Федераль-
1
Адвокат вправе направлять в органы государственной власти,
органы местного самоуправления, общественные объединения и иные
организации в порядке, установленном Федеральным законом, официальное обращение по входящим в компетенцию указанных органов и
организаций вопросам о предоставлении справок, характеристик и иных
документов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации, которым
направлен адвокатский запрос, должны дать на него ответ в письменной
форме в тридцатидневный срок со дня его получения. В случаях, требующих дополнительного времени на сбор и предоставление запрашиваемых сведений, указанный срок может быть продлен, но не более чем на
тридцать дней, при этом адвокату, направившему адвокатский запрос,
направляется уведомление о продлении срока рассмотрения адвокатского запроса.
147
ного закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). В
связи с этим перенесение акцента на самостоятельное выявление
доказательств адвокатом представляется весьма логичным.
В гражданском процессуальном законодательстве определяется, что при отсутствии оригинала документа копия, представленная суду, доказательственного значения не имеет. Данная диспозиция никак не расшифровывается, хотя, по нашему
мнению,
она требует дополнительного пояснения.
Основными моментами, в связи с которыми копия документа
не имеет доказательственного значения при отсутствии оригинала, являются:
— по копии невозможно установить, как именно была исполнена подпись на оригинале — рукописным или каким-либо иным
способом (копированием на просвет или с помощью копировальной бумаги либо
средств компьютерной и цветной копировальной
техники и т. п.);
— по копии невозможно установить способ нанесения оттиска печати на оригинал — с помощью клише или путем нанесения
его изображения (например, распечаткой посредством принтера);
— по копии в подавляющем большинстве случаев невозможно установить, подлинным или поддельным клише нанесен
оттиск печати, поскольку
при копировании изменяется первоначальный размер оттиска и не отображаются частные индивидуализирующие признаки клише;
— невозможно установить, сделана ли копия с оригинала
или с другой копии, которая в свою очередь могла быть создана
путем монтажа реквизитов (текста, подписи, оттиска печати) разных подлинных документов (при искусственном загрязнении подобной копии
или усилении контраста при копировании признаки
монтажа могут не отобразиться).
В тех случаях, когда встает вопрос о достоверности письменного доказательства при отсутствии на нем оттиска печати автора
документа, следует обратиться к законодательным или нормативным актам, в которых закрепляется требование обязательного нанесения оттиска печати на тот или иной вид
документа.
Одним из действий, совершаемых нотариусом в соответствии
с п. 4 ст. 35 «Основ законодательства РФ о нотариате», является
свидетельствование верности копий документов и выписок из них.
148
Отказ в свидетельствовании следует в случаях:
1) выявления подчистки, зачеркнутых слов, иных неоговорен-
ных исправлений в документе, копия которого свидетельствуется;
2) несоответствия формы, содержания и реквизитов докумен-
та требованиям действующего законодательства.
Как правило, выявление таких признаков не вызывает затруднений у нотариусов. Но с распознаванием более сложных случаев
подделки документов и отдельных
всегда справляются
1
. И хотя постулируется, что «все, что заверено
их реквизитов нотариусы не
нотариусом — это закон», необходимо осторожно относиться к
нотариально заверенным копиям, поскольку, как показывает экспертная практика, процент неумышленной легализации нотариусами поддельных документов довольно высок.
Адвокату в процессе работы над материалами дела о корпоративном споре целесообразно выявлять не только доказательства, но
и иную полезную информацию о фактах предмета доказывания. В конечном счете, если имеется такая возможность, эту
информацию можно преобразовать в доказательство (например,
заявить ходатайство о допросе специалиста в качестве эксперта).
В случае, если не будет такой возможности, правильно использованные сведения о фактах, которые не признаны доказательствами, все равно
подкрепляют доказательственную позицию адвоката и одновременно способствуют формированию у судей благоприятного для доверителя внутреннего убеждения.
Адвокат в ходе судебного доказывания сталкивается с рядом
сложных вопросов тактического и этического плана. Так, часто
возникают вопросы: целесообразно ли представлять доказательство без комментариев, оставляя их на усмотрение суда, или же
адвокату
следует одновременно с заявлением ходатайства доказательственного характера проанализировать представляемы им
доказательства?
Не является ли подобный комментарий выходом за пределы
процессуальных прав адвоката? В связи с этим представляется,
что адвокату предпочтительнее акцентировать внимание суда на
некоторых особенностях содержания и формы доказательств и
предложить суду свой вариант их оценки. Таким образом, адвокат
1
Иванов Н. Подлинный документ, подлинник документа и верность
копии. Нотариальный вестник. 2005. № 1. С. 29—31.
149
в определенной степени будет направлять процесс формулирования внутреннего убеждения судей. Думается, что подобные комментарии должны быть тщательно продуманы исследовать требованиям закона. Комментирование доказательств — это право, а не
обязанность адвоката.
Вся подготовительная работа, проведенная адвокатом в досудебной стадии, подвергается тщательной проверке и анализу
в процессе судебного разбирательства. Именно
в этой стадии в
условиях гласности и состязательности всесторонне исследуются
обстоятельства дела и им дается юридическая оценка.
Перед началом судебного разбирательства адвокат должен
внимательно изучить дело, обсудить, при наличии к тому оснований, вопрос о возможности заключения мирового соглашения, ознакомиться с дополнительными материалами, подготовленными
для приобщения к материалам дела.
Осведомленность о наличии таких материалов поможет адвокату правильно и своевременно определить в дальнейшем свою
правовую позицию при обсуждении возникших в этой связи вопросов в судебном заседании.
В подготовительной части судебного разбирательства, которая следует сразу за открытием судебного заседания и где проверяется явка участников процесса, объявляется состав суда
, разрешаются заявления об отводах, обсуждаются заявления и ходатайства, принимается решение о возможности рассмотрения дела в
отсутствие неявившихся лиц либо об отложении разбирательства
дела. Эти вопросы должны решаться судом с учетом мнения явившихся лиц и соответственно адвоката, участвующего в процессе в
качестве представителя истца.
Адвокат должен быть достаточно
предусмотрительным и
заранее иметь мнение о ходе процесса в случае неявки того или
иного лица, вызываемого в судебное заседание, и возможности
правильного и обоснованного разрешения дела в сложившейся
ситуации. Нередко доверитель настаивает на рассмотрении дела в
отсутствие неявившегося представителя ответчика либо свидетелей, ошибочно полагая, что в такой ситуации легче добиться
по-
ложительного решения.
Заявленные в судебном заседании адвокатом ходатайства
должны быть обоснованными, и процессуальные действия, о совершении которых он просит, должны способствовать правиль-
150
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]