Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Адвокат и его участие в разрешении корпоративных споров. Монография
.pdf
ми. И здесь могут прийти на помощь эксперты в области исследования информационных компьютерных средств.
В гражданском процессе по спору из корпоративных отношений адвокату необходимо оценить возможность применения и
соглашения по фактическим обстоятельствам. Данный процессуальный инструмент, имеет огромный потенциал. Работа над подобными соглашениями начинается еще на досудебной стадии
что очень сильно облегчает нам прохождение самого процесса в
части минимизации временных затрат на доказывание фактов, не
вызывающих у участников существенных разногласий
1
. Такой по-
рядок проведения данной работы схож с претензионным, но имеет
свои отличия и позволяет достигать ситуации, когда при обращении в суд сторонам приходится доказывать в среднем от 1 до 3
существенных фактов.
Если же процессуальные оппоненты адвоката-представителя
отказываются от конструктивного взаимодействия в сфере облегчения совместной работы в суде,
то он должен достигнуть эффекта «белого рыцаря», когда добросовестное применение нами
досудебных способов разрешения спора через претензионный порядок, проведение переговоров и т. п. формирует в глазах судьи
образ стороны, честно исполняющей обязательства. Однако формальной претензии здесь недостаточно. Для формирования имиджа «белого рыцаря» нужно всеми возможными способами демон
стрировать свое стремление урегулировать спор в досудебном
порядке и сформировать у судьи мнение, что лишь злостное уклонение процессуального оппонента от исполнения обязательств,
его неспособность к мирному разрешению спора привели нас к
необходимости обратиться в суд.
Чаще всего данная тактика работает в отношении истца, но
иногда используется и ответчиками. Следует
подчеркнуть, что
«белый рыцарь» должен поддерживать свой имидж не только на
подготовительной стадии, но и в ходе судебного разбирательства,
например с готовностью принимать предложение суда о попытке
достичь мирового соглашения, о подписании соглашений по фактическим обстоятельствам и т. п.
,
-
1
Такие мероприятия проводятся лишь при наличии конструктивно-
го взаимодействия со стороны оппонентов.
161
Правильно подготовленные слушания по спорному вопросу и
их итоги, изложенные доступным языком, служат залогом получения первых «нужных» ориентиров для формирования позиции
суда.
При рассмотрении судами споров, возникающих из корпоративных конфликтов, в качестве доказательств стороны предоставляют компьютерные выписки со счета (т. е. документы, изготовленные на компьютере, когда тот
использовался постоянно для
накопления и обработки информации).
Учитывая, что никто не застрахован от электронного мошенничества, возможны случаи искажения информации. В таких случаях адвокат-представитель истца вправе просить суд назначить
экспертизу, на рассмотрение которой могут быть вынесены вопросы, связанные, в частности, с проверкой программы по осуществлению расчетов.
В соответствии со своими задачами и спецификой объектов
исследования, в настоящее время в рамках этого рода экспертиз
можно выделить два вида:
— техническая экспертиза компьютеров и их комплектующих, которая проводится в целях изучения конструктивных особенностей и состояния компьютера, его периферийных устройств,
магнитных носителей и прочих компьютерных сетей, а также
при-
чин возникновения сбоев в работе вышеуказанного оборудования;
— экспертиза данных и программного обеспечения, осуществляемая в целях изучения информации, хранящейся в компьютере
и на магнитных носителях.
Адвокаты нередко мало знакомы с современными возможностями различных видов судебных экспертиз, вследствие чего доказательства, которые могли бы быть получены путем привлечения
лиц, обладающих специальными знаниями, ими упускаются
из внимания, что в свою очередь негативно влияет на успешное
подтверждение достоверности/недостоверности письменных доказательств.
Вещественными доказательствами, с которыми адвокату приходится сталкиваться по делам, возникающим из корпоративных
споров, являются предметы, которые своим внешним видом, свойствами, могут служить средством установления обстоятельств,
имеющих значение
для дела. Адвокат и лица, которым предъявле-
162
ны вещественные доказательства, могут обращать внимание суда
на те или иные обстоятельства, связанные с их осмотром (подчистки, исправления и пр.). Эти заявления заносятся в протокол
судебного заседания.
Анализ судебной практики в полной мере подтверждает вывод о том, что документ будет вещественным доказательством в
том случае, если доказательственное значение имеют
главным
образом его внешние признаки, свойства, отличительные особенности или место нахождения. И, наоборот, документ является
письменным доказательством, если суд интересует в основном его
содержание.
После исследования всех доказательств по делу участвующие
в деле лица и адвокат вправе дополнить материалы дела. У адвоката к этому моменту должно сложиться довольно
ясное представление о достоверности доказательств, обосновывающих заявленное требование. Возникшие в процессе разбирательства дела
сомнения следует обсудить с доверителем, выяснить возможность
представления дополнительных доказательств, а затем заявить
ходатайство о вызове и допросе дополнительных свидетелей, истребовании документов, возможном назначении экспертизы. Адвокатом также могут быть повторно заявлены ходатайства, в удов
летворении которых ранее было судом отказано.
Суд после окончания исследования материалов дела переходит к судебным прениям, которыми завершается рассмотрение
дела по существу, состоящем из речей лиц, участвующих в деле и
их представителей-адвокатов.
Публичное выступление в суде — один из наиболее сложных
и ответственных моментов участия адвоката в корпоративном
споре.
Для адвоката это является непростой задачей, поскольку
в ней подводится итог всей его процессуальной деятельности, и
от того, как будет произнесена речь, во многом будет зависеть результат по делу.
Адвокат в своей речи должен также дать юридическую оценку возникшего спора, указать на те правовые нормы, которыми
следует руководствоваться при
разрешении спора.
Адвокат должен иметь в виду, что важнейшим процессуальным документом является протокол судебного заседания. Самое
благоприятное решение не может быть признано обоснованным,
-
163
если в протоколе судебного заседания не отражен весь ход судебного разбирательства.
Поэтому в самом процессе судебного заседания адвокат должен стремиться к тому, чтобы в протоколе полно и объективно
отражался весь ход судебного разбирательства.
Как приносятся замечания на судебный протокол? Вначале следует указать куда и кто подает замечания. Далее
адвокат должен
написать: «Ознакомившись с протоколом судебного заседания, нахожу его неполным и предлагаю следующие к нему замечания».
Изложив замечания, адвокат-представитель должен сделать
запись: «В соответствии с вышеизложенным прошу удостоверить
правильность моих замечания на протокол судебного заседания».
Если судья удостоверил правильность того или иного замечания,
адвокат-представитель должен ссылаться
в кассационной жалобе
именно на этот протокол судебного заседания в новой редакции
(с учетом удостоверенных судьей замечаний).
3.6. Использование адвокатом обеспечительных мер
в гражданском процессе
Адвокату следует учитывать ту огромную роль, которую играют обеспечительные меры, принятые судами, в тактике и стратегии корпоративных конфликтов.
Обеспечительными мерами можно полностью парализовать
деятельность
любого хорошо работающего предприятия. Поэтому
незаконное их применение может явиться способом неправомерного завладения чужой собственностью, недружественного поглощения коммерческой структуры.
Практика показывает, что в большинстве случаев (98,5%)
принимаются меры по обеспечению иска, включая предварительные обеспечительные меры, и значительно реже (1,5%) — меры
по обеспечению исполнения решения. Чаще всего (по сравнению
с
другими обеспечительными мерами) суды применяют наложение ареста и запрет совершать определенные действия — в 93,4%
случаев
1
.
1
Панов Г. Обеспечительные меры как инструмент в корпоративных
войнах. Корпоративный юрист. 2007. № 3. С. 27—29.
164
Обеспечение иска в судопроизводстве — необходимая гарантия защиты прав юридических лиц и граждан. Правильное использование этого института способствует надлежащему исполнению судебных постановлений, гарантирует возможность реализации исковых требований в случае удовлетворения иска. Учитывая важную роль обеспечительных мер, адвокат истца-участника
корпоративного спора должен сам заботиться о собирании и
представлении доказательств в суд, обосновать просьбу в целях обеспечения иска путем ареста денежных средств. Сведения о счетах
банка-ответчика адвокат может получить и с помощью частной
детективной фирмы. Поэтому чтобы их легализовать, адвокату
следует инициировать соответствующие запросы в банки, имеющие корреспондентские счета банка-ответчика, при этом предметом подобных запросов будут сведения о наличии счетов должника и средств на них.
Адвокат при заявлении ходатайства «О применении обеспечительных мер» должен привести доводы в подтверждение своей позиции и не объяснить, почему непринятие обеспечительных
мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта либо причинить заявителю значительный
ущерб.
Судебная практика исходит из того, что суть ареста денежных средств в порядке ст. 140 ГПК РФ состоит в полном их исключении из оборота до фактического исполнения решения при
удовлетворении иска. Поэтому никаких платежей за счет арестованных денежных средств производиться не может.
Действующим законодательством не установлен режим банковского счета на котором учитываются арестованные банковские
средства, поэтому арест на денежные средства, принадлежащие
должнику, налагается не на его счета в кредитных учреждениях, а
на имеющиеся на счетах средства в пределах суммы имущественных требований.
В соответствии со ст. 139 ГПК РФ по заявлению лиц, участвующих в деле, судья или суд
может принять меры по обеспечению
иска. Обеспечение иска допускается во всяком положении дела,
если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или
сделать невозможным исполнение решения суда.
В части 1 ст. 140 ГПК РФ приведен примерный перечень мер
по обеспечению иска и предусмотрено, что в необходимых случа-
165
ях судья или суд может принять иные меры по обеспечению иска,
которые отвечают целям, указанным в ст. 139 ГПК РФ.
В соответствии с частью 3 ст. 140 ГПК РФ меры по обеспечению иска должны быть соразмерны заявленному истцом требованию.
Анализ определений судов общей юрисдикции об обеспечении иска до вынесения судебного решения
показывает, что в них,
как правило, отсутствуют доводы, обосновывающие невозможность, либо затруднительность исполнения будущего положительного для истца решения о присуждении.
ГПК РФ расширил права суда в принятии обеспечительных
мер, тогда как ранее перечень мер по обеспечению иска был закрытым. Кроме того, суд в настоящее время может принять
несколько обеспечительных мер (подп. 5 п. 1 ст. 140 ГПК РФ). Попрежнему остается дискуссионным вопросы:
1) какие иные обеспечительные меры могут быть приняты су-
дом?
2) какова вероятность применения такой обеспечительной
меры как приостановление операций на счетах ответчика?
По нашему мнению, допустимо применение в качестве обеспечительной меры как «приостановления расходных операций»
на
счетах ответчика. Примечательно, что подобную обеспечительную меру успешно используют во Франции. Данная обеспечительная мера называется «ликвидация текущих операций».
В результате суммы, занесенные на счет невозможно использовать в течение двух недель с момента наложения ареста
1
.
Согласно ст. 146 ГПК РФ, суд, допуская обеспечение иска, может потребовать от истца обратившегося с заявлением об обеспечении иска, предоставления обеспечения возможных для ответчика убытков. Речь может идти и о банковской гарантии, и о поручительстве или ином финансовом обеспечении на ту же сумму.
Встречное обеспечение согласно ст. 146
ГПК РФ призвано
защищать имущественные интересы ответчика, поэтому именно
его надлежит рассматривать в качестве кредитора применительно
к принятию обеспечительных мер.
1
Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право (Учреждения — Сче-
та — Операции — Услуги). М., 1996. С. 156.
166
Следовательно, если адвокат-представитель истца намерен в
качестве встречного обеспечения использовать поручительство
либо гарантию, он должен предложить ответчику принять банковскую гарантию. И только после подписания ответчиком договора
поручительства либо принятия им гарантии, такие документы могут быть предоставлены в суд в качестве встречного обеспечения.
Иные варианты оформления поручительства либо банковской
га-
рантии не будут соответствовать закону.
В частности, договор поручительства, заключенный между
истцом и поручителем, будет противоречить ст. 361 ГК РФ, согласно которой по договору поручительства поручитель обязуется
отвечать перед кредитором другого лица (то есть, должника), а не
перед самим должником.
Точно также принятие гарантии не ответчиком, а непосредственно
судом, противоречит требованиям параграфа 6 главы 23
ГК РФ. Суд не может подменять собой бенефициара, определяя
платежеспособность гаранта. Кроме того, согласно ст. 374 ГК РФ,
требование по гарантии представляется гаранту бенефициаром
(т. е. ответчиком). Но как может ответчик представить требование
по гарантии, которая находится не у него, а в материалах дела?
Следует полагать,
что такие меры встречного обеспечения,
как поручительство и банковская гарантия, либо фактически не
будут использоваться в правоприменительной практике, что, разумеется, не соответствует законным интересам истца, либо будут
использоваться в квазиправовых формах, противоречащих гражданскому законодательству и не обеспечивающих законных интересов ответчика
Допускаемые судьями ошибки сводятся в основном к тому,
что в нарушение требований ст. 145 ГПК РФ определения об обеспечении иска являются недостаточно мотивированными и, как
следствие, необоснованными. Суд, применяя рассматриваемый
процессуальный механизм, не приводит доводов в подтверждение
своей позиции и не объясняет, почему непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение
судебного акта либо причинить заявителю значительный
ущерб.
Согласно ст. 139 ГПК РФ, в заявлении об обеспечении иска
адвокат-представитель должен привести обоснование причины
обращения с данным заявлением. Обеспечительные меры допу-
167
скаются на любой стадии гражданского процесса, если их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение
судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.
Условия принятия обеспечительных мер.Присущий граж-
данскому судопроизводству принцип диспозитивности означает,
что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе
непосредственных
участников спора, которые имеют возможность с помощью суда
распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом.
Поэтому в соответствии с 139 ГПК РФ с ходатайством о принятии обеспечительных мер на любой стадии гражданского процесса к суду вправе обратиться прежде всего истец и ответчик,
либо иные лица,
участвующие в деле, если непринятие этих мер
может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях
предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.
Если свою потребность в обеспечительной мере заявитель аргументирует возможностью причинения ему значительного
ущерба
в случае ее непринятия, он должен обосновать саму эту возможность, значительный размер предполагаемого ущерба, его связь с
предметом спора, а также необходимость и достаточность для его
предотвращения именно данной обеспечительной меры.
Адвокат должен акцентировать внимание на обязательность
мотивировки истцом хотя бы одного из оснований. Затруднительный характер исполнения
судебного акта, либо невозможность
его исполнения, могут быть связаны с отсутствием имущества
у должника, действиями, предпринимаемыми для уменьшения
объема имущества. В целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть
направлены на сохранение существующего состояния отношений
между сторонами.
Закрепленный в ст. 140 ГПК РФ перечень обеспечительных
мер не является исчерпывающим
. По смыслу закона это означает
возможность для арбитражного суда принимать указанные меры
наиболее эффективно и адекватно, исходя из фактических обсто-
168
ятельств дела и существа спорных правоотношений. На достижение этого результата также направлена содержащаяся в статье
норма о праве суда принимать обеспечительные меры как по отдельности, так и одновременно несколько мер по одному и тому
же делу. Однако это одна сторона медали. С другой стороны, открытый перечень в данном
случае не может способствовать благоприятному стечению обстоятельств для ответчика. Принимая решение о применении обеспечительных мер, судья или суд должны
следовать предписанию ст. 140 ГПК РФ об их соразмерности заявленному требованию.
В доктрине существует мнение, что соразмерность сводится лишь к уравниванию величины меры обеспечения, например,
ареста денежных средств
на банковском счете ответчика, с ценой
иска. Так, если цена иска 100000 рублей, то и в качестве меры
обеспечения суд с легкостью может применить арест денежных
средств в размере 100000 рублей, якобы соблюдая принцип соразмерности. Эта позиция представляется неверной. Само понятие
«соразмерность» необходимо толковать более широко. Другими
словами, соразмерность обеспечительных мер
заявленному требованию означает применение судом таких обеспечительных мер
и в таком объеме, чтобы эти меры соответствовали характеру и
сущности требований истца. А для этого недостаточно просто
математически уравнять два числа. Использование именно этой
трактовки позволит защите ссылаться на несоразмерность даже в
том случае, когда у компании на счетах достаточно средств
, но их
арест или его объем не отвечает либо характеру, либо самой сущности заявленных исковых требований.
Согласно ст. 139, 141 ГПК РФ в ее системной взаимосвязи с
другими положениями гл.12 ГПК РФ, суд принимает к рассмотрению ходатайство об обеспечении иска независимо от того, оформлено оно отдельным заявлением или изложено
в исковом заявлении. Главное, чтобы его податели в обязательном порядке исполнили требования к содержанию заявления об обеспечении иска.
Несоблюдение лицом, управомоченным ходатайствовать об
обеспечении иска, требований законодательства к соответствующему заявлению и порядку его подачи является основанием для
того, чтобы заявление было оставлено без движения. Необходимо
также об обязательности
оплаты государственной пошлины.
169
Если адвокат-представитель участвует в корпоративном споре
на стороне ответчика, то в его арсенале появляется еще несколько
возможностей обосновать в суде свое ходатайство об отмене той
или иной обеспечительной меры. Здесь необходимо ссылаться на
чисто формальные требования, предъявляемые к форме и содержанию заявления об обеспечении; полномочиям лица, подписавшего такое
заявление; процессуальным срокам, а также к оплате
государственной пошлины. Сложность заключается в том, что в
момент подачи заявления об обеспечении ответчик может даже не
подозревать о выдвигаемых требованиях, а потому оспаривать их
придется уже post factum.
Во избежание нарушения принципа состязательности и равноправия сторон (ст. 123 Конституции РФ) ГПК РФ предусматривает возможность обжалования определения об обеспечении
иска или об отказе в этом отдельно от судебного акта, которым
заканчивается рассмотрение дела по существу (ст. 145 ГПК РФ).
Определение об обеспечении иска может быть обжаловано в арбитражный суд вышестоящей инстанции в срок, не превышающий месяца со дня его вынесения (ст. 145 ГПК РФ
). Соответствующая жалоба подается ответчиком или иным лицом, в отношении
которого вынесено определение, в общем порядке, установленном
гл.20 ГПК РФ.
Возмещение убытков, причиненных обеспечением иска.
Согласно ст. 19 и ст. 123 Конституции Российской Федерации, истец и ответчик равны перед законом и судом, а разрешение судом
возникшего между ними спора должно осуществляться
в соответ-
ствии с принципами состязательности и равноправия сторон.
Названным конституционным нормам корреспондируют положения ст. 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека, п. 1
ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод,
которые в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной
частью
правовой системы РФ.
По смыслу приведенных конституционных норм в их взаимосвязи с указанными нормами международного права истец и
ответчик в равной мере обладают правом на судебную защиту.
Положения ст. 143 ГПК РФ окажут существенную помощь
компании-цели в корпоративных войнах, поскольку даже при при-
170
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]