Правовые основы государственно-частного партнерства и проектного финансирования. Учебное пособие

лить Европейский экспертный центр ГЧП (European PPP Expertise Centre); Центр правовых ресурсов ГЧП (PublicPrivate Partnership Legal Resource Center), ранее — Центр ресурсов ГЧП по контрактам, законам и регуляторам ГЧП (PPP Resource Center for PPP Contracts, Laws and Regulators); Международный комитет по толкованию международных стандартов финансовой отчетности (International Accounting Standards Committee) и ряд других организаций.

Членами этих международных институционных образований являются относящиеся к разным правопорядкам субъекты трансграничных отношений — институциональные и частные инвесторы, публичные партнеры и частные партнеры, их национальные ассоциации, банки и иные кредитные организации, страховые компании, эксперты

имеждународные юридические компании в качестве консультантов в сфере ГЧП и др. В рамках деятельности этих организаций и при участии их членов обсуждается

иконсолидируется апробированная и подтвердившая свою эффективность лучшая практика ГЧП, вырабатываются «наиболее удобные» формулировки и решения для оформления трансграничных контрактных отношений в сфере ГЧП.

Кпримеру, основная цель деятельности Европейского экспертного центра по ГЧП, созданного в 2008 году в рамках Департамента консультационных услуг Европейского инвестиционного банка, заключается в поддержке государственного сектора по всей Европе в обеспечении более эффективных ГЧП.

Членский состав включает 42 организации-члена, среди которых национальные или региональные подразделения по ГЧП, уполномоченные в сфере ГЧП органы власти. Например,

Бельгия представлена в Европейском экспертном центре по ГЧП Фламандским центром знаний о ГЧП (Vlaams Kenniscentrum PPS) и Валлонским подразделением ГЧП (Cellule d'Informations Financières);

21

Франция — Центром поддержки финансирования инфраструктуры (FININFRA — Mission d’appui au financement des infrastructures);

Финляндия — Агентством транспортной инфраструктуры (Finnish Transport Infrastructure Agency);

Греция — Специальным секретариатом по ГЧП (Special Secretariat for PPPs);

Португалия — Центром технического сопровождения проектов ГЧП (Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos, UTAP);

Сербия — Комиссией по ГЧП (Комисjа за jaвно приватно партнерство).

Другие государства представлены органами государственной власти, осуществляющими права и обязанности публичного партнера в проектах ГЧП, к примеру министерством финансов (Германия, Израиль, Литва, Люксембург, Румыния, Словакия, Словения и др.).

Европейским экспертным центром по ГЧП разрабо-

таны и типизированы:

• условия соглашения о ГЧП о платежах в зависимости от формы ГЧП и используемого платежного механизма («authority-pays» PPP contract; «user-pay» PPP contract);

• условия о контроле за проектированием, строительством и эксплуатацией объекта ГЧП, о требованиях по назначению ключевого персонала, показателях эффективности, требованиях к предоставлению информации, отчетности, расторжении соглашения о ГЧП; предупреждении и разрешении споров (Руководство по управлению ГЧП в течение срока действия соглашения о ГЧП);

• отдельные положения соглашений о ГЧП, предусматривающие особенности применения НДС при заключении и исполнении соглашений о ГЧП (Руководство по НДС и соглашениям о ГЧП);

• условия соглашений о ГЧП о расторжении и форсмажоре (Обзор практики и руководство по условиям соглашений о ГЧП о расторжении и форс-мажоре);

22

• условия соглашения о ГЧП о гарантии минимального дохода, гарантии спроса, условие прямого соглашения о кредитной гарантии (Руководство по государственным гарантиям в ГЧП.

Работа по выработке стандартных условий соглашений о ГЧП и иных проектных соглашений ведется специализированными организациями с привлечением юридических и бизнес-консультантов, имеющих практический опыт организации и сопровождения трансграничных проектов ГЧП.

Всемирная ассоциация подразделений ГЧП и специалистов по ГЧП, созданная в 2018 году, является первой международной профессиональной организацией в сфере ГЧП. В ее состав вошли представители международных консалтинговые компании, ассоциаций инвесторов, международные негосударственные и межгосударственные организации, в том числе международные банки. Среди прочих функций Ассоциация уполномочена на разработку стандартов ГЧП.

2.2.Источники правового регулирования ГЧП

вРоссийской Федерации

Законодательство Российской Федерации о государ- ственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации, Земельного кодекса Российской Федерации, Градостроительного кодекса Российской Федерации, Лесного кодекса Российской Федерации, Водного кодекса Российской Федерации, Воздушного кодекса Российской Федерации и состоит из специальных федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов публичной власти федеральной территории, муниципальных правовых актов.

23

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)от30.11.1994N51-ФЗ(ред.от25.02.2022)(сизм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2022).

Гражданское законодательство содержит базовые условия, необходимые для ГЧП, а именно:

• определяет правовое положение участников гражданского оборота;

• определяет основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, в том числе прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав);

• регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими;

• регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения.

Кодекс формулирует основополагающие принципы сотрудничества публичных и частных субъектов, которое должно основываться на:

• равенстве; • автономии воли сторон;

• имущественной самостоятельности участников. Кодекс устанавливает, что участниками регулиру-

емых гражданским законодательством отношений

являются граждане и юридические лица. А также, в регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования.

Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

24

Правила, установленные гражданским законодательством, применяются также к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц.

Гражданское законодательство основывается на признании:

• равенства участников регулируемых им отношений;

• неприкосновенности собственности; • свободы договора;

• недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;

• необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав;

• обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

На соглашения о ГЧП распространяются положения Гражданского кодекса, регулирующие такие вопросы, как возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав (Глава 2); физические и юридические лица (Глава 3, 4); общие положения о хозяйственных товариществах и обществах (ст. ст. 66–68); участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством (Глава 5); приобретение права собственности (Глава 14); понятие и условия договора (Глава 27); аренда (Глава 34); заем и кредит (Глава 42); коммерческая кон-

25

цессия (Глава 54); простое товарищество (Глава 55); права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (ст.ст. 1225 — 1551) и ряд других.

Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 N 145-ФЗ (ред. от 14.07.2022).

Бюджетный кодекс Российской Федерации устанавливает общие принципы бюджетного законодательства Российской Федерации, организации и функционирования бюджетной системы Российской Федерации, правовое положение субъектов бюджетных правоотношений.

К бюджетным правоотношениям относятся, в частности, отношения, возникающие в процессе осуществления расходов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

С точки зрения ГЧП Кодекс регулирует бюджетные инвестиции, то есть бюджетные средства, направляемые на создание или увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного (муниципального) имущества, что лежит в основе ГЧП.

Кодекс также определяет понятие «получатель средств из бюджета», понимая под этим:

• юридическое лицо, не являющееся участником бюджетного процесса, бюджетным и автономным учреждением;

• индивидуальный предприниматель, физическое лицо — производитель товаров, работ, услуг.

Указанные лица могут получать средства из бюджета на основании:

• государственного (муниципального) контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг; • договора (соглашения) о предоставлении субсидии; • договора о предоставлении бюджетных инвестиций. Кодексом также предусмотрена возможность предоставления государственных и муниципальных гарантий,

что активно используется в некоторых моделях ГЧП. Кодекс регулирует основы программно-целевого бюд-

жетирования расходов развития, реализации государ-

26

ственных и муниципальных программ, формой которых неизменно является ГЧП.

Особое значение для развития ГЧП следует отвести нормам Бюджетного кодекса, регулирующим бюджетные полномочия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований (ст. ст. 7 -9); расходы бюджетов (Раздел III); государственные (муниципальные) гарантии (ст.ст. 115 — 117); государственные программы Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципальные программы (ст. 179) и ряд других.

Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 N 146-ФЗ (ред. от 28.06.2022) (с изм. и доп., вступ. в силу с 23.09.2022).

Налоговый Кодекс устанавливает систему налогов и сборов, страховые взносы и принципы обложения страховыми взносами, а также общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации, в том числе предоставления налоговых льгот. Кодекс допускает, что федеральными законами может быть предусмотрено установление специальных налоговых режимов.

Принципиально важно легальное определение в кодексе понятия «инвестиционный проект», под которым понимается ограниченный по времени и затрачиваемым ресурсам комплекс мероприятий, предусматривающих создание и последующую эксплуатацию нового имущественного комплекса или нематериальных активов либо модернизацию, реконструкцию, техническое перевооружение существующего имущественного комплекса в целях создания нового производства товаров, работ и услуг, увеличения объемов существующего производства товаров, работ и услуг и предотвращения или минимизации или негативного влияния на окружающую среду.

Кодекс устанавливает особенности налогового статуса участников ГЧП различных форм, что отражено в соответствующих главах и статьях, например, регулирующих

27

специальные налоговые режимы (Ст. 18, Раздел VIII.1., Глава 26.4.); особенности налогообложения при реализации региональных инвестиционных проектов (Глава 3.3.); налог на добавленную стоимость (Глава 21.); налог на прибыль организаций (Глава 25.); налог на имущество организаций Глава 30.) и ряд других.

Специальное законодательство.

Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ (ред. от 11.06.2022) «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Данный закон является базовым законом, регулирующим данный правовой институт. Целью закона является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и повышения качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам ведения органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Закон определяет основы правового регулирования отношений, возникающих в связи с:

• подготовкой проекта государственно-частного и муниципально-частного партнерства;

• заключением, исполнением и прекращением соглашения;

• соответствующие полномочия органов государственной власти и органов местного самоуправления;

• гарантии прав и законных интересов сторон соглашения.

Данный акт определил понятие ГЧП и МЧП. Включение отношений по МЧП в сферу регулирования дало возможность реализации проектов муниципальной власти и бизнеса.

Важно также, что в законе подробно конкретизированы положения о соглашении о ГЧП, его обязательных элементах и последовательности их реализации, возмож-

28

ность возникновения права собственности частного партнера на объект соглашения.

Кроме того, закон содержит принципы правового регулирования ГЧП, на основе которых строятся нормативная база и правоприменение ГЧП.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 14.07.2022) «О концессионных соглашениях» (с изм. и доп., вступ. в силу с 25.07.2022).

Целями Федерального закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Федеральный закон регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

Федеральный закон от 30.12.1995 N 225-ФЗ (ред. от 08.12.2020) «О соглашениях о разделе продукции».

Федеральный закон, принятый в развитие законодательства Российской Федерации в области недропользования

иинвестиционной деятельности, устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку

идобычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашений о разделе продукции.

Закон регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, и определяет основные правовые условия таких соглашений.

Отношения, не урегулированные законом, в том числе возникающие в процессе пользования землей

29

идругими природными ресурсами, а также особенности применения закона с учетом ограничений или запретов на право собственности на добываемые драгоценные металлы, природные драгоценные камни, радиоактивное сырье и другие металлы и продукты регулируются законодательством Российской Федерации о недрах, другими законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Отношения, возникающие в процессе поисков, разведки

идобычи минерального сырья, раздела произведенной продукции, а также ее транспортировки, обработки, хранения, переработки, использования, реализации или распоряжения иным образом, регулируются соглашением о разделе продукции, заключаемым в соответствии с законом.

Права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с указанным законом и гражданским законодательством Российской Федерации.

Федеральный закон от 22.07.2005 N 116-ФЗ (ред. от 26.03.2022) «Об особых экономических зонах в Российской Федерации»

Отношения в сфере особых экономических зон в Российской Федерации регулируются Соглашением по вопросам свободных (специальных, особых) экономических зон на таможенной территории Таможенного союза и таможенной процедуры свободной таможенной зоны, иными актами таможенного законодательства Таможенного союза в рамках ЕАЭС, законодательством Российской Федерации об особых экономических зонах и иным законодательством Российской Федерации.

Законодательство Российской Федерации об особых экономических зонах состоит из указанного Федерального закона и принимаемых в соответствии с ним иных федеральных законов.

Отношения в сфере особых экономических зон могут также регулироваться указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской

30