Правовые основы государственно-частного партнерства и проектного финансирования. Учебное пособие

Проекты, реализуемые на основе ГЧП, могут быть направлены как на строительство, так и на управление инфраструктурой на основе соглашения между публичным и частным партнерами. При реализации такого долгосрочного проекта привлекаются как частные инвестиции, так и публичные гарантии о неизменности базовых условий соглашения, что позволяет окупить вложения на этапе управления построенным объектом.

Главная цель публичного партнера — привлечь частный капитал в строительство объектов инфраструктуры и в перспективе либо передать объект в собственность частному партнеру, либо взимать плату за пользование инфраструктурой. При этом круг субъектов, частных партнеров ограничивается законом. Частным партнером не может выступать международная компания, кроме случаев создания совместной с российским юридически лицом проектной компании для реализации проекта ГЧП. Такое ограничение действует и в других странах ЕАЭС.

Правовая природа соглашения о ГЧП и порядок его заключения позволяют рассматривать его как смешанный или комплексный договор, в составе которого обязательства публичного и частного партнеров могут предусматриваться разными договорами в зависимости от характера проекта ГЧП.

Среди публично-правовых признаков договора

всоглашении о ГЧП прежде всего следует отметить публичную цель — строительство недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд, а также необходимость соблюдения административных процедур при заключении соглашения о ГЧП. В то же время публичный партнер принимает лишь два вида односторонних решений — о заключении соглашения и о проведении конкурса для выбора частного партнера. Автономию воли частного партнера эти решения не затрагивают, поскольку частный партнер может отказаться от участия

вконкурсе или от заключения соглашения о ГЧП.

11

Гражданско-правовые признаки соглашения о ГЧП состоят, в частности, в том, что предприниматель — частный партнер действует в своем интересе, рассчитывая в дальнейшем не только окупить вложенные инвестиции, но и получать прибыль от эксплуатации построенного объекта. Также соглашение о ГЧП регулирует имущественные отношения, включающие создание, эксплуатацию

итехническое обслуживание объекта инфраструктуры,

идолжно учитывать риски невыполнения обязательств сторонами соглашения. Тем самым для защиты прав инвестора к соглашениям о ГЧП могут быть применены нормы Гражданского кодекса РФ о договорах строительного подряда, возмездного оказания услуг, но в рамках требований, предусмотренных федеральным законодательством о ГЧП.

Таким образом, можно выделить следующие при-

знаки ГЧП:

• общественно значимая цель; • особый состав участников; • срочный характер; • особый объект; • источник финансирования;

• распределение рисков и прибыли; • особая юридическая форма.

По другой классификации можно определить следующие признаки ГЧП:

• круг субъектов (публичный и частный партнер); • реализация публичных интересов, публичный

характер создаваемых в ходе осуществления совместной деятельности объектов;

• консолидация ресурсов публичных институтов и частного сектора;

• использование преимуществ, которыми располагает каждая из сторон партнерства;

• обмен ресурсами, которыми наделена каждая из сторон; • распределение рисков, доходов и ответственности

между участниками партнерства;

12

• долгосрочный характер деятельности; • специальное правовое регулирование; • наделение частного партнера рядом гарантий.

Общественно значимая цель ГЧП. Участники ГЧП преследуют достижение таких целей, которые способствовали бы улучшению уровня жизни и повышению благосостояния общества, что проявляется в достижении общественно значимого результата: реализации проекта, имеющего значение для страны или отдельных регионов. При этом в результате ГЧП обеспечивается потребность населения в предоставлении товаров, работ или услуг, удовлетворение которой входит в компетенцию государства.

Особый состав участников ГЧП (публичный и частный партнеры).

Понятие частный партнер включает в себя: • действующих без образования юридического лица

по договору простого товарищества объединения юридических лиц;

• коммерческие организации; • индивидуальных предпринимателей;

• некоммерческие организации в том случае, если последние осуществляют приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует им. Кроме того, некоммерческие организации должны создаваться с участием лишь частного капитала, частным партнером в ГЧП не могут быть государственные корпорации и компании.

В качестве публичного партнера чаще всего выступают публичные образования — Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования. На стороне публичного партнера могут выступать отдельные органи- зационно-правовые формы юридических лиц.

Срочный характер ГЧП. Поскольку реализация проекта ГЧП служит общественно значимым целям, их достижение должно быть завершено в определенный срок. Такой срок либо прямо определяется законодательством о форме

13

ГЧП (например, специальный инвестиционный контракт заключается на срок до 10 лет; соглашения об осуществлении предпринимательской деятельности в границах особых экономических зон — на срок не более 49 лет; соглашение о ГЧП (МЧП) — на срок не менее чем 3 года), либо определяется участниками ГЧП самостоятельно (соглашение о разделе продукции, концессионное соглашение).

Особый объект ГЧП. ГЧП применяется для создания, реконструкции или модернизации общественно значимой инфраструктуры, то есть совокупности объектов, направленных на обеспечение функционирования определенной сферы общественной жизни, в том числе для обеспечения населения товарами, работами и услугами. Как правило, таковыми выступают автомобильные дороги, объекты образования, культуры, спорта, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов, объекты благоустройства территорий и пр.

Распределение рисков и выгод между партнерами.

ГЧП заключается в качественно ином распределении рисков и преимуществ при сотрудничестве участников ГЧП. Под рисками понимается опасность возникновения непредвиденных потерь ожидаемой прибыли в связи с непредвиденными обстоятельствами; потенциальная возможность наступления или не наступления события, повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя по независящим от него обстоятельствам.

Базовыми рисками ГЧП являются:

• инвестиционный — риск потери инвестиций, неполучения от них полной отдачи, обесценивания вложений; • коммерческий — риск отсутствия спроса на создаваемые объекты, а также увеличения затрат на строитель-

ство; • творческий — риск, связанный с невозможностью

создания результатов интеллектуальной деятельности, необходимых для реализации проекта ГЧП;

14

• экологический — риск наступления неблагоприятных последствий для окружающей среды;

• политический (управленческий) — риск изменения политической конъюнктуры и управленческой структуры; • правовой — риск неблагоприятного изменения

законодательства.

Для ГЧП характерно также распределение выгод, в том числе и прибыли, между его участниками.

Данный признак именуется в науке «распределение прибыли», однако юридические конструкции таких форм ГЧП, как соглашение об осуществлении предпринимательской деятельности, а также специальный инвестиционный контракт, не подразумевают получения публичным партнером прибыли. Его выгода в рамках перечисленных форм состоит в решении частным партнером общественно значимых задач, исполнение которых возложено на публичного партнера.

Источник финансирования. Источником финансирования ГЧП является частное или совместное финансирование, в зависимости от его правовой формы. Так, по соглашению о разделе продукции инвестор осуществляет поиск и добычу природных ресурсов за свой счет. В некоторых случаях финансирование проекта ГЧП дополняется за счет государственных финансовых, материальных или природных ресурсов.

Особые правовые формы ГЧП. Для ГЧП характерно многообразие его правовых форм — совокупности норм или правовых институтов, опосредующих определенный вид экономических отношений.

1.3. Принципы государственно-частного партнерства

Государственно-частное партнерство, муниципальночастное партнерство в Российской Федерации основаны на следующих принципах:

• открытость и доступность информации о ГЧП за исключением сведений, составляющих государственную тайну и иную охраняемую законом тайну;

15

• обеспечение добросовестной конкуренции; • отсутствие дискриминации, равноправие сторон

соглашения и равенство их перед законом; • добросовестное исполнение сторонами соглашения

обязательств по соглашению; • справедливое распределение рисков и обязательств

между сторонами соглашения; • свобода заключения соглашения.

1.4. Типы (формы, модели) государственно-частного партнерства

Взарубежных странах термин «форма ГЧП» не применяется, но при этом активно используются термины

«модель» и «проект» ГЧП.

Вмеждународной практике выделяются следующие

модели ГЧП:

1. BOT — Build, Operate, Transfer (Построй, Действуй, Передай)

Создание, право пользования (без права собственности) в течение срока соглашения и передача государству.

2. BOOT — Build, Own, Operate, Transfer (Построй, Владей, Действуй, Передай)

Создание, право собственности на время действия контракта принадлежит частному партнёру, далее передача государству.

3. BTO — Build, Transfer, Operate (Построй, Передай, Действуй)

Создание, право пользования (без права собственности) в течение срока соглашения и передача государству сразу после строительства. Частный партнёр обслуживает объект в течение срока действия соглашения, а публичный возмещает затраты регулярными платежами (контракт жизненного цикла).

4. BOO — Build, Own, Operate (Построй, Владей, Действуй) Создание, право собственности на время действия контракта принадлежит частному партнёру, по истечении

16

срока соглашения объект остается в собственности частного партнёра

5. BOMT — Build, Operate, Maintain, Transfer (Построй, Действуй, Поддерживай, Передай)

Акцент на поддержке жизнеспособности и обслуживании объекта. Право собственности остается у публичного партнёра.

6. DBOOT — Design, Build, Own, Operate, Transfer (Спроектируй, Построй, Владей, Действуй, Передай)

Создание, право собственности на время действия контракта принадлежит частному партнёру, далее передача государству. В обязанности частного партнёра входит проектирование объекта соглашения.

7. DBFO — Design, Build, Finance, Operate (Спроектируй, Построй, Финансируй, Действуй)

Акцент на обязанности частного партнёра финансировать строительство и мероприятия по обслуживанию. Публичный партнёр возмещает издержки регулярными платежами.

В исследованиях Всемирного банка встречаются также следующие классификации моделей ГЧП:

• концессии (concession) в следующих видах: – реконструкция — управление — передача (ROT); – реконструкция — аренда — передача (RLT); – расширение — управление — передача (BROT); • контракты на управление и арендные договоры

(Management and Lease Contracts);

• проекты, предполагающие новое строительство (Green Field Projects), в виде:

– строительство — аренда — владение (BLO); – строительство — владение — управление — пере-

дача (BOT);

– строительство — владение — управление (BOO); • частичная приватизация активов (Divestiture).

Из типов ГЧП в российском законодательстве закреплены не все (можно определенно назвать по крайней мере BOT, BTO и BOO). Законодательство о ГЧП активно

17

развивается. Специальное нормативное регулирование получили соглашение о государственно-частном, муници- пально-частном партнерстве, концессионное соглашение, соглашение о разделе продукции, соглашения об осуществлении предпринимательской деятельности в границах территорий с особым режимом экономической деятельности, специальный инвестиционный контракт.

Важным нововведением стало закрепление единого конкурса на весь проект ГЧП (вместо раздельных на каждый вид работ), а также, наоборот, отмена конкурса на передачу земельных участков, необходимых для строительства объекта ГЧП.

Большое значение имеет законодательно определенное наделение частного партнера надежными гарантиями по рискам. В целях защиты интересов частных партнеров и стимулирования их сотрудничества с публичными образованиями государство предоставляет им определенные гарантии, подробно указанными в соответствующих законодательных актах.

Вопросы для самоподготовки

1) Варианты взаимодействия государства и предпринимательской среды.

2) Преимуществаинедостаткисотрудничествапубличных и частных субъектов хозяйственной деятельности.

3) Признаки государственно-частного партнерства. 4) Принципы государственно-частного партнерства. 5) Права и обязанности публичного и частного партнера

в зависимости от форм совместной деятельности. 6) Модели государственно-частного партнерства. 7) Способы обеспечения гарантий частному партнеру при

решении совместных задач.

18

Глава 2 ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГОСУДАРСТВЕННО-

ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА

2.1. Международное регулирование ГЧП

Многосторонние международно-правовые документы, комплексно регулирующие правоотношения в рамках ГЧП, отсутствуют. В то же время различного рода международные организации, в том числе неправительственные, активно работают над выработкой рекомендаций и типовых условий, отражающих лучшие практики и прогрессивный опыт использования инструментов ГЧП

внациональном применении и трансграничном сотрудничестве.

Внастоящее время типизирован и переведен в стандартные формы целый ряд условий соглашения о ГЧП,

вчастности:

• условия о существенных неблагоприятных действиях правительств (особых обстоятельствах);

• последствия изменения законодательства; • гарантии минимального дохода, гарантии спроса,

кредитные гарантии; • пределы права на вмешательство публичного пар-

тнера; • право на вмешательство финансирующей организации;

• рефинансирование; • компенсация при прекращении соглашения о ГЧП;

• возврат объекта ГЧП при прекращении;

19

• отчетность; • конфиденциальная информация и раскрытие

информации; • иммунитет государства; • применимое право;

• урегулирование споров.

Указанные вопросы получили закрепление в ряде документов, разработанных международными финансовыми организациями и специализированными объединениями.

Например, Руководство по контрактным условиям соглашения о ГЧП, подготовленное Всемирным банком, содержит условия основных договорных положений соглашений ГЧП в разных правовых системах, освещает правовую природу таких соглашений и общие требования к ним. В Руководстве раскрывается порядок заключения

исоставления ГЧП-соглашений, объясняется необходимое регулирование при возникновении обстоятельств непреодолимой силы или в случае существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, а также рассматривается порядок рефинансирования, расторжения договора и разрешения споров сторон. Практические вопросы реализации соглашений ГЧП находят отражение в рекомендациях

итиповых документах Европейского инвестиционного банка.

Европейский экспертный центр ГЧП подготовил Руководство по основным условиям соглашений о ГЧП, основанных на плате за доступность; Центр правовых ресурсов ГЧП разработал Свод типовых формулировок условий соглашений о ГЧП; Европейский экспертный центр ГЧП обобщил практику европейских государств в Руководстве по государственным гарантиям в ГЧП.

Разработкой общих условий и стандартов правового регулирования ГЧП занимаются международные негосударственные организации и организации, имеющие смешанное членство, среди которых особенно следует выде-

20