Правила квалификации преступлений, совершаемых в кредитно-финансовой сфере. Теория и практика применения. Научно-практическое пособие

ξразмещение данных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

ξоткрытие и ведение банковских счетов физических и юриди- ческих лиц;

ξрасчеты по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

ξинкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

ξкупля-продажа иностранной валюты в наличной и безналич- ной формах;

ξпривлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

ξвыдача банковских гарантий;

ξпереводы денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых

переводов).

Кроме всех вышеперечисленных банковских операций, кредитная организация вправе осуществлять также следующие сделки:

ξвыдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

ξприобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

ξдоверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

ξоперации с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

ξпредоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

ξлизинговые операции;

ξоказание консультационных и информационных услуг. Кредитная организация вправе осуществлять и иные сделки в

соответствии с законодательством Российской Федерации. Все банковские операции и вышеупомянутые сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России — в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

Кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

11

Ëèöà, которым причиняется ущерб, — это граждане, организации и государство.

Предметом преступления согласно ч. 1 ст. 172 УК РФ является доход в крупном размере (согласно примечанию к ст. 169 УК РФ — это сумма, превышающая 1,5 млн рублей). Исходя из схожести данного признака в ст. 171 и 172 УК РФ под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной банковской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной банковской деятельности1.

При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.

Следует отметить, что ФЗ от 7 апреля 2010 г. ¹ 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»2 были внесены изменения в примечание к ст. 169 УК РФ, касающиеся увеличения крупного размера, крупного ущерба, дохода либо задолженности в крупном размере. Тем самым за счет декриминализации более низких величин данных признаков составов экономических преступлений было улучшено положение лиц, совершивших преступления, предусмотренные гл. 22 УК РФ, и в частности ст. 172 УК РФ.

Объективная сторона преступления. Деяние связано с осуществлением (банковской деятельности). Толковый словарь русского языка определяет: осуществить — значит привести в исполнение, воплотить в действительность3.

Способы совершения преступления — незаконной банковской деятельности — это осуществление банковских операций:

ξбез регистрации;

ξбез специального разрешения (лицензии) в случаях, когда та-

кое разрешение обязательно.

Указанным ФЗ от 7 апреля 2010 г. ¹ 60-ФЗ была изменена диспозиция ч. 1 ст. 172 УК РФ — исключено словосочетание «с нарушением лицензионных требований и условий». Тем самым декриминализованы такие деяния, как осуществление банковской деятельности (банковских операций) с нарушением лицензионных требований и условий. Неопределенность этой законодательной формулировки

1См.: п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации ¹ 23 от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (ÁÂÑ. 2005. ¹ 1).

2ÑÇ ÐÔ. 2010. ¹ 15. Ñò. 1756.

3Ñì.: Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 20-е изд., стереотип. М.: Русский язык, 1989. С. 124.

12

по отношению к действиям предпринимателей и банкиров приводила к расширительному ее толкованию, а в ряде случаев открывала возможности для злоупотреблений. Ответственность за совершение данных правонарушений предусмотрена теперь только в гл. 14 КоАП РФ.

В диспозиции ч. 1 ст. 172 УК РФ указывается, что банковская деятельность — это как минимум две банковские операции, и можно ли вообще назвать «деятельностью» осуществление одной операции? Вероятно, нет. Так, под предпринимательской деятельностью понимается систематическое извлечение прибыли (ст. 2 ГК РФ), а банковская деятельность является разновидностью предпринимательства. Поэтому совершение одной банковской операции нельзя рассматривать в качестве незаконной банковской деятельности согласно ст. 172 УК РФ.

Банковская деятельность по смыслу ФЗ «О банках и банковской деятельности» включает в себя осуществление операций и сделок. Однако в диспозиции ст. 172 УК РФ указывается только на операции.

Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации означает, что кредитная организация действует без законодательного на то права, т.е. без обязательной государственной регистрации в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» с учетом установленного ФЗ «О банках и банковской деятельности» специального порядка государственной регистрации кредитных организаций.

Согласно п. 8 ст. 4 ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации» от 10 июля 2002 г. ¹ 86-ФЗ (ред. от 03 октября 2010 г.) решение о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче им лицензий на осуществление банковских операций принимается Банком России (Центральным Банком РФ)1.

Внесение в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о создании, реорганизации и ликвидации кредитных организаций, а также иных предусмотренных федеральными законами сведений осуществляется уполномоченным регистрирующим органом на основании решения Банка России о соответствующей государственной регистрации. Взаимодействие Банка России с уполномоченным регистрирующим органом по вопросам государственной регистрации кредитных организаций осуществляется в порядке, согласованном Банком России с уполномоченным регистрирующим органом.

Банк России в целях осуществления им контрольных и надзорных функций ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций в порядке, установленном федеральными законами и

1 ÑÇ ÐÔ. 2002. ¹ 28. Ñò. 2790.

13

принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России (ст. 12 ФЗ «О банках и банковской деятельности»).

Под осуществлением банковской деятельности (банковских операций) без лицензии понимается ситуация, когда кредитная организация не имеет лицензии на проведение банковских операций, но тем не менее ведет их или осуществляет банковские операции в валюте, которая не указана в лицензии.

Лицензионные требования и условия — это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности1.

Согласно ст. 2 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия — это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Данные требования в отношении банковской деятельности отражаются в ст. 13 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»2.

Лицензия на осуществление банковских операций выдается кредитной организации после ее государственной регистрации в установленном законом порядке.

Âлицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Срок действия выданной кредитной организации лицензии не ограничен.

Âгл. 8 Инструкции ЦБ РФ от 14 января 2004 г. ¹ 109-И (ред. от 14 августа 2009 г., с изм. от 12 ноября 2009 г.) «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» указывается, что созданному путем учреждения банку могут быть выданы лицензии следующих видов:

ξ лицензия на осуществление банковских операций со средст-

вами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 6 к Инструкции;

ξлицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 7 к Инструкции.

1ÔÇ от 8 августа 2001 г. ¹ 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (ред. от 04.10.2010) // СЗ РФ. 2001. ¹ 33 (ч. I). Ст. 3430.

2ÑÇ ÐÔ. 2001. ¹ 33 (÷. I). Ñò. 3430.

14

При наличии данной лицензии банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным количеством иностранных банков.

Созданной путем учреждения небанковской кредитной организации в зависимости от ее вида могут быть выданы лицензии следующих видов:

ξлицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций, содержащая все банковские операции, перечисленные в приложении 9 к Инструкции, или их часть;

ξлицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции, содержащая все банков-

ские операции, перечисленные в приложении 10 к Инструкции, или их часть.

Таким образом, осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий включает проведение банковских операций, которые не соответствуют полученной кредитной организацией лицензии.

По конструкции состав сформулирован двумя способами. Если в характеристику объективной стороны включить причинение крупного ущерба, то такой состав следует считать материальным: преступление будет считаться оконченным с момента причинения крупного ущерба. В том случае, если объективная сторона преступления будет характеризоваться извлечением дохода в крупном размере, то такой состав является формальным и преступление будет считаться окон- ченным с момента получения такого дохода.

Причинная связь между действиями и бездействием, образующими незаконную банковскую деятельность, и последствиями является обязательной для наступления ответственности. Именно отсутствие регистрации или лицензии при осуществлении банковской деятельности должно повлечь крупный ущерб.

Ïîä крупным ущербом в данной статье понимается ущерб в сумме, превышающей 1,5 млн рублей (примечание к ст. 169 УК РФ).

На практике определить причиненный ущерб или извлеченный доход непросто, особенно в случаях, когда банк заключает несколько финансовых операций по перечислению денег. Исходя из этого полагаем, что причинение ущерба или извлечение дохода в крупном размере можно признать после суммарно посчитанных отдельных эпизодов таких действий.

В иных случаях, при отсутствии причинения крупного ущерба или получения дохода в крупном размере, Кодексом РФ об адми-

15

нистративных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. ¹ 195-ФЗ предусмотрена административная ответственность по ст. 14.1 «Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)»1.

Субъект преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, — физическое лицо, обязанное при наличии для этого надлежащих условий произвести регистрацию или получить специальное разрешение (лицензию) на осуществление банковской деятельности, обладающее реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций.

Субъектами незаконной банковской деятельности являются такие лица, обладающие специальными признаками, как руководители

èучредители кредитных организаций, занимающиеся незаконной банковской деятельностью.

Исходя из того, что осуществлять банковские операции могут кредитные организации, которые, в свою очередь, делятся на банки

èнебанковские кредитные организации, субъектом данного преступления не может быть индивидуальный предприниматель, так как кредитная организация — это коммерческое общество, а деятельность граждан и индивидуальных предпринимателей в принципе не может быть зарегистрирована и лицензирована в данной форме кредитной организации.

Однако будет ошибочным, на наш взгляд, сужать круг возможных субъектов преступления на таких основаниях. Руководствуясь положениями п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации ¹ 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», можно заключить, что предпринимательской будет и такая деятельность, когда лицо и не могло быть зарегистрировано в качестве предпринимателя (например, в силу возраста или характера деятельности) либо лицо или организация не могли получить лицензию на данный вид деятельности. В таком случае, равно как и к ст. 171 УК РФ, к ст. 172 УК РФ также можно применить соответствующее правило.

Таким образом, уголовной ответственности подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией, лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации, имеющее статус индивидуального предпринимателя и осуществляющее данную деятельность (систематически совершающее банковские

1 ÑÇ ÐÔ. 2002. ¹ 1 (÷. 1). Ñò. 1.

16

операции) без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или физического лица.

Субъективная сторона характеризуется умыслом: прямым или косвенным.

Незаконная банковская деятельность, причинившая крупный ущерб гражданам, организациям или государству, может быть совершена с прямым и косвенным умыслом.

Незаконная банковская деятельность, сопряженная с извлече- нием дохода в крупном или особо крупном размере, совершается только с прямым умыслом: лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит реальную возможность и неизбежность последствий и желает извлечь доходы в крупном размере.

Например, в одном из уголовных дел было установлено, что организованная преступная группа (восемь человек) в течение длительного времени, используя поддельные печати и штампы, осуществляла незаконную банковскую деятельность под видом отделения Сберегательного банка. Незаконный доход преступников правоохранительными органами был оценен как особо крупный.

Мотивы преступления прямо не указаны в законе, но исходя из содержания статьи всегда являются корыстными.

Квалифицирующие признаки, предусмотренные ч. 2 комментируемой статьи:

а) совершение преступления организованной группой; б) извлечение дохода в особо крупном размере.

Согласно ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Âпримечании к ст. 169 УК РФ под особо крупным доходом понимается доход в сумме, превышающей 6 млн рублей.

Âтом случае, когда незаконная банковская деятельность, осуществленная организованной группой лиц, была сопряжена с извлече- нием дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по п. «а» и «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ с приведением в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения.

Отграничение от смежных составов. Уголовно-правовая норма, предусмотренная ст. 172 УК РФ, является специальной по отношению к норме, содержащейся в ст. 171 УК РФ, так как незаконная банковская деятельность — частный случай незаконного предпринимательства. Вместе с тем, учитывая, что банковская деятельность по смыслу ФЗ «О банках и банковской деятельности» включает

âсебя осуществление не только банковских операций, но и сделок,

âсоответствии с законодательством Российской Федерации случаи осуществления кредитными организациями последних без регист-

17

рации или специального разрешения следует признавать преступлением, предусмотренным ст. 171 УК РФ, — незаконной предпринимательской деятельностью.

Поэтому, если лицо осуществляет и незаконные банковские сделки, и незаконные банковские операции, подобные деяния образуют совокупность преступлений и квалифицировать их следует по ст. 171 и 172 УК РФ.

Статья 174. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем

Отмывание преступных доходов является одним из опасных и вместе с тем распространенных видов преступлений в сфере экономической деятельности.

Общественная опасность легализации состоит в нарушении общественных отношений экономического характера (так как родовой объект преступления — отношения в сфере экономики), в искажении природы финансовых средств, поскольку в официальный хозяйственный оборот «вливаются» незаконно полученные денежные средства и имущество. В международном праве состав легализации преступных доходов считается экономическим преступлением.

Объект преступления — отношения граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства, организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, а также государственных органов, осуществляющих контроль на территории РФ за проведением операций с денежными средствами или иным имуществом в целях предупреждения, выявления и пресечения деяний, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем1.

Предмет преступления — денежные средства или иное имущество, заведомо приобретенные другими лицами преступным путем (доходы, полученные преступным путем, по ст. 3 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»), т.е. в результате совершения различных преступлений. Закон ограничивает круг преступлений, которые являются источником названных предметов, исключив преступления, предусмотренные ст. 193, 194, 198, 199, 1991, 1992 ÓÊ ÐÔ.

Так, в ряде уголовных дел легализация совершалась в отношении имущества в виде денежных средств, еврооблигаций, облигаций предприятий, акций промышленных предприятий, портфельных вложений

1 Статья 2 ФЗ от 7 августа 2001 г. ¹ 115-ФЗ (ред. от 27 июля 2010 г.) «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (ÑÇ ÐÔ. 2001. ¹ 33 (÷. I). Ñò. 3418).

18

âразличные зарубежные фонды и денежных средств, находящихся

âдоверительном управлении в трастах и зарубежных банках.

Учитывая, что международные договоры Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ — часть нашей правовой системы, а Россия — участник Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (Страсбург, 8 ноября 1990 г.), следует обратить внимание на п. «е» ст. 1 данной Конвенции, где определено, что «любое уголовное правонарушение, в результате которого были получены доходы, которые могут стать объектом правонарушения», является «основным правонарушением»1.

Âнауке преступление, в результате которого были получены доходы, принято называть предикатным2.

Материалы судебной практики свидетельствуют о том, что источником приобретения денежных средств или иного имущества (предмета преступления по ст. 174 УК РФ) может быть совершение таких преступлений, как хищение, контрабанда, незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ, оружия, получение взятки и др. Факт совершения преступления, послужившего источ- ником происхождения легализуемого имущества, должен быть установлен приговором суда3.

Денежные средства и иное имущество могут быть предметом преступления, если они были получены от заведомо преступной деятельности.

Из толкования термина «заведомость» следует, что лицу хорошо известно, что используемое им имущество было получено другим лицом преступным путем.

Âп. 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации ¹ 23 от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» подчеркивается, что при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ, судам следует выяснять, имеются ли в деле доказательства, свидетельствующие о том, что лицу, совершившему финансовые операции и другие сделки, было достоверно известно, что денежные средства или иное имущество приобретены другими лицами преступным путем4.

1Ñì.: http://www.anticrimecom.org/cgi-bin/page.cgi?id=99

2См., например: ßíè Ï.Ñ. Ответственность за легализацию: нужен ли приговор по делу о предикатном преступлении? // Законность. 2005. ¹ 8.

3Верин В.П. О некоторых вопросах судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем // БВС. 2005. ¹ 2.

4ÁÂÑ. 2005. ¹ 1.

19

Часть 1 ст. 174 УК РФ не устанавливает минимального размера стоимости легализуемого (отмываемого) имущества, в связи с чем на практике возможны случаи возбуждения уголовных дел по данной статье, когда совершенные деяния в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ являются малозначительными.

Òàê, по уголовному делу не было установлено, что при совершении действий, связанных с незаконным сбытом наркотических средств в крупном размере, Г. преследовал цель отмывания денежных средств, полученных им в результате совершения преступления, и имел умысел на их легализацию. Г. при покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере получил деньги, из которых 1 тыс. рублей отдал X. в счет погашения долга1.

Объективная сторона преступления выражается в легализации (отмывании) имущества, приобретенного другими лицами преступным путем.

Отмывание имущества, приобретенного преступным путем, выражается в многообразных действиях. При усилении борьбы с отмыванием имущества в одной сфере внимание преступников переклю- чается на другие, менее защищенные сферы кредитно-финансовых отношений. Наблюдается тенденция профессионализации отмывания имущества, использование для этого современных финансовых инструментов и достижений научно-технического прогресса.

Способы совершения преступления: а) совершение финансовых операций;

б) совершение других сделок с денежными средствами или иным имуществом.

Совершение финансовых операций — наиболее распространенный и трудно раскрываемый способ легализации имущества, приобретенного преступным путем.

Под финансовыми операциями в ст. 3 ФЗ от 7 августа 2001 г. ¹ 115-ФЗ понимаются действия физических и юридических лиц с денежными средствами или иным имуществом независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. ¹ 23 под финансовыми операциями и другими сделками следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление,

1 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 сентября 2009 г. ¹ 49-Д09—63 // БВС. 2010. ¹ 4.

20