Особенности реализации норм семейного права за рубежом. Избранные лекции по Частному праву

шений, определяемых объемом коллизионной нормы, жестко подчинено рос-

сийскому праву.

Во многих случаях в силу своей негибкости односторонние коллизион-

ные нормы не могут обеспечить решение практических ситуаций. Этот пробел в некоторых зарубежных государствах, и в частности во Франции, устраняется судами, которые в процессе рассмотрения дел посредством толкования форму-

лируют из односторонних коллизионных норм двусторонние9; -по способу регулирования в международном частном праве различают

императивные, диспозитивные и альтернативные коллизионные нормы:

• императивные, коллизионные нормы содержат категорические предпи-

сания, касающиеся выбора права, которые не могут быть изменены по усмот-

рению сторон. В качестве примера здесь можно привести положения п. 4 ст. 156 Семейного кодекса РФ.: "Условия заключения брака лицом без граждан-

ства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства". Объем императивных коллизионных норм, как правило, составляют правовые отноше-

ния не обязательственного характера;

• диспозитивные коллизионные нормы. Устанавливают общее правило о выборе применимого права, но при этом предоставляют сторонам возможность отказаться от него и заменить другим. В отличие от императивных диспозитив-

ные коллизионные нормы преимущественно применяются в сфере обязатель-

ственных взаимоотношений сторон.

Примером практического воплощения диспозитивной нормы в законода-

тельстве нашей страны может служить ст. 1222 ГК РФ , которая устанавливает,

что “к обязательствам, возникающим в следствии недобросовестной конкурен-

ции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией,

если иное не вытекает из закона или существа закона”.

9 Тимохов Ю.А. Применение иностранного права в практике российских судов // Международное частное пра-

во. Современная практика: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. — М., 2000;С.101

31

Закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis)10.

Применяется в сфере договорных обязательств. В данном случае подав-

ляющее большинство законодательных актов различных государств и между-

народных договоров исходят из того, что при определении применимого права воля сторон должна быть решающей. И лишь в том случае, если она никак не выражена, должны применяться другие типы коллизионных привязок. В зако-

нодательстве России на этой основе построены, в частности, п. 2 ст. 161 Семей-

ного кодекса РФ (избрание супругами, не имеющими общего гражданства или совместного места жительства, права, подлежащего применению для определе-

ния их прав и обязанностей по брачному контракту).Здесь, однако, необходимо отметить, что с чисто формальной точки зрения сама возможность сторон сдел-

ки избирать применимое право еще не содержит указания на это право. Оно бу-

дет определено субъектами соответствующих правоотношений позднее путем обозначения права конкретной страны или же обращения к одной из формул прикрепления, содержащихся в других коллизионных нормах.

Поэтому lex voluntatis — это только своеобразная правовая предпосылка для определения коллизионной привязки и способ ее фиксации.

Одной из самых интересных и практически значимых проблем в между-

народном частном праве является вопрос: подлежат ли применению в силу ука-

зания коллизионной привязки только регулятивные положения иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его соб-

ственные коллизионные нормы. Если верно последнее, то существует большая степень вероятности возникновения ситуации, которая получила в доктрине наименование обратная отсылка (renvoi) или, в некоторых случаях, отсылка к третьему закону (transmission).Возможны и такие случаи, когда законодатель-

ство страны, к которому отсылает коллизионная норма, "перепоручает" дело праву третьего государства. В подобных ситуациях принято говорить об отсыл-

ке к третьему закону.

10 Толстых В.Л. «Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации». —

СПб., 2006;С.88;

32

С некоторой долей условности можно выделить, по крайней мере, три группы стран в зависимости от их отношения к проблеме обратной отсылки.

Так, законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии,

Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши, а также некоторых других государств в той или иной форме допускают обратную отсылку и при-

менение коллизионных норм иностранного права. Эти страны считают, что са-

ма идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой си-

стемы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэто-

му следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы.

Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значи-

тельно упрощает работу органов юстиции.

Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция,

напротив, как правило, не допускают возможность обратной отсылки. С их точ-

ки зрения вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизионной нормой права страны суда, поэтому нет никаких оснований под-

нимать эту проблему еще раз на основании иностранной коллизионной нормы.

Негативное отношение к renvoi закреплено также в ст. 15 Римской кон-

венции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г., и в ст.17

Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрак-

там 1994 г. Оба эти документа не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы.

К числу государств, которые долгое время не имели жестко определенной позиции по этому вопросу, можно отнести, в частности, ФРГ и Россию. Общее мнение ученых и практикующих юристов этих государств состояло в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизионные нормы. Однако если при этом иностранный закон сам отказывается от регулирования соответствующих отношений, то нет осно-

ваний не применять свое национальное право. В то же время страны не допус-

кают применения обратной отсылки применительно к разрешению спо-

33

ров, вытекающих из договорных отношений. В таких случаях, по их мнению,

использование renvoi могло бы привести к искажению воли сторон, определен-

ной контрактом, и применению права, которое ими не выбиралось.

Ст. 1191 ГК РФ гласит, что любая отсылка к иностранному праву в соот-

ветствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за ис-

ключением случаев, когда определяется правовое положение физического лица.

При использовании привязки коллизионной нормы может возникнуть си-

туация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права,

противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или ар-

битража. Поэтому коллизионное право всех без исключения государств содер-

жит закрепленную в нормативных правовых актах, либо находящую отражение в судебной или арбитражной практике оговорку о публичном порядке (ordre public).

Ее сущность можно попытаться сформулировать следующим образом:

иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства.

Следует особо подчеркнуть, что в случае использования оговорки о пуб-

личном порядке речь должна идти исключительно об отношении к иностран-

ному праву, а не к юридическим последствиям, возникающим на его основе.

Российскому семейному праву, например, неизвестен институт полигам-

ного брака1. Однако это вовсе не означает, что в суде нашей страны не может быть поставлен вопрос о взыскании алиментов на содержание ребенка, родив-

шегося в государстве, право которого такой брак допускает. Речь в данном слу-

чае идет не о применении в России соответствующего иностранного закона, а о признании результатов его действия, не противоречащих российскому праву.

Кроме того, сделан вывод о существовании различий по некоторым во-

просам правового регулирования брачных отношений отдельных государств.

Так, в российском праве отсутствуют положения, известные зарубежному пра-

34

ву, которые способствуют укреплению института брака: правовой институт по-

молвки (Грузия, Украина, Латвия, Литва), наделение правовым статусом фак-

тических сожителей (Украина); необходимость согласия родителей (усынови-

телей) на брак несовершеннолетнего (Грузия, Латвия); обязательность меди-

цинского освидетельствования брачующихся (Беларусь, Латвия и Украина);

установление раздельного проживания супругов (Украина)11.

В силу того, что само понятие "публичный порядок" расплывчато и не-

определенно, а допустимость и пределы использования оговорки о публичном порядке в большинстве стран предоставлены судейскому усмотрению, она по-

лучила наименование “каучуковый параграф”.

В отечественном законодательстве оговорка о публичном порядке за-

креплена, в частности, в ст. 1193 ГК РФ : “Норма иностранного права, подле-

жащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исклю-

чительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ.

В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на наличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политиче-

ской или экономической системы РФ”.

Похожее положение содержится также в ст. 167 Семейного кодекса РФ и в некоторых других нормативных актах российского законодательства.

Сегодня можно сказать, что сокращение случаев применения судами ого-

ворки об ordre public является устойчивой общемировой тенденцией. В законо-

дательстве ФРГ и Австрии, например, специально подчеркивается, что приме-

нение норм иностранного права в этих государствах не допускается только в тех случаях, когда оно ведет к результату, явно несовместимому с основными принципами немецкого или австрийского права.

11 Трофимец Ирина Александровна докт.диссертация юрид.наук «Институт брака в России, государствах-

участникахсодружества независимых государств и Балтии »; 2012г.

35

Мнение автора по вопросам гомосексуализма. Давайте обратимся к пер-

воисточнику, к природе. Как известно, в природе всё определяется продолже-

нием рода, воспроизведением (извините за грубость), выращиванием и обуче-

нием полноценного потомства, которое в свою очередь сможет дать такое же полноценное потомство, и это есть норма. Все не качественные, слабые, болез-

ненные, отклонения от нормы приводят к тому, что род на этом представителе прервётся, так как он не соответствует норме (ненормален). Есть и другие от-

клонения которые приводят, наоборот, к качественной ненормальности, потом-

ство у таких «ненормальных», и больше, и сильнее, и более жизнестойкое. И в последствие это становится нормой. Но к гомосексуалистам это не относится. А

значит гомосексуалистов можно уверенно назвать ненормальными или, при большой толерантности больными.

Конечно, больных можно и нужно жалеть, но это при условии выполне-

ния больными своих обязанностей. Да-да у больных тоже есть обязанности.

Они обязаны стремиться к выздоровлению!!! А если больной начинает вместо лечения, грассировать своей болезнью, то это опасный больной и его надо изо-

лировать и лечить принудительно. Конечно, гомики не считают себя больными,

что в принципе нормально, алкоголики тоже не считают себя больными, да и редкий псих признает себя психом, но между тем, если ты отличаешься от большинства и это отличие не приносит ничего хорошего, то как бы тебе не хо-

телось, ты ненормален, и поэтому будь добр или не показывай свою патологию или лечись.

А вот агрессивные, активные гомосексуалисты несут в себе не меньшую опасность, чем иные буйно помешанные. Так как выставлением на показ своей ненормальности, и убеждением окружающих в обратном, они могут увеличить свой один процент от общего числа нормальных людей до двух процентов за счет легко внушаемых и эмоциональных людей. А это значит, они совершают потенциальное убийство не родившихся детей этих нормальных в иных ситуа-

циях представителей общества.

36

Особенно легко поддаются внушению дети, именно поэтому всех этих сексменьшинств нужно держать как можно дальше от детей. Да и нормально-

му взрослому неприятно наблюдать такого гомика рядом с собой, ведь больных психов, если у них начинаются обострения, помещают в специальные заведе-

ния. Вот и сексменьшинства пусть учатся выполнять свои обязанности, ува-

жать права и спокойствие нормальных людей, если они хотят жить среди нас нормальных людей. На западе уже много лет как извратили понятия о нормаль-

ном поведение, да и вообще о нормальности. Но мы живем в России, и для нас моральные ценности являются нормой, поэтому автор предлагает бороться со всякой навязываемой нам ненормальностью.

В заключение следует отметить, что в национальном законодательстве большинства государств существует определенное количество норм, которые подлежат преимущественному применению независимо от наличия или отсут-

ствия коллидирующих с ними норм иностранного права Подобные правовые предписания можно определить как своеобразную позитивную оговорку о пуб-

личном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не пото-

му, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а

потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда обще-

ственных отношений международного немежгосударственного невластного ха-

рактера.

Позитивная концепция оговорки о публичном порядке строится на пони-

мании ordre public как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение нормы иностранного права, находя-

щейся в состоянии коллизии с ними, независимо от свойств последней В отли-

чие от этой концепции при использовании "негативной" оговорки о публичном порядке которая была рассмотрена выше, “речь идет не о совокупности "незыб-

лемых" норм местного права, а о таких свойствах иностранного закона, кото-

рые делают этот закон неприменимым, несмотря на отсылку к нему отече-

37

ственной коллизионной нормы, о которых будет проведен анализ в следующих

главах.

2.2. Коллизионные вопросы имущественных и личных отношений

супругов в международном частном праве

Ранее коллизионные проблемы в вопросах личных и имущественных от-

ношений между супругами возникали значительно реже, чем в других аспектах семейного права, поскольку эти отношения реже были отягощены иностранным

элементом: гражданство супругов обычно совпадало.

Ныне практически во всех странах перестал господствовать принцип, со-

гласно которому женщина приобретает гражданство мужа.

Нью-Йоркская конвенция о гражданстве замужней женщины 1957 г.

устанавливает правило: «Ни заключение, ни расторжение брака... ни перемена гражданства мужем во время существования брачного союза не будут отра-

жаться автоматически на гражданстве жены».

В современном мире участились случаи разного гражданства супругов,

что нередко приводит к возникновению коллизионных проблем при урегулиро-

вании отношений между ними.

По общему правилу коллизионное регулирование личных не имущественных отношений супругов основано на применении личного закона мужа и личного закона жены.

Основная коллизионная привязка — закон последнего совместного места жительства супругов. Определяющее начало имеет территориальный признак.

Если супруги никогда не проживали совместно, то применяется право страны суда. Отмечается широкое применение оговорки о публичном порядке.

В развитых странах законодательно установлены равные права мужа и жены. Своеобразное регулирование личных отношений супругов имеет место в англо-американском праве (Великобритания, США) — обязанность создать су-

пружескую общность жизни (консорциум). Проблема выбора применимого к

38

регулированию личных супружеских отношений права решается при помощи

«цепочки» коллизионных норм.

Генеральная коллизионная привязка — закон страны совместного прожи-

вания супругов; при отсутствии совместного места жительства — закон госу-

дарства, на территории которого супруги имели последнее общее проживание.

Если супруги никогда не проживали совместно, применяется право страны су-

да. В некоторых государствах (Великобритания, ФРГ, Франция) господствую-

щей коллизионной привязкой выступает личный закон мужа, который приме-

няется независимо от различного места жительства и различного граждан-

ства супругов.

Французские суды в этих вопросах особенно часто прибегают к оговорке о публичном порядке, чтобы исключить применение во Франции иностранного права, предоставляющего замужней женщине большую самостоятельность, чем французское право.

Доктрина немецкого права высказывается за создание единой коллизи-

онной привязки для урегулирования правоотношений между супру -гами.

В Англии, в первую очередь, применяется закон суда, но теоретически английское право исходит из закона домицилия мужа (закон домицилия, т.е.

места жительства, в большинстве случаев способен достаточно эффективно обеспечить единство применимого права в семье).

Все правоотношения между супругами, возникшие в результате заключе-

ния брака, подчиняются статуту общих последствий брака. Данное положение закреплено в законодательстве некоторых государств (ФРГ) и в Рекомендации Комитета министров ЕС 1981 г. «О правах супругов в отношении занятия по ведению семейного хозяйства и использованию семейного дома».

Этот статут включает в себя обязательство вести совместную жизнь в браке, пользование местом общего проживания, право каждого из супругов принимать самостоятельные решения, право заключать сделки при ведении общего домашнего хозяйства, презумпцию принадлежности отдельных

39

вещей одному из супругов (если речь не идет о специальном имущественном режиме супругов).

Изменение фамилии супругов в браке подчиняется специальному статуту

— статуту права на имя (ФРГ).

Имущественные отношения между супругами основаны на договорном или легальном режиме совместного имущества. Виды легальных режимов имущества — режим общности (Франция, Швейцария), режим раздельности

(Великобритания, ФРГ), режим отложенной собственности (Дания, Швеция,

Норвегия).

Дарения супругов друг другу не входят в общий семейный статут, по-

скольку представляют собой обязательства, в отношении которых действует договорный статут (статут дарения).

Вместе с тем анонимные пожертвования в пользу одного или обо-

их супругов имеют семейно-правовую природу. Они квалифицируются как объекты имущественноправовых отношений супругов и подчиняются статуту имущественных отношений.

В законодательстве большинства европейских стран предусмотрены обя-

занности по взаимному алиментированию супругов. Решение этого вопроса возможно как в судебном порядке, так и по соглашению между супругами об уплате алиментов.

Коллизионные проблемы алиментных обязательств разрешаются на осно-

ве применения права юридического домицилия (совместного места житель-

ства супругов).

Проблемы могут возникнуть при отсутствии совместного места житель-

ства супругов.

В подобных случаях применяется субсидиарное коллизионное начало — закон общего гражданства (при его совпадении).

При разном гражданстве супругов, не имеющих совместного места жи-

тельства, основным коллизионным началом выступает закон суда.

40