Основы нормотворчества. Учебное пособие

Нетрудно понять, что эта схема, описывающая общественные процессы, огрубляет действительность. Так, если бы базис однолинейно определял надстройку, тогда первобытные люди никогда и не вышли бы из своих пещер, так как базис определял бы их мировоззрение.

Право – современник общества, основанного на обмене продуктами деятельности и самой деятельностью. Следовательно, оно связано с производством: ведь товары необходимо произвести, и производятся они лишь в производственной деятельности. Способ производства накладывает свой отпечаток на право и правовую жизнь общества.

Но базис, производительные силы и производственные отношения не являются конечными в формировании культуры общества. Следует отметить, что К. Маркс никогда не утверждал данных идей: «Нет ничего более неправильного, чем тот способ, которым пользуются, когда рассматривают общество под углом зрения его экономических условий»1.

Б.В. Вышеславцев также отмечал: «Вся мировая история показывает нам определяющее влияние религии и этики на всю сферу производства: вся мощная техника античного и средневекового строительства подчинена религии (храмы, гробницы, пирамиды), она совсем не „экономична“ и не экономна, но аскетична, духовна и полна жертвенности. Тысячелетний уровень техники и хозяйства в древних цивилизациях Китая и Индии можно понять только из религиозноэтической установки этих культур. Когда радикальный буддизм распространился в Индии, в некоторых местностях совершенно прекратилось земледелие. Достаточно взглянуть на Средневековье, чтобы тотчас признать, что религия здесь вовсе не была „надстройкой“, но, напротив, сама строила все и была архитектурой всего здания»2.

Следовательно,утверждать,чтопроизводительныесилыипроизводственные отношения являются фундаментом, а вся культура и все социальные институты это лишь производные – абсолютное заблуждение.

1 Маркс К., Энгельс Ф.Сочинения:в50т.изд2-e.М.:Политиздат,1955‒1981.Т.1.С.213.

2 Вышеславцев Б.В. Философскаянищетамарксизма//Его же. Сочинения.М.:Рари-

тет, 1995. С. 112.

11

Источники права. Источником права является сам процесс эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в котором они действуют).

Если социальные нормы сохраняют, развивают и охраняют общественные отношения, то они объективно с течением времени становятся общеобязательными, т.е. правом.

Роль государства в этом процессе ограничивается тем, что оно, будучи органом выполнения общей деятельности населения страны, обеспечивает соблюдение общеобязательных правил поведения принудительной силой. Государство участвует лишь в правореализации, но не в правотворчестве, кроме тех случаев, когда оно издает законы, санкционируя уже сложившиеся социальные нормы или пытаясь уловить и зафиксировать в законе потребность (тенденцию) в правовом нормировании сформировавшихся или формирующихся общественных отношений.

Процесс образования права сложен и в разных регионах мира, в разных условиях он протекает по-разному. Вместе с тем в нем было и имеется нечто общее и особенное, свойственное для всех моделей формирования норм права независимо от географических, социальных, политических и других особенностей1.

Впроцессе формирования системы норм права можно выделить два основных момента: во-первых, момент превращения правила поведения в норму культуры, передающуюся от поколения к поколению; во-вторых, момент, когда это правило поведения (норма культуры) становится общеобязательным, т.е. правом со специальным механизмом обеспечения2.

Социальная жизнь упорядочена: разные индивиды в схожих жизненных обстоятельствах поступают, как правило, одинаково.

Входеэволюцииизвсегомногообразиясоциальныхнормвыкристаллизовываются те, которые имеют наибольшее значение для сохранения, развития и функционирования социального целого – всего общества, следовательно, они становятся обязательными для всех

1 Материал излагается по изданию: Правотворчество: учебное пособие для бакалавриата и магистратуры / под ред. А.П. Альбова, С.В. Николюкина. М.: Юрайт, 2016.

2 Спиридонов Л.И. Теория права и государства. СПб.: Фонд «Университет», 2004.

12

членовобщества,посколькуихигнорированиесоздаетугрозудлясуществования как общества, так и отдельной личности. Соблюдение таких норм превращается в общее дело, и потому к их охране подключается государство, как раз и возникшее исторически для осуществления подобной функции.

Свободноеобществоненуждаетсявраспоряженияхцентральной власти. Оно работает, и работает хорошо, потому что члены общества принимают некие универсальные правила, которые складываются в течение долгих лет и вместе образуют систему, продуцирующую жизнеспособный всеобъемлющий порядок1.

Следовательно, первое требование общества к правотворческой деятельности государства – ни при каких обстоятельствах не нарушать естественно, исторически возникшие правила, а способствовать их функционированию. Революционеры, пытающиеся полностью обновить общество, по словам Ф. Хайека, обыкновенно терпят пораженияпотому,чтонепризнаютнаследственноймудроститрадиций и общественных институтов2.

Так, государство и общество должны способствовать выработке правовых норм, соблюдение которых необходимо для сохранения социального целого. Это может быть достигнуто в результате совершенствования законодательной техники, где нормы культуры превращаются в нормы права. Результатом будет динамично развивающееся общество, государство и сама личность (Швеция, Норвегия, Австралия, Швейцария, Объединенные Арабские Эмираты, Сингапур, Канада, и др.).

Человечествуизвестнонетакмногоспособовпреобразованиясоциальных норм в нормы правовые, т.е. официальное признание правила поведения юридической нормой, которая будет охраняться государством.

Государство анализирует нормы поведения, закрепляет существующие общественные отношения, объявляет правила поведения (правовые нормы) общеобязательными. Критерий отбора социальных норм, присвоения им официального статуса – это их объективная

1 Хайек Ф.А. Общество свободных / пер. с англ. А. Кустарева. Лондон: Overseas Publications Interchange, 1990. С. 13.

2 Там же. С. 12.

13

необходимость для придания обществу целостности, стабильности, для развития институтов гражданского общества и государственных институтов.

В настоящее время правотворчество отдельных государств выходит за пределы требования такого способа нормотворчества, прикрываясь благими намерениями и целесообразностью. Последствия могут быть негативными и непредсказуемыми, так как нормотворческая деятельность представительных (законодательных) органов государства должна уточнять и согласовывать существующие правила поведения и официально придавать им легитимность, и вводить новеллы лишь потому, что общество готово принять их и следовать им.

Так, процесс образования права содержит ряд основных стадий:

––фиксируются отдельные жизненные ситуации, способы их решения, т.е. казусы, уже ставшие или только становящиеся типичными;

––обобщаются повторяющиеся события (отношения), превращаются в традицию, закрепляются в обычае, передаются от поколения

кпоколению;

––завершается процесс созданием формы норм права, например в виде закона или указа и т.п., как закономерного результата санкционирующей деятельности государства.

«Казус – обычай – закон» – вот путь, которым шла действительная история права.

При этом данная деятельность государства должна пониматься условно, ведь государство не является творцом истинного права, оно лишь закрепляет его в актах и охраняет нормы по поручению большей части общества. Таким образом, право – позитивная практика индивидов, обеспечивающая жизнеспособность общества. Правотворческая практика должна осуществляться под воздействием культурных, экономических, политических, религиозных, нравственных и иных факторов, и тогда мы можем утверждать, что в создании права участвует все общество, а не только политики и предприниматели1.

Выделение правотворчества как относительно самостоятельного вида государственной деятельности – итог длительного истори-

1 Спиридонов Л.И. Теория права и государства. СПб.: Фонд «Университет», 2004.

14

ческого развития. Первоначально оно было вплетено в процесс исполнения права, правосудие и другие стороны юрисдикции. Так, преторское право Древнего Рима складывалось в процессе непосредственного осуществления правосудия. То же можно сказать и о прецедентном праве Англии.

Как было отмечено выше, формирование права – не политика. Политической является только деятельность издающего законы государства. В теории иногда отмечается, что государственное правотворчество завершает процесс формирования права1.

Вместе с тем нельзя игнорировать и тот факт, что государство не всегда участвует в правотворчестве, так как право выражает себя не только через законы и иные акты государственной воли.

Следовательно, можно сформулировать понятие правотворчества как деятельности субъектов правотворчества, направленной на издание, изменение или отмену правовых норм или решений, которые санкционируют обычаи или иные источники права в качестве основания субъективных прав и обязанностей членов общества.

Правотворчество – это процесс по подготовке, принятию и опубликованию нормативных правовых актов, которые имеют строго юридический характер, оформлены в процессуальном порядке и регулируют важнейшие общественные отношения.

Понятиеисущностьнормотворчества,егосоотношениеспра-

вотворчеством. Нормотворчество – это организационно оформленная деятельность государственного органа (должностного лица) и иных социальных структур (муниципальных органов, профсоюзов, акционерных обществ и т.д.) по созданию правовых норм или по признанию правовыми сложившихся, действующих в обществе правил поведения.

Таким образом, нормотворчество – деятельность представительных органов власти, имеющая своей целью издание, изменение, отмену или дополнение правовых норм. В каждом обществе эта деятельность имеет свою уникальную специфику, но важнейшим в этой работе является создание согласованной системы норм права, регулирующих общественные отношения.

1 Алексеев С.С. Теория права. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1995.

15

По своей социальной сути нормотворчество – это процесс возведения воли различных социальных групп в закон, ее оформления в различных нормативных правовых актах. Для того, чтобы принимаемый акт в максимальной степени отвечал потребностям жизни общества и был эффективен, важно заранее разрешить круг проблем, касающихся его характера, формы, внутренней структуры, места и роли в системе других нормативных правовых актов, определить факторы, способствующие или, наоборот, препятствующие подготовке и принятию того или иного нормативного правового акта. Необходимо четко спрогнозировать позитивные и возможные негативные (побочные) последствия реализации требований, содержащихся в различных нормативных правовых актах.

Ключевым элементом права является правовая норма, установленная или санкционированная государством, и охраняемая им.

Формирование правил поведения осуществляется в процессе нормотворчества, финальной стадией которого является правотворчество, т.е. деятельность государства по созданию норм, основанных на принципах и сущности права.

Этот процесс имеет определенную последовательность и осуществляется в установленной процедуре, нарушение которой автоматически приводит к признанию принятого акта недействительным. В ходе этого процесса выявляются общесоциальные интересы, происходит согласование юридического акта с государственными органами и лицами, в компетенции которых находятся данные общественные отношения, с системой права, оформление принятого документа и придание ему общеобязательного характера.

Процесс нормотворчества является неотъемлемой частью существования любого общества и государства в целом. Человеческоеобщество‒этосложнаясоциальнаясистема.Многочисленные формы взаимодействия индивидов во многих ситуациях характеризуются противоречивыми интересами их участников. Поскольку важными качествами общества являются организованность, упорядоченность образующих социальную жизнь общественных отношений, постольку одним из способов согласования интересов

16

людей и сглаживания возникающих между ними и их объединениями конфликтов является нормативное регулирование1.

Специфика нормотворчества как юридической деятельности заключается в том, что обычаи, нравственность, нормы морали, религиозныенормыслужатосновой(базисом)длявозникновенияифункционирования права в обществе.

Следовательно, можно сделать вывод, что нормотворчество имеет в своем составе два элемента: социальный и юридический, которыевзаимодействуютнапротяжениивсехэтаповразвитияобщества. При этом первый элемент нормотворчества первичен, так как возникает на начальных этапах человеческого общества.

Так выделились и два основных пути его развития:

1)формирование и закрепление новых правил регулирования поведения обществом (собственно нормотворчество или нормотворчество в узком смысле слова);

2)развитие нормообразования как результат активности государства в сфере правотворчества и научно обоснованного отношения

кразвитию права.

Таким образом, нормотворчество – это процесс закрепления социальных и правовых основ регулирования, правил поведения в обществе игосударстве.Некоторыеизэтихправилутверждаютсяилисанкционируются в законодательных актах государства, другие – признаются в качествеофициальнонезакрепленных,нодействующихнормативов,имеющих важное место во внутригосударственной общественной жизни2.

Для лучшего понимания этого определения можно привести простой пример: все знают, что зависть – это нехорошо. В христианстве это считается одним из смертных грехов. Это не закрепляется в нормативных актах, но действует в обществе, и люди стараются придерживаться этого правила, так как его нарушение – антисоциально. В данном случае имеет место пример созданной обществом социальной нормы, основы поведения.

1 Нормография: теория и методология нормотворчества: учебник для бакалавриата и магистратуры / под ред. Ю.Г. Арзамасова. М.: Юрайт, 2019.

2 Шагиева Р.В., Димитров Н.Н. Основы нормотворчества: учебное пособие / под общ. ред. д-ра юрид. наук, профессора Р.В. Шагиевой. М.: Изд-во Российской таможенной академии, 2013.

17

Другой пример: все знают, что открытое (или тайное) завладение чужим имуществом – наказуемое деяние, и данный состав правонарушения отражается в УК РФ. В данном случае мы имеем дело с санкционированием правовой нормы государством.

Таким образом, можно сказать, что нормотворчество является сложным, многослойным понятием, имеющим, как минимум, социальную и правовую составляющие, которые, в свою очередь, имеют и общие, и отличительные особенности.

Правотворчество – часть процесса формирования и закрепления социальных норм в целях упорядочения общественных отношений, связанного с официальным оформлением таких правил поведения, которые признаются обществом и государством полезными и справедливыми. Это делает возможным изучать правотворчество в более широком смысле. Неслучайно в последнее время в юриспруденции стали наряду с понятием «правотворчество» использовать понятие «правообразование».

В современных условиях правообразование охватывает следующие этапы:

––выявление мотива, вызванного потребностями или сложными факторами в правовом регулировании общественных отношений;

––юридическое оформление согласованной воли в форме правовых норм в официальных юридических источниках;

––доведение принятого правотворческого решения до сведения адресатов, согласно процедуре, в каждом отдельном случае1.

Правотворческая роль заключается в переводе общественных отношений на язык правовых понятий и категорий – на язык юридических норм.

Социальнаясущностьправотворчества–процессвозведениягосу- дарственной воли в закон, ее оформления в различных нормативных правовых актах, процесс придания содержащимся в них правилам по- ведения–государственнымвелениям‒общеобязательногохарактера2.

1 Актуальные проблемы теории государства и права: учебное пособие / под ред. Р.В. Шагиевой. М., 2011.

2 Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: учебник. М., 1999. С. 660; Проблемы общей теории права и государства: учебник / под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999. С. 307.

18

Однако правотворчество осуществляется при помощи различных способов, в том числе путем подтверждения, санкционирования существующего правового порядка. Оно выражается как в установлении новых, так и в восприятии правотворческим органом выработанных в самом обществе правил поведения.

Современная юридическая наука понимает под правотворчеством специальную, целенаправленную деятельность государственных органов по выражению общественной потребности и соответствующих интересов в общеобязательных правилах поведения, которая имеет место на завершающей стадии правообразования.

Именно деятельность, конституирующая результаты правообразования в формально определенные предписания общего характера, признается правотворчеством.

В России результаты правообразования находят свое юридическое оформление в большей мере в нормативных правовых актах. Соответственно правотворческую деятельность в нашей стране можно подразделить на виды по двум важнейшим основаниям:

1)по субъектам правотворчества;

2)по юридической силе издаваемых субъектами нормативных правовых актов.

По первому основанию можно выделить три вида правотворчества: –– непосредственное правотворчество народа (например, участие

вреферендуме);

––правотворчество государственных органов;

––санкционированное негосударственное правотворчество, т.е. издание норм другими субъектами правотворчества, при котором процесс их создания проходит вне государственных органов.

К последнему виду относится правотворчество органов местного самоуправления, локальное правотворчество (правотворчество предприятий, учреждений и организаций), правотворчество общественных организаций (например, профсоюзов).

Поюридическойсилеиздаваемыхгосударствомнормативныхправовыхактов(поихзначимости)предлагаетсяподразделитьправотворчество на законотворчество и подзаконное правотворчество1.

1 Монахова Ю.В. Правотворческая деятельность в современном Российском обществе (теоретический анализ). М., 2005. С. 106‒107.

19

Важнейшим для понятия правотворчества будет рассмотрение субъектов права, уполномоченных осуществлять правотворчество. Субъектами правотворчества могут выступать как государственные, так и негосударственные организации: профсоюзы, партии, общественные организации и т.д.1, т.е. речь идет, прежде всего, о правотворчестве местных органов и о локальном правотворчестве.

В настоящее время при свободном развитии экономических отношенийбольшоезначениеприобретаетлокальноеправотворчество. Однако за субъектами локального правотворчества презюмируется право только конкретизировать те общественные отношения, которые урегулированы на законодательном уровне. Вместе с тем высказываются идеи о том, что необходимо перейти от оценки локальных норм как дополняющих к признанию за ними самостоятельного регулирующего значения2.

Кроме того, остается открытым вопрос о народном правотворчестве. Так, с одной стороны, референдум (народное правотворчество) предусмотренКонституциейРФ,котораябылапринятавсенародным голосованием 12 декабря 1993 г. С другой же стороны, на законодательном (государственном) уровне урегулированы процедура проведения референдума, вопросы, выносимые на референдум3.

Ученые справедливо отмечают, что наряду с государственными органами в самом утверждении нормативных правовых актов в ряде случаев решающее слово принадлежит негосударственным органам. Естественно, что, например, референдум тоже не может пониматься как решение органа государства. Это форма непосредственной демократии, при которой решение принимает сам народ. Но по своей сути всякий акт правотворчества есть выражение государственной воли народа4.

1 Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Юрист, 2004. С. 144‒146.

2 Проблемы общей теории права и государства: учебник / под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999.

3 Грудцына Л.Ю. Концептуальные основы формирования институтов гражданского общества в РФ // Российская юстиция. 2008. № 12. С. 42‒47.

4 Троицкий В.С. Делегированное законотворчество: теория и практика: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

20