Неизведанные грани наказания и тайны его бытия («Учение о нечеловекотворности наказания»)

Неизведанные грани наказания и тайны его бытия

ряду объективных причин, на более ранний этап — процесс раскрытиясовершённогопреступления,чтокудаболееважновпротивостоянии с преступностью, чем привлечение каждого лица, совершившего преступление, к уголовной ответственности.

Этот беглый анализ содержания принципа неотвратимости ответственности показывает, что он нежизнеспособен, так как в социуме с момента возникновения культурной среды существует наказание за совершение того или иного преступления, которое, хотя и не предусмотрено в уголовном законодательстве, молниеносно настигает виновного после совершенного им такого деяния.1

5. Отдельные причины незавершённости теории наказания

Презумпцияуважениякправдеинаучныйэтикетобязываютодновременно с вышеизложенным сказать и о том, что нерешённость ряда проблем современной теории наказания является не только последствием системных погрешностей в фундаментальных и прикладных исследованиях в рассматриваемой сфере, но и следствием ряда обстоятельств объективного и субъективного характера.

Во-первых, необходимо отметить, что «каждое поколение по-своему убеждено в собственной исключительности»,2 хотя со временем всё устаревает или меняется «под ветром перемен». Учение о наказании, как многослойная конструкция, не является исключением, так как постоянно находится в развитии и изменении в зависимости от ситуации и переживаемого исторического периода. Поэтому «продвигаясь вперед наука непрестанно перечеркивает сама себя» (Виктор Гюго).

Во-вторых, уголовное право, как и всякая иная отрасль общественных наук, формируется эволюционным путём, то есть, по принципу спиральной лестницы, на которой на каждую новую ступень познания мы поднимаемся, опираясь на накопленный опыт нижерасположенной, сохраняя при этом всё ценное и отметая старое и ненужное.

1 В этой связи представляется достаточно спорным древнеримский принцип: «...Nulla poena sine lege» («...Нет наказания, если оно не указано в законе»).

2 Капица С.П. Об ускорении исторического времени // Новая и новейшая история. М., 2004. № 6.

31

Х.Д. Аликперов

В-третьих,нельзязабывать,чтоучениеонаказании—недогма, а динамичный процесс, отдельные его концептуальные положения время от времени подвергаются пересмотру. Таким образом, учёные из-за частых смен научных парадигм и стремительного развития человеческой мысли вынуждены периодически пересматривать те или иные положения теории наказания. И это естественно, так как с каждым годом горизонт наших знаний о феномене наказания расширяется. То, что считалось в XIX в. безупречной парадигмой, сто лет спустя требует дополнений и уточнений (членовредительство, смертная казнь и др.).

Для иллюстрации сказанного сошлёмся на неудобные находки археологов, порой опровергающие официальную историю права. Римское право возникло в VIII в. до н. э. До середины XX в. оно провозглашалось романистами венцом правовой мысли, считалось непревзойдённым памятником правового наследия древности, исторической основой континентальной правовой семьи. Однако после того, как в конце XIX – первой половине XX вв. археологами были обнаружены такие раннединастические памятники правовой культуры древней Месопотамии, как право Урукагины (около 2318 г. до н.э.1), Законы Ур-Намму (примерно 2104–2095 гг. до н.э.2), Законы Липит-Иштара (приблизительно 1934–1924 гг. до н. э.3), законы Эшнунны (около 1790 г. до н.э.4), Законы Хаммурапи5 (примерно 1755–1752 гг. до н. э.6), стало очевидным, что многие положения, принципы, приёмы юридической техники, относимые к римскому

1 Обнаружены при раскопках Телло в 1887 г.

2 Были обнаружены при раскопках Ниппура в 1899–1900 гг.

3 Открыты в начале XX в. в Ниппуре, изданы в 1919 г. и переведены в 1948 г. 4 Обнаружены в 1945 и 1947 гг. в Ираке и переведены в 1948 г.

5 По мнению исследователей, Законы Хаммурапи по богатству нормативного содержания и степени разработанности ряда категорий превосходят как более ранние юридические памятники, так и позднейшие, включая составленные тысячелетия спустя Законы XII Таблиц, Законы Ману. См. об этом: Никитина А.Д. Правовая культура Ашшура и Вавилонии в первой половине II тысячелетия до н.э.: Дис. ...

докт. ист. наук. М., 2013. Как справедливо отмечает Л. Кофанов, «римское право не являлось продуктом творчества лишь одного народа — римлян, а вобрало в себя весь многовековой и позитивный юридический опыт древних культур Средиземноморья». Подробнее см.: Кофанов Л. Наследие римского права. URL: https:// senatestate.senat.Org /roma.html (дата обращения: 01.08.2020).

6 Были найдены в конце 1901 – начале 1902 гг. в ходе раскопок в городе Сузы (Иран).

32

Неизведанные грани наказания и тайны его бытия

праву, позднее нашедшие своё отражение и в Библии, в своей значительной части, мягко говоря, есть не что иное, как явное заимствование из нескольких источников законотворчества шумерской цивилизации.

Естественно, этот неприглядный исторический факт не только нанёс серьёзный удар по авторитету науки и репутации самих учёных, но и развеял миф о чуть ли не сакральной природе римского права.1

Это вынудило специалистов по романистике пересмотреть некоторые свои восторженные оценки, внести кардинальные коррективы в прежние выводы и панегирические утверждения об эпохальном влиянии римского права на развитие фундаментальных начал права.2

Приведённый пример невиданного по масштабам плагиата в праве свидетельствует о том, что римское право — продукт завуалированной компиляции, перемешанный с чёрной рецепцией и упакованный в изящный слог, наполненный крылатыми выражениями. Таким образом, вновь подтверждается давняя идея: «Надо быть предельно осторожным при работе с первоисточниками и в оценках достоинств и пробелов древних манускриптов, дошедших до нас из глубины веков». Наконец, приведённый пример ещё раз подтвердил выводы лауреата Нобелевской премии Люка Монтанье: «Научная истина всегда пробивается к свету, даже если кому-то очень хочется её скрыть».3

В-четвёртых, нерешённость отдельных проблем наказания, как это было отмечено выше, не всегда обусловлена пробелами в теории уголовного права. Нельзя забывать, что «статус наказания как

1 Как утверждал римский историк Симмах, «оружие мы заимствовали у самни- тов,знакиотличия—уэтрусков,азаконы—изобителиЛикургаиСолона».См.об этом: Кофанов Л. Наследие римского права. URL: https://senatestate.senat.org/roma. html (дата обращения: 01.08.2020).

2 Видимо, не случайно в этой связи известное изречение Йеринга: «Через рим-

ское право, но вперёд, дальше его» — «Durch das romische Recht, aber uber dasselbe hinaus».

3 Первооткрыватель ВИЧ: COVID-19 — вирус, выпущенный из лаборатории в Ухане (полное интервью). URL: https://minval.az/news/123982185 (дата обращения: 01.08.2020).

33

Х.Д. Аликперов

объёмной, сложной и динамичной системы отношений никак не умещается в статус института уголовного права».1

Учение о наказании не вмещается и в рамки других отраслей права (криминологии, пенологии и др.). Многие из его проблем не поддаются разрешению и посредством межотраслевого подхода, ибо и храм науки при всей его вместимости, увы, не в состоянии аккумулировать в себе все существующие проблемы наказания, причём, не только в силу его чрезмерной многоликости, но и по причине отсутствия исчерпывающих данных о природе этого феномена. А как писал Огюст Конт, «всякая концепция может быть правильно понимаема только тогда, когда известна её история».2

Разгадать феномен наказания оказалось не под силу и всемогущей философии, хотя начиная с античных времён философами предпринимались огромные усилия для постижения тайны наказания, его онтологической, гносеологической и аксиологической природы. Однако автор этих строк не нашёл ни одного литературного источника по философии наказания, в котором предметом исследования выступали бы и такие вопросы, как: «Где и когда возникло наказание?»; «Кто является зодчим этого феномена?»

Поэтому следует согласиться с выводами П.Е. Конегера, полагающего, что существующие философские трактаты о наказании не имеют стройного построения и завершённости, представляют собой лишь отдельные афоризмы, мысли и положения,3 многие из которых к тому же противоречивы.4

В-пятых, причины нерешённости проблем теории наказания одни исследователи видят «в обеднении человекопознания, замыкающегосянаоднойлишьчувственнойреальности,что,всвою очередь, вызвано неспособностью человека понимать себя в условиях всё убыстряющихся перемен, совершающихся как внутри его

1 Шестаков Д.А. Навстречу праву противодействия преступности. Издательский дом «Алеф-Пресс». СПб., 2019. С. 9.

2 Цитата приводится по монографии И.М. Рагимова «Бессмертная смертная казнь». СПб., «Изд-во «Юридический центр», 2017. С. 16

3 КонегерП.Е. Проблемынаказаниявовзглядахантичныхфилософов//Вестник Саратовской государственной юридической академии. Саратов, 2016. С. 195–197.

4 К примеру, Сократ воспринимал наказание как налагаемые на человека страдания за совершённое им преступление. Платон утверждал, что ни одно наказание не имеет своей целью причинить зло. Цицерон придавал наказанию сакральное значение // Конегер П.Е. Указ. соч.

34

Неизведанные грани наказания и тайны его бытия

самого, так и во всей окружающей его естественной и социальной среде».1 Другие полагают, что «постмодерн ставит под сомнение такое исходное основание эпохи модерна, как вера во всемогущество человеческого разума, в его возможность познать абсолютную истину. Применительно к правовой реальности — это утверждение того, чтониоднатеорияправасегоднянеможетпретендоватьнаабсолютную истинность своих положений; что право не является исключительно объективным, вытекающим из законов разума или «природы вещей» феноменом; что бытие права не может быть описано в виде неизменной, однозначной структуры означаемого и означающего или причинно-следственными и структурно-функциональными связями. Для описания и объяснения права необходимы принципиально иные представления о социальной реальности».2

Третьи считают, что «научность не есть ни единственный, ни последний критерий истинности»3; в рамках данностей, незримо господствующихвтеорииуголовногоправаикриминологии,невозможно распознать все грани феномена наказания. По мнению четвёртых, «суть проблемы сводится к неспособности науки раскрыть такие важные в понимании мыслителя темы, как тайна мироздания и смысл существования человека... Наука в состоянии дать лишь информациюореакцияхчеловекананечто,чтоонназываетВселенной, но не о самом мироздании и человеке» и т. д.4

Наконец,нельзясбрасыватьсосчетовитотпечальныйфакт,что в последние десятилетия юридическая наука переживает «кризис, равного которому еще не было».5

Что же касается субъективных причин неразработанности ряда фундаментальных вопросов наказания, то они, на наш взгляд, на поверхности.

Во-первых, это засорённость современной теории наказания доктринальной энтропией — устаревшими парадигмами, сомнительными воззрениями и отсутствием критического подхода к ним,

1 БондаревГ.А. «Философия свободы» Рудольфа Штайнера как основание логики созерцающего мышления. М., 2018. С. 12.

2 Честнов И.Л. Принцип диалога в современной теории права: Проблемы правопонимания. Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2002. С. 5,10.

3 Бердяев Н.А. Философия свободы. М. 1997. С. 6.

4 Черепанов А.С. Указ соч. С. 146.

5 БерманГ. Дж. Западная традиция права. Эпоха формирования. М., 1994. С. 13.

35

Х.Д. Аликперов

что порой обусловлено опасениями исследователя стать объектом критики или продиктовано комплементарностью: «А как на это посмотрит «Иван Иванович?»

Во-вторых, это наше нежелание при проведении сложных исследований, рассчитанных на «длинную дистанцию», абстрагироваться от существующих постулатов и без оглядки на коллег по научному цеху по своему разумению смотреть на грани наказания — с иного ракурса, так сказать, внутренним зрением, поскольку порой возникает проблема, которая так и остаётся непроясненной традиционными средствами теоретического мышления.

Как показывает опыт, такой метод позволяет преодолевать замкнутость теории наказания в её «ветхом шушуне» (С. Есенин), проникать в необъятные просторы царства свободы мышления, где наш ментальный компьютер генерирует многообразные вариации решений искомых проблем, в результате «мысль приходит, как вспышка» (Н. Кофырин) и даёт исследователю возможность выбирать из их числанаиболееоптимальное,ведущеекдостижениюпоставленнойцели.

Наконец, в-третьих, не менее серьёзным препятствием на пути решения концептуальных проблем современной теории наказания часто выступает груз накопленных знаний. Многие носители таковых порой даже гипотетически не могут допустить, что они устарели или ошибочны, так как вслед за чеховским Василием Семи-Була-

товым считают, что «этого не может быть, потому что этого не может быть никогда».1

Этот далеко не полный перечень творческих болезней, поразивших значительное число сфер науки, порой вынуждает исследователя инерционно идти по проторенной другими дорогой, в одном строю с теми, кто исповедует научные воззрения, высказанные ког- да-то, мыслить в духе всех. И лишь «немногие исследователи берутся за тяжкий труд перепроверки тех гносеологических оснований, чтопровозглашеныкем-тоикогда-то».2 Видимо,этоиестьтотнаучныйтупик,куда вотужекакоестолетие упирается теория наказания.

Между тем, давно озвучена мысль, что «прогресс состоит не в том, чтобы идти всем в одном направлении (в таком случае он скоро

1 Чехов А.П. Письмо к учёному соседу. Изб. произведения. В 3-х томах. М., 1970.

Т. 1. С. 14.

2 Рыбак А. Три главных ошибки криминологии (введение) // (дата обращения: 27.08.2020).

36

Неизведанные грани наказания и тайны его бытия

бы прекратился), а в том, чтобы исходить всё поле, составляющее поприще исторической деятельности человечества, во всех направлениях».1 Поэтому полагаю, что сегодня для познания сути наказания и природы его бытия исследователи должны освободиться от обязанности мыслить в духе всех, не зацикливаться на недостатках, имевших место в прошлом. Они «только мешают в будущем сделать то, что должно быть сделано».2

6. О нечеловекотворности наказания

Уже со студенческих лет, когда в начале 1970-х годов я только начинал изучать «Советское уголовное право. Общая часть», моё бунтарское мышление ставило вздорные (по крайней мере, для того времени) вопросы: «А как возникло наказание?» и «Где оно возникло?»

Естественно, в те годы мой ещё «несовершеннолетний» интеллектуальный аппарат не смог сгенерировать вразумительные ответы на них. Что же касается моих преподавателей уголовного права, то их ответы сводились, как сегодня модно говорить, к «социальному конструкту». Они терпеливо убеждали меня, что наказание является продуктом человеческой мысли, его конкретные виды и сроки (размеры) определяет законодатель, а само наказание назначается судом и исполняется в исправительно-трудовых учреждениях.

Иными словами, они на свой лад пересказывали соответствующие положения УК, УПК и ИТК РСФСР либо фрагменты из курса «Советское уголовное право». Так, по мнению одного из моих педагогов, наказание возникло в процессе становления общества, то есть в период выхода человека из дикой природы. Другие преподаватели (а я со своими вопросами обращался к различным преподавателям уголовного права) утверждали, что наказание возникло на заре классового общества.3

1 Данилевский Н.Я. Россия и Европа. М. 1991. С. 109.

2 Генри Киссинджер: «Мир больше никогда не будет таким, как до коронавиру-

са». URL: https: haqqin.az/news/174845 (дата обращения: 01.08.2020).

3 В настоящее время одним из адептов этой теории происхождения наказания является профессор С.Ф. Милюков, который считает, что «наказание может

37

Х.Д. Аликперов

Из книг, рекомендованных нам для дополнительного чтения, я узнал, что «наказание как средство воздействия возникло задолго до появления каких-либо правовых документов»,1 то есть до возникновения государства. В то же время один из основоположников теории коммунизма, труды которых мы также в обязательном порядке учили и конспектировали, писал: «Наказание есть не что иное, как средство самозащиты общества против нарушений условий его существования, каковыми бы ни были эти условия».2 То есть, по мнению классика, наказание — это средство самозащиты. А вот ответа на вопрос: «Кто и когда создал это средство самозащиты?» я у него не нашёл. Завершая свои короткие воспоминания о студенческих годах, скажу лишь одно: тогда я так и не получил ответов на многие вопросы о наказании.

Проходили десятилетия. После окончания юридического института я защитил кандидатскую, затем и докторскую, но феномен наказания так и оставался для меня загадкой. Лишь по истечении почти сорока лет после завершения обучения в вузе я приблизился к заветной мечте — нахождению ответов на данные вопросы. Это случилось в 2017 году, поздней осенью на даче, где я стараюсь жить большую часть года (с 2002 г. в отставке). Находясь там, ложусь рано и встаю где-то в 6 часов утра. В это время суток на даче господствует свой ритм жизни, отмечается характерная её прелесть: вдали от городской суеты до восхода солнца очень тихо (особенно с ноября до середины апреля), слышен лишь упоительный шум прибоя (дача расположена рядом с морем), воздух наполнен особым пьянящим ароматом, богато насыщен озоном и морской солью. От

иметь место только в классовом обществе, как регулируемый уголовным правом инструмент подавления непокорной части общества другой его частью» // Подробнее об этом: Милюков С.Ф. Наказание: стоит ли умножать сущности? / http://www. criminologyclub.ru/home/2-forthcoming-sessions/372-2019-11-13-11-25-36.html (дата обращения: 08.09.2020). Не вступая в полемику с автором, вместе с тем отмечу, что уголовное право по определению не может быть инструментом (регулировать) подавления непокорной части общества другой его частью. Это несовместимо с его природным эталоном. Подобные репрессивно-реакционные функции — прерогатива уголовного закона авторитарных государств.

1 Карпец И.И. Наказание. Социальные и криминологические проблемы. М., 1973. С. 124.

2 Маркс К. Смертная казнь // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. в 50 т. Т. 8. М., 1972.

С. 531.

38

Неизведанные грани наказания и тайны его бытия

дуновения ветра нежно шелестят оставшиеся на ветках деревьев и кустарников осиротевшие листья с багрово-жёлтыми оттенками, прощальный вальс которых напоминает слабо уловимые звуки, издаваемые майскими розами при их срезании ранним утром (это я часто делаю в мае, чтобы собрать жене букет).

Особое место на даче занимает птичий хор. С конца февраля начинается сезон утренней полифонии гастролирующих пернатых

ипрописавшихся у меня на даче дроздов, умилительно звонкие голоса которых наполняют душу божественным покоем. Словом, как писал А.С. Пушкин, «и в мире старцу утешенье Природа, мудрость

ипокой».

На лоне этой чарующей природы естественны расслабление

ижелание к творческой деятельности: предаваться созерцанию, уводящему тебя далеко-далеко за рамки привычной системы координат и правил мировосприятия. Затем, как бы внезапно очнувшись от сладкого сна, ты медленно переключаешься на абстрактное мышление, плавно переходя к осмыслению информации, проникшей в твой мозг непонятно откуда.

Со временем это состояние души, вызванное блаженным светом покоя, настраивает тебя на философский лад, а оттуда внутренний взор прямиком ведёт к генерации мысли и решению той или иной проблемы, над которой ты усердно трудишься.

Это утро не отличалось от других, сложившихся за долгие годы созданного мною на даче распорядка научно-исследователь- ской работы. Поэтому, проснувшись где-то в половине шестого утра, я вышел во двор, прогулялся в течение получаса, любуясь сказочными творениями природы. После принял душ, позавтракал

исел за письменный стол в своём кабинете. Как обычно, включив компьютер, минут 15–20 просматривал почту и информацию на аналитических сайтах. Затем открыл файл, где храню свои наброски по проблемам, над которыми я в текущий момент работаю. В то утро они были связаны с феноменом наказания.

Обращение к этому вечному вопросу уголовного права было спровоцировано воспоминаниями о далёких студенческих годах, когда я мечтал добраться до тайн данного феномена. Пребывание в глубоких раздумьях над бесконечными вопросами природы наказания и тайны его бытия потянуло меня на сон, и я прилёг на диван. Пребывая в состоянии дремоты, я вдруг чётко представил себе суть

39

Х.Д. Аликперов

вопросов, которые мучили меня в годы учёбы. Их смысл сводился к трём диспозициям.

Первая. Если наказание появилось в жизни человека после возникновения государства, то какое средство использовал он против зла до возникновения классового общества? Дубинку, камни? Если это так, то тогда как назвать сам процесс его применения: возмездием, прещением, расплатой, воздаянием, карой? Но ведь все они являются синонимами термина «наказание». А коль так, значит — наказание было известно и при первобытнообщинном строе.

Вторая. Если наказание продукт интеллектуальной деятельности человека, то тогда как обозначить предпринятые Богом меры к Адаму и Еве за нарушение Его заповедей,1 которые, как известно, выразились в назначении им как основной, так и дополнительной кары:

а) в лишении их бессмертия (основная кара);2 б) в вечной ссылке на грешную землю (дополнительная кара);3

в) в муках на грешной земле (дополнительная кара).4 Из этого следует, что наказание, как основное, так и дополни-

тельное, существовало ещё до появления человека на Земле. Если исходить из этой религиозной догмы (а оснований ставить её под сомнение у меня нет, так как человек ещё не доказал обратного), то тогда как можно на парадигмальном уровне утверждать, что архитектором наказания является человек?

Третья. Как известно из Библии, наши прародители были не первыми, кто провинился перед Всевышним и понёс кару за содеянное. До этого Господь карал мятежного Люцифера, в сговоре с другими ангелами восставшего против Бога. Из этого библейского сюжета однозначно следует, что наказание существовало ещё до сотворения Адама и его изгнания (вместе с Евой) на грешную землю.

1«И заповедал Господь Бог человеку, говоря: от всякого дерева в саду ты будешь есть», а от дерева познания добра и зла не ешь от него». Библия. Бытие. 2.17.

2 «...в день, в который ты вкусишь от него, смертью умрешь». Там же.

3 «И выслал его Господь Бог из сада Едемского, чтобы возделывать землю, из которой он взят». (Бытие. 3.23).

4 «Жене сказал: умножая умножу скорбь твою в беременности твоей; в болезни будешь рождать детей... Адаму же сказал: за то, что ты послушал голоса жены твоей и ел от дерева, о котором Я заповедал тебе, со скорбью будешь питаться от неё во все дни жизни твоей». (Бытие. 3.16,17).

40