Личный обыск и его роль в уголовно-процессуальном доказывании. Монография

ней, сохраняют рекомендательный характер и могут служить хорошим подспорьем в решении задачи по обеспечению единообразного подхода к оформлению уголовнопроцессуальных актов в качестве своеобразного эталона уголовно-процессуальной деятельности. Поэтому есть смысл высказать ряд замечаний, касающихся бланка постановления следователя, содержавшегося в приложении 30 к ст. 476 УПК РФ. Одно из них носит принципиальный характер. Оно касается субъекта, подвергаемого личному обыску. Если исходить из наименования и содержания указанного бланка, то личному обыску могут подвергаться только подозреваемые и обвиняемые. Об этом же свидетельствует и содержание бланков других документов, касающихся личного обыска (уведомление о его производстве — приложение 35, протокол личного обыска — приложение 36). Между тем такой вывод не согласуется с нормами уголовно-процессуального права, регламентирующими основания производства обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ), которые, согласно прямому указанию ч. 1 ст. 184 УПК РФ, выступают в качестве таковых и при производстве личного обыска, являющегося разновидностью общего обыска. В них речь идет о лице безотносительно к его процессуальному статусу. Этот же термин употребляется и в ч. 2 ст. 184 УПК РФ, когда говорится о производстве личного обыска без вынесения о том специального постановления. Что касается других замечаний, то они носят в основном технический либо редакционный характер. Например, в завершении описательной части рассматриваемого постановления некорректно указание на ч. 1 и 3 как ст. 182, так и ст. 184 УПК РФ. К данному акту применимы только ч. 1 и 3 ст. 182 УПК РФ, использование ст. 184 УПК РФ здесь возможно только в пределах ч. 1.

Случаи производства личного обыска без судебного решения по постановлению следователя достаточно ясно определены в законе, они именуются исключительными. Их исключительность обусловливается неотложностью проведения этого действия. Необходимость производства личного обыска чаще всего возникает именно в условиях обстоятельств, не терпящих отлагательства в его производстве. К ним относятся: случаи задержания лица с поличным, случаи обнаружения лица на месте совершения преступления либо вблизи этого места, при наличии предположения о том, что при нем находятся похищенные вещи, оружие, наркотические или другие запрещенные к обороту вещества, документы, имеющие значение для уголовного дела и т.д. Главным условием допустимости производства личного обыска без судебного решения является невозможность отложить его производство до получения судебного решения ввиду безусловного или возможного уничтожения лицом находящихся при нем предметов и документов либо избавления от них, то есть уничтожения возможности установления связи между этим лицом и предметами, которые при нем находятся в данный момент. Обстоятельства, характеризующие наличие рассматриваемого условия, в каждом конкретном случае должны быть очевидны и фиксироваться в постановлении о производстве

131

личного обыска и протоколе. Указание на них должно содержаться в уведомлении, которое в течение 24 часов с момента начала производства личного обыска дознаватель и следователь направляют судье и прокурору.

Содержание постановления следователя о производстве личного обыска без судебного решения раскрывается в бывшем приложении 29 к ст. 476 УПК РФ, которое также было введено в УПК Федеральным законом от 4 июля 2003 года. Исключительность такого порядка производства рассматриваемого следственного действия отражена в самом тексте заголовка бланка этого постановления. Оно называется «Постановление о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого) в случаях, не терпящих отлагательства». Не остается сомнений, что и в этих случаях бланк ориентирует применение личного обыска только к подозреваемым и обвиняемым. Видимо, осознавая, что такая ориентация не вполне согласуется с общими положениями о субъектом составе этого действия, составители бланка предложили руководствоваться не только ч. 5 ст. 165 УПК РФ, но, почему-то, и ст. 93 УПК РФ, которая касается исключительно подозреваемого и относится к совершенно иным случаям. Важно иметь в виду, что законодатель в бланке прямо требовал отражения в рассматриваемом постановлении оснований производства личного обыска без судебного решения. Такое же требование содержалось и в бланке уведомления о производстве личного обыска, направляемом прокурору и в суд.

Строгое и неуклонное соблюдение указанного требования призвано исключить то, что в свое время наблюдалось в практике производства обысков в жилищах, когда некоторые прокуроры самоустранялись от их санкционирования, в результате чего следователи предоставленное им ч. 3 ст. 168 УПК РСФСР право производить такой обыск в случаях, не терпящих отлагательства, без санкции прокурора стали использовать как общее правило236. В нынешних условиях это вряд ли возможно, хотя некоторые моменты в практике документирования личного обыска настораживают. С ходатайствами в суд о проведении этого действия следователи и дознаватели обращаются весьма редко. Например, в ряде судов Астраханской и Саратовской областей при ознакомлении с документами за вторую половину 2005 года нами не выявлено ни одного случая обращения дознавателей, следователей и прокуроров в суд за разрешением о производстве личного обыска. Он производился в основном либо по постановлению этих лиц, либо без него, непосредственно при задержании лица в качестве подозреваемого или его аресте. В тех случаях, когда производство личного обыска допускается без соответствующего постановления (при задержании лица в качестве подозреваемого, за-

водства обысков по городу Астрахани (см.: Корнуков В.М. Теоретические и правовые основы положения личности в уголовном судопроизводстве: Дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 1987. С. 335).

132

ключении его под стражу, при наличии сведений, позволяющих полагать, что лицо, находящееся в месте производства обыска, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела — ч. 2 ст. 184 УПК РФ), в качестве правового основания его проведения выступает решение о задержании лица, нашедшее отражение в соответствующем протоколе237, либо постановление судьи об избрании в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу, либо постановление судьи или следователя (в зависимости от места и избранного правового режима производства) о производстве обыска. Необходимость проведения личного обыска в указанных случаях презюмируется и не нуждается в специальном обосновании. Однако надо иметь в виду, что, допуская такой упрощенный порядок процессуального оформления решения о производстве личного обыска, закон не исключает возможности использования полноценной процессуальной формы проведения данного действия и в рассматриваемых случаях. Кстати, практика подтверждает это — в материалах уголовных дел нередко встречаются постановления о производстве личного обыска лица, задержанного в качестве подозреваемого.

Другим безусловным элементом порядка производства личного обыска является протоколирование его хода и результатов.

Протокол личного обыска, как и всякого иного следственного действия, согласно ч. 1 ст. 166 УПК РФ составляется в ходе его производства или непосредственно после его окончания. Он может быть выполнен на соответствующем бланке, написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. Его схема и структурно-содержательная характеристика давались в приложении 36 к ст. 476 УПК РФ.

Содержание протокола определяется требованиями, содержащимися в ст. 166, 182 и 184 УПК РФ. В протоколе производства личного обыска указываются:

1)место и дата производства этого действия, время его начала и окончания с точностью до минуты;

2)должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

3)правовое основание производства личного обыска;

4)фамилия, имя и отчество всех лиц, участвовавших в производстве личного обыска, применительно к понятым, кроме того — место их жительства и регистрации (если они расходятся), а к должностным лицам правоохранительных органов, экспертам и специалистам — их должность по основному месту работы, а при необходимости — и другие данные

жании, как и всякое иное решение следователя и органа дознания, должно оформляться постановлением, а не протоколом. О небезынтересном объяснении причин отступления законодателя в указанном случае от общепринятого подхода см.: Ретюнских И.Л. Процессуальные проблемы задержания лица по подозрению в совершении преступления: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 13.

133

об их личности. Последнее, прежде всего, касается указания о половой принадлежности участвующих в личном обыске лиц в тех случаях, когда анкетные и другие их данные не раскрывают ее или позволяют сомневаться в ней;

5)фамилия, имя, отчество, год рождения, место жительства (регистрации) и другие данные обыскиваемого лица с отражением его одежды и находящихся при нем вещей, которые могут выступать объектом обыска;

6)документ, с помощью которого следователь удостоверился в личности обыскиваемого и присутствующих лиц, либо иной источник его осведомленности об этих лицах;

7)разъяснение лицам, привлекаемым к участию в личном обыске, их прав, обязанностей, ответственности и порядка осуществления обыска, предупреждение об уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ тех из них, которые могут быть ее субъектами (потерпевший, свидетель и др.) с подтверждением этого соответствующими подписями, а также уведомление всех участников о применении технических средств с указанием каких именно;

8)действия следователя и всех других лиц, совершаемые до и в ходе производства

обыска:

а) объявление лицу, подвергаемому обыску, соответствующего постановления и предложения добровольно выдать предметы, документы и ценности, подлежащие изъятию и имеющие значение по уголовному делу;

б) ответ и действия лица, поименованного в постановлении на указанное выше предложение следователя;

в) непосредственные действия, совершенные по выявлению, обнаружению и изъятию разыскиваемых предметов, документов и ценностей, с описанием приемов и операций по отношению ко всем элементам объекта личного обыска — телу, одежде, находящимся при нем предметам (особо отмечаются действия по обнажению тела обыскиваемого);

9)технические средства, примененные при совершении соответствующих действий, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты;

10)обнаруженные в ходе обыска предметы, документы и ценности с отражением их вида, количества, веса, маркировки и других индивидуальных признаков и места обнаружения;

11)меры, принятые по обеспечению сохранности обнаруженных и изъятых предметов (их упаковка, опечатание и т.д.);

12)оглашение или предъявление протокола всем лицам, участвовавшим в производстве личного обыска, для ознакомления с ним;

134

13)замечания или дополнения к протоколу, поступившие от указанных выше лиц, либо факт отсутствия таких замечаний и дополнений;

14)подписи должностного лица, проводившего личный обыск, и всех других лиц, участвующих в производстве этого действия.

Особо следует оговорить необходимость отражения в протоколе личного обыска точного места нахождения понятых при совершении соответствующих конкретных действий, в ходе которых были обнаружены и изъяты разыскиваемые предметы, с тем чтобы факт их обнаружения и изъятия у обыскиваемого и место обнаружения не вызывало сомнения у понятых и могли быть подтверждены ими при допросе в суде238. Данное обстоятельство является наиболее уязвимым и, как показывает обобщение практики, чаще всего выступает причиной постановки со стороны защиты под сомнение результатов не только личного обыска, но и других следственных действий. По нашим данным, в структуре оснований, по которым защита ставила вопрос об исключении доказательств, полученных в результате производства обыска, оно занимает второе место и на его долю приходится около 60 % соответствующих ходатайств, причем в среднем в полутора из десяти таких случаев суд согласился с доводами защиты.

Протоколирование хода и полученных результатов личного обыска, как и других следственных действий, является, с одной стороны, гарантией объективности их производства, допустимости и достоверности собранных доказательств, с другой — средством обеспечения прав обыскиваемого лица и других участников совершаемого следственного действия. Исходя из этого, закон устанавливает требование о том, чтобы все уточнения, дополнения, а следовательно, и исправления были оговорены в протоколе и удостоверены подписями всех участников соответствующего действия. Следователь не может игнорировать требование любого участника следственного действия о необходимости внесения в протокол указываемого им дополнения или уточнения. Он обязан либо согласиться с ними и произвести в протоколе соответствующие записи, подтвердив их подписями всех участников следственного действия, либо, при несогласии с ними ввиду их неуместности, несостоятельности или по другим причинам, указать на них от имени только того участника, который их сделал. Копия протокола личного обыска в соответствии с ч. 15 ст. 182 УПК вручается лицу, подвергнутому обыску. При участии в производстве личного обыска защитника или адвоката обыскиваемого лица им по их просьбе и за их счет также может изготавливаться и выдаваться копия протокола.

ствиях, в суде производится практически по каждому уголовному делу, зачастую без должной надобности, в силу сложившейся практики, причем вначале понятые допрашиваются в ходе предварительного расследования и нередко оперативными работниками, участвующими в производстве соответствующего действия.

135

Если в ходе производства личного обыска применялись технические средства, в качестве которых чаще всего используются фотографирование, аудио- и видеозапись, выступающие дополнительными средствами фиксации объективности совершаемых действий, то к протоколу личного обыска должны быть приложены фотографические негативы и снимки, фонограмма или видеокассета. Поскольку эти материалы изготавливаются после производства личного обыска, они передаются следователю и подписываются специалистом, участвующим в производстве личного обыска. Копии их не изготавливаются и не вручаются лицу, подвергнутому обыску.

На практике нередко встречаются случаи, когда в протоколах следственных действий содержатся указания на применение технических средств, в частности видеозаписи, а приложений в виде кассет в деле нет. В таких ситуациях обоснованно возникают сомнения относительно причин отсутствия в деле указанных материалов, поскольку они иногда дискредитируют либо протокольные записи, либо действия должностных лиц, осуществляющих или участвующих в производстве следственного действия. Во избежание этого к протоколу личного обыска, на наш взгляд, должна прикладываться справка о причинах отсутствия в материалах уголовного дела результатов применения соответствующего технического средства. Именно так чаще всего поступают следователи, ответственно относящиеся к оформлению следственных действий.

136

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Изучение обозначенной в заголовке работы темы показало, что личный обыск в теории современного российского уголовного процесса с точки зрения его роли в уголовнопроцессуальном доказывании исследован крайне недостаточно. Исходным и довольно распространенным является представление о личном обыске как разновидности следственных действий, посредством которых осуществляется собирание доказательств при расследовании уголовных дел. Правовая природа этого процессуального действия чаще всего трактуется однозначно, не раскрывается его правообеспечительное воздействие на процесс доказывания по уголовным делам. В силу целого ряда обстоятельств личный обыск как способ доказывания и средство обеспечения процесса доказывания не в полной мере используется в практике правоприменения. Он в основном применяется в очевидных ситуациях для изъятия у подозреваемого либо обвиняемого вещей и предметов, запрещенных к обороту или использованию в местах их содержания. Эффективность его применения не высока. Широко распространена практика подмены личного обыска другими уголовно-процессуальными действиями (осмотр, освидетельствование и т.д.), а также административным досмотром. Далека от совершенства законодательная база осуществления личного обыска. Предусматривая как минимум четыре варианта возможного применения этого действия (обычный режим, исключительные случаи, личный обыск подозреваемого при его задержании, личный обыск лица, находящегося в месте производства родового обыска), УПК РФ не конкретизирует фактические и правовые основания его проведения применительно к каждому из этих вариантов. Они регламентированы без должного согласования, а именно соответствующей ситуацией, зачастую посредством использования отсылочных норм.

Настоящая работа не претендует на исчерпывающее освещение всех проблем заявленной темы. Они могут быть представлены иначе и разнообразнее. В монографии рассмотрены наиболее выразительные аспекты правовой природы личного обыска, теории и практики его использования в уголовно-процессуальном доказывании, дан сравнительный анализ категорий «способы» и «средства» доказывания, а также правовых средств и признаков личного обыска и других сопоставимых с ним действий процессуального характера, направленных на установление обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовным делам. Выполненное под таким углом зрения исследование может послужить основой для более углубленного изучения и освещения всех иных сторон и аспектов (как процессуального, так и криминалистического характера) законодательной регламентации и правоприменения личного обыска в уголовном судопроизводстве. Оно позволяет увидеть наиболее уязвимые места как правовой регламентации личного обыска, так и практики его использования при осуществ-

137

лении доказывания по уголовным делам, обнаруживает процессуальный парадокс, заключающийся в том, что стремление законодателя к исключению возможности проведения следственных действий до возбуждения уголовного дела в целях исключения необоснованного ограничения прав личности на практике приводит к противоположному результату – грубому их попранию. Тем самым, по мнению авторов, работа будет способствовать отысканию путей повышения эффективности и результативности уголовно-процессуального доказывания при строгом соблюдении прав граждан, дефицит которых так остро ощущается в последнее время в деятельности правоохранительных органов и судов.

Что касается характеристики основных результатов и выводов предлагаемого исследования, то она в лаконичном виде может быть представлена следующим образом.

В работе обосновывается, что доказывание, лежащее в основе уголовнопроцессуальной деятельности, представляет собой разновидность познания, которое характеризуется специфичностью средств и способов его осуществления. Уголовнопроцессуальное доказывание, как и всякая иная правоприменительная деятельность, всегда, а в современных условиях особенно, нуждается в правовом обеспечении. Средствами правового обеспечения процесса доказывания в уголовном судопроизводстве выступают: меры пресечения, задержание, привод, отстранение от должности, другие предусмотренные законом действия, осуществляемые в принудительном порядке, в число которых входит личный обыск.

Правовая природа личного обыска как института уголовно-процессуального права и уголовно-процессуального действия двойственна. С одной стороны, он образует следственное действие, выступающее способом собирания и закрепления доказательств, с другой – предстает в виде средства обеспечения процесса доказывания, которое исключает возможность неисполнения процессуальных обязанностей соответствующими лицами и противодействие с их стороны законной деятельности должностных лиц по собиранию, закреплению и проверке доказательств.

Личный обыск с точки зрения заложенных в нем возможностей является одним из эффективнейших процессуальных действий, посредством которых осуществляется и обеспечивается собирание и исследование доказательств в уголовном судопроизводстве. Его познавательные, удостоверительные и правообеспечительные возможности, обусловленные спецификой восприятия, получения и закрепления сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовным делам, делают данное действие незаменимым способом уголов- но-процессуального доказывания и средством обеспечения этой деятельности.

Как способ доказывания личный обыск обладает широкими информационными, доказательственными возможностями, позволяющими непосредственно воспринимать отдель-

138

ные обстоятельства совершения преступления и получать сведения о виновности (невиновности) лица, мотиве и других обстоятельствах, подлежащих доказыванию. Личный обыск может использоваться для получения не только обвинительных, но и оправдательных доказательств.

Правообеспечительные способности личного обыска обусловлены возможностью непосредственного принудительного, вплоть до физического (в рамках закона), воздействия на соответствующее лицо с целью выявления и изъятия у него предметов, документов и ценностей, имеющих значение по уголовному делу.

Тем не менее, несмотря на широкие информационные и обеспечительные достоинства личного обыска, это действие не в полную меру используется в правоприменительной практике ввиду того, что потребность в нем чаще всего возникает в момент захвата лица с поличным на месте совершения преступления либо непосредственно после этого, при сбыте запрещенных средств и предметов, а его производство по закону допускается только после возбуждения уголовного дела. Поэтому на практике личный обыск часто подменяется осмотром места происшествия, местности, помещения, административным досмотром, в ходе которого у лица выявляются и изымаются разыскиваемые вещи и предметы, запрещенные к обороту. Такая практика нередко сопровождается нарушением прав обыскиваемого лица, камуфлируется под искусственно создаваемые административно-правовые ситуации, которые в ходе дальнейшего производства по делу приводят к утрате доказательственного значения полученных результатов.

В условиях действия УПК России 2001 года, предъявляющего повышенные требования к соблюдению прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве, к допустимости доказательств, используемых при установлении обстоятельств совершения преступления и виновности лица, его совершившего, отмеченная выше практика не может поощряться и нуждается в упорядочении. Анализируя возможные варианты преобразования соответствующей практики, авторы считают:

а) личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, могут производиться, а соответствующий протокол как результат производства этих действий — фигурировать в уголовном деле и использоваться в качестве доказательств при соответствующем процессуальном оформлении только в тех случаях, когда указанные действия проводились в связи с обнаружением (выявлением) административного правонарушения, которое впоследствии было расценено как преступление либо сопровождалось его совершением;

б) производство личного досмотра, досмотра вещей по возбужденному уголовному делу недопустимо, результаты таких действий, в случае их проведения, ни при каких обстоятельствах не могут использоваться в качестве доказательств по уголовным делам;

139

в) в тех случаях, когда необходимость в производстве личного досмотра возникает в связи с непосредственным выявлением признаков преступления и вызывается исключительностью обстоятельств, требующих незамедлительного изъятия орудий преступления или предметов преступной деятельности у определенного лица, он должен проводиться по правилам личного обыска.

Подмена личного обыска соответствующими аналогами из других отраслей права (личный досмотр, досмотр вещей) либо смежными процессуальными действиями (осмотр, освидетельствование) противоречит природе правового регулирования общественных отношений, ведет к смешению видов правовой деятельности и извращению правовой природы конкретных действий, что несовместимо с жесткими требованиями Конституции РФ и УПК РФ о допустимости доказательств в уголовном процессе.

В целях более эффективного использования исследуемого института в уголовнопроцессуальном доказывании и исключения необоснованного противоправного стеснения прав граждан предлагается легализовать в законе возможность производства личного обыска до возбуждения уголовного дела в порядке исключения в тех случаях, когда необходимость в нем возникает при непосредственном захвате лица с поличным на месте совершения действий, носящих преступный характер, либо непосредственно после их совершения, а также при других ситуациях противоправного характера, когда невыявление и неизъятие у лица предметов или объектов преступного посягательства способны причинить существенный вред конкретным интересам личности, общества и государства.

Возможность производства личного обыска до возбуждения уголовного дела должна быть обставлена рядом условий: 1) получением данных, в том числе оперативнорозыскного характера, о наличии признаков преступления, которые недостаточны для принятия решения о возбуждении уголовного дела; 2) невозможностью использования других процессуальных средств для изъятия и закрепления обстоятельств изъятия у лица имеющихся при нем предметов, запрещенных к обороту, либо предметов, создающих угрозу для безопасности граждан и соответствующих должностных лиц и могущих иметь доказательственное значение при производстве по уголовному делу; 3) безотлагательностью выполнения указанного действия и невозможностью отложения его до возбуждения уголовного дела; 4) немедленным уведомлением прокурора и суда о проведении личного обыска и решением вопроса о возбуждении уголовного дела непосредственно после окончания его производства.

Законодательное решение вопроса о возможности производства личного обыска до возбуждения уголовного дела в исключительных случаях, во-первых, снимет проблему допустимости сомнительных средств и способов доказывания, нередко ныне используемых по уголовным делам в изложенных в работе случаях; во-вторых, будет способствовать укрепле-

140