Личный обыск и его роль в уголовно-процессуальном доказывании. Монография

При оценке доказательств под этим углом зрения выясняется возможность и допустимость получения доказательств именно тем способом, который использован по уголовному делу, возможность и допустимость установления соответствующих обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, с помощью имеющихся в деле доказательств. Так, похищенное и обнаруженное имущество, наркотические и другие средства, запрещенные к обороту, могут изыматься только посредством производства обыска или выемки. В некоторых случаях они могут быть выданы в добровольном порядке при соответствующем процессуальном оформлении этих действий. Отдельные обстоятельства (например, причина смерти, характер и степень вреда, причиненного здоровью потерпевшего, и некоторые другие — ст. 196 УПК РФ) могут считаться доказанными только в тех случаях, когда для их установления назначалась и проводилась судебная экспертиза. Неверно думать, что указанные обстоятельства не могут доказываться другими, помимо заключения эксперта, доказательствами, но они не считаются доказанными при его отсутствии.

Результаты личного обыска при системно-структурном анализе доказательств должны свидетельствовать о наличии связи как между отдельными доказательствами, так и всей совокупности доказательств с обстоятельствами, подлежащими доказыванию.

Доказательства не могут быть признаны достаточными для принятия решения по делу, если то, что может и должно быть получено посредством личного обыска, вовлечено в уголовный процесс путем использования других приемов и способов, и не только не предусмотренных законом, но и предусмотренных им, но предназначенных для других целей197. Это прежде всего касается административного досмотра, всех видов осмотра, закрепляемых Уголовно-процессуальным кодексом, а также различного рода протоколов изъятий и добровольной выдачи.

Глава III. Конституционные и уголовно-процессуальные гарантии обеспечения прав личности при производстве личного обыска

§ 1. Общая характеристика конституционных и процессуальных гарантий прав и свобод человека, затрагиваемых при производстве личного обыска

Все цивилизованные государства в своем законодательстве, регулирующем сферу борьбы с преступностью, предусматривают возможность ограничения личной неприкосновенности человека и других его важнейших прав, таких как право на неприкосновенность

101

жилища, тайну личной жизни и т.д. Это обусловлено необходимостью оптимизации процесса доказывания по уголовным делам и обеспечения раскрытия и расследования опасных преступлений, связанных прежде всего с похищением людей, незаконным оборотом наркотических средств, использованием террористических методов (терроризм, диверсия и т.д.)198. Трудности, возникающие при расследовании таких преступлений, особенно в условиях экономической нестабильности, криминализации многих сторон общественной жизни не могут быть преодолены при абсолютном обеспечении всех конституционных прав человека и гражданина. Положение о том, что жить в обществе и быть свободным от общества нельзя199, сохраняет свое значение и ныне. Из этого исходит и международное законодательство в области прав человека. В частности, Всеобщая декларация прав человека 1948 года осуждает не любое, а только произвольное ограничение личной неприкосновенности и произвольное посягательство на неприкосновенность жилища, тайну личной жизни, корреспонденции, честь и репутацию (ст. 12)200. Допустимость таких действий оговаривается и в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятой в 1950 году и ратифицированной Государственной Думой России в феврале 1998 года201. В ст. 5 этой Конвенции говорится о такой возможности, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного порядка и предотвращения преступлений, охраны здоровья и защиты нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Аналогичная норма содержится и в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 года202.

Личный обыск всегда в той или иной мере связан с ограничением прав и свобод лица, в отношении которого он осуществляется. По характеру действий, их направленности и субъективному восприятию обыскиваемым личный обыск относится к наиболее выразительным в правоограничительном смысле следственным действиям и мерам уголовнопроцессуального принуждения. Затрагиваемые при его производстве права являются основными конституционными правами и свободами личности. В их число согласно Конституции РФ прежде всего входят: право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22), право на достоинство (ст. 21), право на неприкосновенность частной жизни и личной тайны (ст. 23), право на недопустимость использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24). Все названные конституционные права и свободы в той

198См.: Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государ-

ство и право. 1991. № 8. С. 98–105.

199См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 12. С. 104.

200См.: Юридический вестник. 1995. № 31. С. 13.

201См.: СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2143.

202См.: СССР и международное сотрудничество в области прав человека: Документы и материа-

лы. М., 1989.

102

или иной мере подвергаются ограничению либо опасности ограничения при проведении личного обыска. В связи с этим важное теоретическое значение приобретает вопрос о конституционных и процессуальных гарантиях прав и свобод лица, подвергаемого личному обыску. Провозглашая основные права и свободы человека и гражданина, Конституция РФ не исключает возможности их ограничения, но допускает это только при соблюдении определенных условий, предусматриваемых либо непосредственно в конституционных нормах, либо в нормах соответствующего отраслевого законодательства. Например, закрепляя в ст. 20 право каждого на жизнь, Основной Закон устанавливает, что смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей. Права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых и иных сообщений согласно ст. 23 могут ограничиваться только на основании судебного решения. Эти и другие положения Конституции РФ, обеспечивающие недопустимость безосновательного, произвольного ограничения основных прав и свобод человека и гражданина при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, нашли отражение в нормах уголовно-процессуального права. Многие из них получили более детальную расшифровку. Отсюда необходимость выделения конституционных и уголовнопроцессуальных гарантий прав и свобод лиц, подвергаемых тем или иным мерам уголовнопроцессуального принуждения.

По вопросу самого понятия гарантий в научной литературе нет единого мнения. Их усматривают в специальных средствах правового характера, к ним относят также принципы права, порядок правового регулирования; иногда под гарантиями понимают условия и средства, обеспечивающие реализацию и охрану прав и свобод личности и т.д.1 Применительно к тематике нашего исследования более точным представляется трактовка гарантий прав и свобод личности как всех правовых (и прежде всего закрепленных в Конституции РФ) средств2,

спомощью которых каждому человеку при необходимости производства в отношении его

1См., например: Правовые гарантии законности в СССР. М., 1962. С. 37; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. С. 28–29; Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959. С. 22; Витрук Н.В. О юридических средствах обеспечения, реализации и охраны прав советских граждан // Правоведение, 1964. № 4. С. 29; Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М., 1972. С. 8; Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 223–243; Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 42; Юридическая процессуальная форма. М., 1976. С. 105; Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1987. С. 28.

2См.: Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. Нормы и действительность.

М., 2000. С. 101.

103

личного обыска обеспечивается (гарантируется) охрана его прав и свобод от безосновательного и произвольного ограничения и возможность их отстаивания и защиты.

Общеправовой конституционной гарантией прав и свобод человека и гражданина, в том числе и при производстве личного обыска, является положение, закрепленное в ст. 2 Конституции РФ, возлагающее обязанность признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина на государство. Государство, выступающее в уголовном судопроизводстве в лице соответствующих должностных лиц и органов, обязано обеспечить каждому человеку при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности возможность беспрепятственного пользования предоставленными ему правами и свободами, а при необходимости их ограничения — принять все меры к тому, чтобы это ограничение осуществлялось только в пределах действительной необходимости и при соблюдении всех требований закона, гарантирующих человеку возможность защиты принадлежащих ему прав и свобод.

Обязанность государства и его органов по обеспечению и защите прав и свобод человека и гражданина в конституционном аспекте вписывается в механизм правового регулирования общественных отношений. Согласно ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления. Механизм реализации прав и свобод, заключенные в нем средства их обеспечения венчает конституционное положение о роли и месте в нем правосудия. Оно согласно указанной выше статье Конституции РФ является универсальным социальноправовым способом обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Доступность этого способа, возможность его беспрепятственного использования каждым человеком и гражданином закреплены в ст. 46 Конституции РФ.

Общеправовое конституционное положение о роли и месте правосудия в обеспечении и защите прав и свобод человека и гражданина в ряде случаев трансформируется в правило, определяющее возможность и пределы ограничения того или иного права человека и гражданина. Так, согласно ст. 22 Конституции РФ ограничение права на свободу и личную неприкосновенность посредством ареста, заключения под стражу и содержания под стражей допускается только по судебному решению, то есть акту правосудия. Наличие такого акта требуется и для ограничения права на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 Конституции РФ), а также права на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ). В этих и других подобных случаях правосудие посредством соответствующего акта выступает в качестве конституционной гарантии обеспечения защиты конкретного конституционного права человека и гражданина. Данный способ защиты кон-

104

ституционных прав и свобод носит не универсальный, а выборочный характер. Он используется применительно к наиболее важным правам и свободам, возможность ограничения которых сопряжена с совершением определенных действий принудительного характера (арест, обыск, прослушивание телефонных переговоров и т.д.).

По своему содержанию многие конституционные права и свободы значительно шире тех параметров, которые очерчены в соответствующих нормах, гарантирующих их соблюдение и защиту. Например, свобода и личная неприкосновенность означают не только пребывание вне пределов места содержания лиц, заключенных под стражу. Это и недопустимость задержания, личного обыска, освидетельствования, привода и всех других действий, стесняющих не только социальную, физическую, но и нравственную свободу, телесную неприкосновенность личности203. Многие аспекты рассматриваемых прав затрагиваются и не могут не ограничиваться при производстве личного обыска. Тем не менее в ч. 2 ст. 22 Конституции РФ о гарантиях его производства в виде судебного акта не указывается. Нет такого указания и относительно освидетельствования, при проведении которого также возможны ограничения свободы лица и его личной неприкосновенности. Конституционное обеспечение этих и других подобных аспектов основных прав и свобод человека при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности осуществляется посредством формулирования исходных положений, которые воспринимаются уголовно-процессуальным правом в виде конституционных принципов соответствующей деятельности. Эти принципы не только воспроизводятся в том виде, как они изложены в Основном Законе, но и расшифровываются, уточняются и детализируются применительно к конкретным видам процессуальной деятельности. В структуре УПК РФ 2001 года выделена специальная глава «Принципы уголовного судопроизводства». В ней наряду с требованиями законности, осуществления правосудия только судом закрепляются принципы уважения чести и достоинства личности (ст. 9), неприкосновенности личности (ст. 10), охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст.11), неприкосновенности жилища (ст. 12), тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 13) и др.

Три первых принципа имеют прямое отношение к личному обыску. Их действие непосредственно сказывается на характере уголовно-процессуальных отношений, возникающих в связи с производством личного обыска между органом, должностным лицом, приняв-

допроизводстве. С. 146–176; Корнуков В.М., Куликов В.А., Манова Н.С. Принцип личной неприкосновенности и его реализация в российском досудебном производстве. Саратов, 2001. С. 14–25; Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. С. 101–108, 127–143; Васильева Е.Г. Проблемы ограничения неприкосновенности личности в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Уфа, 2002. С. 8–9.

105

шим решение о производстве этого действия и выполняющим его, и лицом, подвергаемым личному обыску. Указанные принципы обусловливают:

1)недопустимость принятия решений и осуществления в отношении обыскиваемого действий, унижающих его честь и достоинство;

2)исключение действий, могущих создать опасность для жизни и здоровья этого

лица;

3)недопущение действий, сопряженных с насилием, пытками, другим жестоким обращением с лицом, подвергаемым личному обыску;

4)невозможность ограничения свободы передвижения и права распоряжаться самим собой свыше времени, необходимого для производства личного обыска, при отсутствии решения о задержании этого лица или заключении его под стражу;

5)обязанность должностных лиц, принимающих решение о производстве личного обыска и выполняющих соответствующие действия, исходить при этом только из действительной необходимости, основывая свою деятельность на требуемой законом совокупности доказательств и соблюдении всех требований закона;

6)обязанность указанных выше должностных лиц ознакомить соответствующее лицо с решением о производстве обыска, разъяснить ему порядок производства этого действия, его права, обязанности и ответственность и обеспечить возможность осуществления предоставляемых ему законом прав.

Ни Конституция РФ, ни УПК РФ не предусматривают возможности ограничения личной свободы обыскиваемого лица. При обыске лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, или лица, к которому в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, его личная свобода, свобода передвижения и другие аспекты личной свободы ограничиваются на основании указанных актов. Что же касается обыска всякого иного лица, то ограничение его личной свободы на период обыска происходит на основании процессуального акта о производстве личного обыска, который, как правило, проводится в помещении органа внутренних дел и других служебных помещениях правоохранительных органов или органов, сотрудничающих с ними. В этих случаях время проведения рассматриваемого действия, как и время осуществления освидетельствования, привода и других подобного рода действий, при которых лицо лишается возможности распоряжаться собой, должно определяться целями этих действий. Оно не может выходить за пределы действительно необходимых отрезков времени, обусловленных характером выполняемых действий и целями, достигаемыми посредством их осуществления.

Основным компонентом системы гарантий прав личности при производстве личного обыска являются обязанности должностных лиц, принимающих соответствующее реше-

106

ние и выполняющих соответствующие действия, сопряженные с их ответственностью за нарушение требований закона и необоснованное, противоправное либо чрезмерное ограничение прав и свобод обыскиваемого лица. В Конституции РФ они, как уже говорилось, закреплены в виде общей обязанности, возложенной на государство по соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина. Положения всех остальных статей Конституции РФ, которые так или иначе касаются прав и свобод, затрагиваемых при производстве личного обыска, подразумевают соответствующие обязанности должностных лиц по реализации закрепленных в них норм. В отраслевом уголовно-процессуальном законодательстве указанные обязанности приобретают выраженный характер. Помимо обобщенного отражения в соответствующих нормах (ст. 37–41 УПК РФ) они структурируются в процессуальную форму (порядок) проведения этого действия и становятся элементами правового регулирования соответствующей деятельности. Например, закрепленное в ч. 1 ст. 184 УПК РФ положение о том, что личный обыск производится при наличии оснований и с соблюдением порядка, предусмотренных ст. 182 УПК РФ, обязывает следователя в случае необходимости возбудить перед судом ходатайство о производстве личного обыска (ч. 3 ст. 182, ч. 1 ст. 165 УПК РФ), а в исключительных случаях (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) вынести постановление об этом (ч. 2 ст. 182 УПК РФ), объявить его до начала обыска лицу, которое должно подвергнуться обыску, предложить ему добровольно выдать предметы, подлежащие изъятию (ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ), и т.д. Указанные и другие обязанности следователя выступают действенной гарантией соблюдения положений Основного Закона, закрепляющих свободу человека, личную неприкосновенность и иные его конституционные права. Важной составляющей рассматриваемой гарантии конституционных прав и свобод личности является ответственность следователя за нарушение требований норм, регулирующих производство личного обыска, и прав обыскиваемого лица. Как известно, ни Конституция РФ, ни УПК РФ прямо и непосредственно не предусматривают указанной ответственности следователя и других должностных лиц. Между тем необходимость закрепления в процессуальном законодательстве системы мер ответственности должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность, достаточно очевидна204. Однако, говоря об этом, нельзя упускать из виду следующее. Вопервых, законом установлена уголовная ответственность за действия должностных лиц, влекущие нарушения свободы и неприкосновенности личности, тайны частной жизни и ряда других конституционных прав (ст. 137–139, 301 УК РФ). Во-вторых, уголовнопроцессуальный закон тоже предусматривает определенную ответственность дознавателя и следователя за нарушение ими требований УПК. Согласно ст. 37 и 39 УПК РФ в таких слу-

107

чаях прокурор может отстранить дознавателя, а руководитель следственного органа — следователя от дальнейшего производства расследования205. В-третьих, дознаватель, следователь, прокурор и судья являются субъектами дисциплинарной ответственности и нередко привлекаются к ней по результатам своей деятельности. И еще одно. Усиление и расширение ответственности дознавателя и следователя за нарушение норм уголовно-процессуального права в нынешних условиях может еще более ослабить и без того несильную мотивацию юристов к занятию указанных должностей.

Безусловное гарантирующее значение в обеспечении конституционных прав и свобод человека, затрагиваемых личным обыском, имеет процессуальная форма (или процессуальный порядок) принятия решения о производстве этого действия и его проведения. Учитывая изложенные выше специфические особенности личного обыска и то обстоятельство, что личный обыск является разновидностью обыска вообще, законодатель при регламентации порядка решения вопроса о его производстве и исполнения этого решения использует несколько вариантов расположения соответствующих норм. Прежде всего, раз личный обыск предстает в виде одного из видов обыска, он обозначается и расписывается во всех статьях, где речь идет об обыске. В данном случае нормы, касающиеся личного обыска, находят выражение в статьях, регламентирующих все другие виды обыска. К ним относятся нормы, определяющие основания производства этого обыска, порядок принятия соответствующего решения, порядок выполнения действий по проведению обыска и их процессуального оформления (ст. 182 УПК РФ).

В то же время, имея в виду особенности объекта личного обыска, специфику ситуаций, при которых в нем появляется необходимость, закон выделяет нормы, касающиеся исключительно этого процессуального действия и порядка его проведения (ст. 184 УПК РФ). Кроме того, в ряде случаев законодатель варьирует указанные приемы посредством использования отсылочных норм, которые позволяют избегать необоснованных повторов и одновременно отражать специфику процессуального режима производства личного обыска. Например, общее положение, касающееся оснований и порядка проведения личного обыска, в ч. 1 ст. 184 УПК определяется путем отсылки к нормам, содержащимся в ч. 1 и 3 ст. 182 УПК РФ. Здесь же дается расшифровка субъекта личного обыска, в качестве которого называются подозреваемый и обвиняемый, чего нет в ч. 1 ст. 182 УПК, где субъект обыска обозначается в виде всякого лица. Особо оговаривается в законе личный обыск подозреваемого, задержанного в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ. В этом случае правовая норма, введенная в главу, регламентирующую задержание подозреваемого, выполняет роль юридического ориентира, ука-

108

зывая правоприменителю на системность и последовательность действий, выполняемых при задержании в качестве подозреваемого. В ней нет правил поведения, она только указывает, что подозреваемый может быть при необходимости подвергнут личному обыску в порядке, установленном ст. 184 УПК РФ.

Исходя из того, что законность и обоснованность производства личного обыска, как и соблюдение прав и свобод обыскиваемого лица, определяются в первую очередь наличием оснований и других правовых предпосылок, соблюдением процедуры принятия соответствующего решения и порядка проведения этого действия, в последующем изложении остановимся на рассмотрении именно этих обстоятельств.

§ 2. Правовые предпосылки производства личного обыска

Всякое процессуальное действие, а тем более обладающее свойством принудительности, может и должно проводиться только при наличии определенных правовых предпосылок. К их числу уголовно-процессуальное законодательство прежде всего относит основания и условия. Под основаниями производства того или иного действия принято понимать данные или доказательства, с наличием которых закон связывает саму возможность производства соответствующего процессуального действия. В качестве условий обычно называются обстоятельства, обусловливающие допустимость производства процессуального действия в каждом конкретном случае, либо обстоятельства, определяющие пределы распространенности оснований применительно к тем или иным юридически значимым ситуациям.

Непосредственно как УПК РСФСР не проводил, так и УПК РФ не проводит четкого разграничения указанных понятий и не использует категорию «условия», чем в первую очередь и обусловлен теоретический спор относительно трактовки понятия «условие» и его соотношения с основанием, о чем будет сказано ниже. Но ряд других нормативных актов широко используют этот прием. В частности, Федеральный закон от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности»1 (далее — Закон об ОРД) четко разграничивает регламентацию оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий. Его ст. 7 посвящена основаниям, а ст. 8 — условиям допустимости и порядка осуществления таких действий. Под основаниями в нем понимаются в основном сведения о наличии признаков деяний, событий или действий, выявление, предупреждение, пресечение или раскрытие которых входит в задачи оперативно-розыскной деятельности. Отнесение наличия возбужденного уголовного дела к основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий, по на-

1 См.: СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349; 2005. № 49. Ст. 5128.

109

шему мнению, обусловлено исключительно спецификой оперативно-розыскной деятельности.

Статья 8 указанного Закона, определяющая условия проведения оперативнорозыскных мероприятий, хотя и повторяет в ряде случаев то, что в ст. 7 относится к основаниям, тем не менее в основном обозначает те обстоятельства, которыми обусловливается или ограничивается возможность проведения того или иного мероприятия или их определенной совокупности при наличии соответствующих оснований. Так, ч. 1 ст. 8 предусматривает, что гражданство, национальность, пол, место жительства и другие социальные характеристики отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении них оперативнорозыскных мероприятий на территории Российской Федерации. В ч. 3 говорится, что в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, допускается проведение таких оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, без соблюдения правила, установленного ч. 2 указанной статьи, касающегося судебного решения, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов.

Весьма выразительным в рассматриваемом плане является редакция ч. 7 все той же статьи. В ней говорится, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий по основаниям, предусмотренным пп. 1–4 и 6 ч. 2 ст. 7 запрещается осуществление действий, указанных в пп. 8–11 ч. 1 ст. 6 настоящего Закона.

Таким образом, законодатель стремится к обособлению оснований и условий проведения различного рода действий правового характера и прежде всего тех, которые связаны с возможностью ограничения конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Необходимость обособления указанных категорий применительно к уголовнопроцессуальной деятельности обусловлена не только и не столько теоретическими изысками, сколько практической потребностью правильного восприятия и применения соответствующих законоположений, касающихся производства того или иного действия. Например, в литературе, в том числе учебной206, можно встретить утверждение, согласно которому отсутствие постоянного места жительства, неустановление личности подозреваемого рассматриваются в качестве основания для задержания. Между тем эта точка зрения противоречит положениям уголовно-процессуального закона, в том числе и тому, который действовал на мо-

110