Личный обыск и его роль в уголовно-процессуальном доказывании. Монография

стояния здоровья, предусмотрел, что ознакомление такого лица с текстом протокола производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых (ч. 3 ст. 176 УПК РФ).

Весьма характерной чертой субъектного состава личного обыска как процессуального действия является его половая принадлежность. Все лица, принимающие участие в этом действии, в том числе и лицо, производящее обыск, должны быть одного пола с обыскиваемым лицом (ч. 3 ст. 184 УПК РФ). Подмена одного из участников этого следственного действия лицом иной должностной или профессиональной направленности, принадлежащим к другому полу, как это имеет место при освидетельствовании (ч. 4 ст. 179 УПК РФ), здесь не допускается.

Что касается времени проведения личного обыска, то оно определяется общими правилами производства следственных действий, регламентированными ст. 164 УПК РФ. Личный обыск должен проводиться в дневное время, то есть с 6 до 22 часов (п. 21 ст. 5 УПК). Однако личный обыск, как уже указывалось, является неотложным действием, его производство чаще других действий диктуется крайней необходимостью и не может быть отложено до наступления дневного времени, например, при задержании лица на месте совершения преступления, при других обстоятельствах, которые обусловливают необходимость его помещениявИВСидругиеместасодержаниязадержанных. Вэтихидругихподобныхслучаях221 проведение личногообыскавпорядкеисключениядопускаетсяивночноевремя.

Место проведения личного обыска законом не предусмотрено, оно определяется соответствующим должностным лицом, принявшим решение о его производстве либо исполняющим это решение. Как свидетельствует практика, чаще личные обыски проводятся в служебных помещениях органов внутренних дел и других правоохранительных органов (по нашим данным, в 75% всех случаев). Обращает на себя внимание следующий факт: сотрудники правоохранительных органов, доставляющие задержанных в соответствующее учреждение, предварительно убеждаются в наличии у лица запрещенных или разыскиваемых предметов путем их досмотра или иных манипуляций без понятых, что дает основание задержанным лицам объяснять появление у них изъятых при обыске предметов ссылками на действия сотрудников при задержании, которые якобы и подложили обнаруженные предметы. Данное обстоятельство является весьма щекотливым с точки зрения определения доказательственного значения обнаруженных при обыске объектов, поскольку при осуществлении задержания и связанных с ним действий сотрудники правоохранительных органов, безуслов-

Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 165; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М., 2004. С. 381; Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.П.

Божьева. М., 2005. С. 217.

121

но, входят в контакт с задержанным. Как нам представляется, принимая решение о производстве личного обыска либо готовясь к исполнению такого решения, соответствующее должностное лицо должно стремиться к его проведению в месте обнаружения или захвата лица, подлежащего личному обыску, и проводить его с максимальным соблюдением требований объективности.

Небезынтересно отметить, что вопрос о возможности использования указанного способа фальсификации результатов личного обыска имеет глубокую историю. В частности, Закон XII таблиц (451–450 годы до н.э.) требовал, чтобы обыскиваемый при производстве обыска не имел на себе никакой одежды, кроме полотняной повязки, и держал в руках чашу, что, по мнению некоторых криминалистов, было направлено на предупреждение именно возможности фальсификации доказательств222.

Обязательным условием производства личного обыска является установленное законом требование о предварительном предъявлении лицу постановления о его обыске и необходимости выдачи предметов, подлежащих изъятию, в добровольном порядке (ч. 4 и 5 ст. 182 УПК). Соблюдение этого условия имеет чрезвычайно важное значение особенно в тех случаях, когда добровольная выдача веществ и предметов, запрещенных к обороту, влечет освобождение от уголовной ответственности (примечания к ст. 222, 223, 228 УК РФ).

Недопустимость применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья участвующих при этом лиц также является общим правилом производства следственных действий (ч. 4 ст. 164 УПК). К личному обыску оно имеет прямое отношение, поскольку его производство не только не исключает, а, наоборот, предполагает возможность оказания определенного воздействия на обыскиваемое лицо. В частности, даже реализация требования закона о необходимости предъявления ему постановления об обыске и предложения добровольно выдать находящиеся при нем предметы, запрещенные к обороту, может осуществляться в различной форме и сопровождаться непозволительной демонстрацией власти, силы и скрытой угрозы как относительно его самого, так и его родственников или близких лиц. Границы допустимого и недопустимого поведения при производстве личного обыска, как и производстве других действий, должны определяться на основе не только российского внутреннего законодательства, но и соответствующих между-

122

народных актов, регламентирующих рассматриваемый вопрос223, а также с учетом этических правил соответствующей деятельности224.

Составной частью рассматриваемого условия является недопустимость при производстве личного обыска действий, опасных для жизни и здоровья участвующих в нем лиц. Это прежде всего касается лица, подвергаемого личному обыску. В последнее время достаточно широкое распространение получили способы перевозки наркотиков и других запрещенных к обороту веществ и предметов, связанные с использованием складок, отверстий и внутренних органов человеческого тела. Наркотики провозят в желудках, золотые изделия прячут в интимных местах и т.д. В таких случаях отыскание и выявление запрещенных к обороту веществ и предметов не может обходиться без использования инструментальных исследований человеческого тела либо обычных путей выведения содержимого из желу- дочно-кишечного тракта. При этом возникают достаточно острые вопросы, связанные с проявлением определенного отношения не только к достоинству человека, но и к его здоровью. Эти вопросы225 выходят за пределы нашего исследования, однако считаем необходимым обратить внимание на то, что во всех подобных случаях к производству личного обыска должен привлекаться соответствующий специалист — врач либо специализирующийся на таких процедурах другой работник соответствующего учреждения226.

Личный обыск практически всегда связан с возможностью обнаружения тех или иных обстоятельств личной, семейной, частной жизни обыскиваемого лица, а также тех лиц, с кем он состоит в близких отношениях. Поэтому содержащееся в ч. 7 ст. 182 УПК РФ правило о том, что следователь должен принять меры к неразглашению таких обстоятельств, имеет к лицу, производящему обыск, непосредственное отношение: лицо, производящее обыск, должно проявить особое внимание к подбору понятых с тем, чтобы среди них не оказались люди, недоброжелательно настроенные по отношению к обыскиваемому лицу. В связи с этим заслуживает внимания высказанное в литературе предложение о приглашении в качестве понятых граждан, которые не осведомлены о лицах, подвергаемых обыску, выемке

223См., например: Всеобщая декларация прав человека; Международный пакт о гражданских и политических правах; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания.

224Подробнее о проблемах применения физического и психического принуждения при производстве следственных действий, этических и психологических аспектах этой деятельности см.: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д, 1999. С. 127–153; Комиссаров В.И. Научные, правовые и нравственные основы следственной тактики. Саратов, 1980. С. 57–83; Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. М., 1996; Геникеев М.И., Черных Э.А. Психология обыска и выемки.

М., 1994.

225Подробнее см.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С.

121–129.

226См.: Исаева Л. Обыск: роль специалиста // Законность. 2001. С. 17–21.

123

или освидетельствованию227. При выполнении действий по розыску и выявлению разыскиваемых предметов, их изъятию следует избегать ненужных, необоснованных операций и прежде всего тех, которые прямо связаны с возможностью оглашения обстоятельств личной, интимной жизни обыскиваемого лица, не включать их без нужды в протокол личного обыска. При необходимости следователь обязан предупредить участников личного обыска о недопустимости разглашения указанных выше сведений и отобрать у них соответствующую подписку. Ее наличие в уголовном деле при совершении соответствующих действий создает возможность привлечения указанных лиц к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ.

Необходимость ведения протокола при производстве личного обыска выступает гарантией законности и обоснованности проведения этого процессуального действия.

Личный обыск как следственное действие, предстающее в виде способа уголовнопроцессуального доказывания, порождает средство доказывания, в качестве которого выступает протокол, отражающий результаты этого действия. Необходимость протоколирования хода и результатов личного обыска обусловливается и второй стороной правовой природы рассматриваемого действия. Выступая в качестве средства уголовно-процессуального характера, личный обыск требует обстоятельного отражения в соответствующем процессуальном документе всех совершаемых действий в отношении обыскиваемого и его отношения к ним.

Наряду с общими условиями производства личного обыска можно и нужно выделять условия проведения личного обыска при задержании лица в качестве подозреваемого, при заключении лица под стражу, а также личного обыска, являющегося частью обыска, проводимого в жилище и ином месте.

§ 3. Процессуальный порядок производства личного обыска

Урегулированный законом порядок производства следственных действий является одной из важнейших процессуальных гарантий соблюдения конституционных прав личности в уголовном судопроизводстве. При этом обеспечение и защита прав личности достигается как прямо и непосредственно, так и опосредованным путем. В первом случае процессуальный порядок исключает незаконное, безосновательное вторжение в сферу интересов человека и их произвольное ограничение в ходе осуществления соответствующей деятельности, то есть производства следственных действий. Во втором случае процессуальный порядок указанную выше роль выполняет посредством формирования доказательственной базы по уголовному делу и влияния на правовую значимость сведений, собранных в ходе предваритель-

124

ного расследования. Как показывает практика, именно несоблюдение процессуального порядка производства следственных действий чаще всего выступает основанием для признания доказательств недопустимыми и влечет их исключение из материалов уголовного дела, выступающих в соответствующем качестве. Например, согласно Д.В. Зеленскому, на долю этого основания приходится 41 % всех случаев признания доказательств недопустимыми228. По нашим данным, нарушения требований закона, определяющих порядок производства личного обыска, повлекли исключение его результатов из системы доказательств в 39 % всех подобных случаев.

Процессуальный порядок производства следственных действий состоит из ряда законодательно закрепленных компонентов и, по мнению В.Д. Холоденко, включает: определение оснований для реализации полномочия на принятие решения и производство того или иного действия; указание на условия производства действия и принятие решения (о месте и времени производства действий, круге участников следственного действия и их специфических правах и обязанностях при его производстве, применении научно-технических средств); определение последовательности совершения познавательных операций в рамках конкретного следственного действия; указание на форму процессуального документирования229.

А.Я. Дубинский и В.А. Сербулов, говоря о процессуальном порядке выполнения ка- кого-либо процессуального акта, указывают на «совокупность признаков, которые характеризуют: субъект, осуществляющий этот акт; процессуальные документы, которыми он оформляется; сроки (или моменты), в которые должны быть произведены требуемые процессуальные действия; процедуру выполнения этих действий; специальные меры, предпринимаемые для обеспечения прав и законных интересов лиц, причастных к данному акту»230.

Анализ приведенных и других точек зрения по рассматриваемому вопросу свидетельствует о том, что многие авторы процессуальный порядок практически отождествляют с процессуальной формой или большинством ее элементов. По крайней мере, при рассмотрении процессуального порядка производства какого-либо следственного и иного процессуального действия, как правило, всегда излагаются основания и условия его производства, последовательность использования общих методов познания и выполнения конкретных познавательных операций, применения при этом технических средств, а также правила оформления (документирования) хода и результатов проведенного действия.

228См.: Зеленский Д.В. Проблемы допустимости доказательств в российском уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1995. С. 10.

229См.: Холоденко В.Д. Процессуальный порядок производства отдельных следственных действий и вопросы его совершенствования // Проблемы повышения качества следствия в органах прокуратуры: Материалы научно-методической конференции, 21–22 апреля 1994 г. Саратов, 1994. С. 50.

230Дубинский А.Я., Сербулов В.А. Привлечение в качестве обвиняемого: Учебное пособие. Киев,

1989. С. 22.

125

Не возражая в принципе против такого подхода к пониманию процессуального порядка производства процессуальных действий, поскольку всякий процессуальный порядок есть проявление либо отражение процессуальной формы231, а содержание последней носит не только емкий, но и разнопланово определяемый характер232, отметим два, на наш взгляд, парадоксальных обстоятельства.

Первое. Изложенное представление о процессуальном порядке производства следственных и иных процессуальных действий сложилось во время действия УПК РСФСР 1960 года и на его основе. Между тем этот УПК никак не располагал к подобной трактовке рассматриваемого правового явления, потому что вкладывал в понятие «порядок» точно определенный смысл и употреблял его применительно к процедуре вызова обвиняемого (ст. 145), свидетеля (ст. 155, 156), их допросу (ст. 150, 158), проведению очной ставки (ст. 163), предъявления для опознания (ст. 165), выемки и обыска (ст. 170) и ряду других действий. Содержание данного понятия образовывали практические нормативно-определенные действия следователя, время, последовательность и порядок их совершения. Например, ст. 158 УПК РСФСР, регламентировавшая порядок допроса свидетеля, начиналась словами: «Свидетели, вызванные по одному и тому же делу, допрашиваются порознь и в отсутствие других свидетелей… Перед допросом следователь удостоверяется в личности свидетеля, разъясняет ему обязанности…», а завершалась фразой: «Допрос по существу дела начинается предложением свидетелю рассказать все ему известное об обстоятельствах… Наводящие вопросы не допускаются». В том же духе была сформулирована и ст. 170, определявшая порядок производства выемки и обыска. В ней устанавливалось следующее: производство выемки и обыска в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается; приступая к производству этих действий, следователь обязан предъявить соответствующее постановление, после чего предложить выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а также орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем; при производстве обыска и выемки он вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их и т.д.

Ни основания производства, ни положения, касающиеся лиц, присутствующих при проведении, ни процессуальное оформление не включались в порядок производства следственного действия.

231Не случайно М.Л. Якуб включил в нее «как условия и последовательность отдельных процессуальных действий и принятия решений, так и условия производства дела в целом, то есть все формы судопроизводства в их совокупности, в их системе как единое целое» (Якуб М.Л. Процессуальная форма в уголовном судопроизводстве. М., 1981. С. 9).

232Подробнее о понятии, содержании процессуальной формы, ее соотношении с нормативной моделью уголовного судопроизводства, порядком производства отдельных действий и принятия решений по уголовным делам см.: Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). М., 2003. С. 3–15.

126

Второй парадокс заключается в том, что подавляющее большинство процессуалистов выделяют следственные действия из всех остальных процессуальных действий прежде всего по признаку наличия в них специфических познавательных и поисковых приемов, их нацеленности на собирание доказательств, однако, говоря о процессуальном порядке производства следственных действий, отождествляют его с процессуальной формой (в узком ее понимании), не называя специфических черт, характеризующих именно эту сторону порядка проведения того или иного следственного действия. В связи с изложенным уместно привести позицию С.А. Шейфера: «В широком плане достижению цели следственного действия служат все элементы процессуальной формы. В то же время, некоторые предписания непосредственно направляют деятельность следователя и других участников к желаемому результату

— получению информации. К ним в первую очередь относятся правила применения методов познания, превращающие эти методы в поисковые и познавательные операции»233.

УПК РФ 2001 года только частично воспринял изложенный подход к определению порядка проведения следственных действий. Он, как и прежний УПК, различает основания и порядок производства следственного действия. Именно по этому принципу сформулированы ст. 182, регламентирующая основания и порядок производства обыска, ст. 183, предусматривающая основания и порядок производства выемки, ст. 176 и 177, закрепляющие соответственно основания и порядок производства осмотра, и некоторые другие статьи.

В остальном действующий УПК в рассматриваемой части построен иначе. И в этом построении можно выделить два варианта. Первый используется применительно к тем действиям, персональная регламентация которых либо крайне ограничена (следственный эксперимент, проверка показаний на месте), либо, наоборот, излишне обстоятельна (контроль и запись переговоров, предъявление для опознания). Соответствующие статьи обозначаются в законе по названию следственных действий и в них не употребляется термин «порядок». Другой вариант с определенной модификацией наблюдается в регламентации порядка производства допроса, осмотра, обыска, выемки. Здесь использованы термины «правила» (применительно к допросу) и «порядок» (применительно к осмотру, обыску и выемке). Но если протоколирование хода и результатов осмотра, как и освидетельствования, вынесено за пределы порядка проведения этих следственных действий и регламентируется специальной статьей (ст. 180), то порядок производства обыска и выемки включает указание на составление протокола и его содержание. Как в первом, так и во втором случаях важное значение в определении процессуального порядка производства следственных действий имеют общие правила, предусмотренные ст. 164 УПК РФ.

127

Изложенное свидетельствует о том, что, говоря о процессуальном порядке производства личного обыска, необходимо иметь в виду: 1) общие правила производства следственных действий, предусмотренные ст. 164 УПК и имеющие отношение к рассматриваемому действию; 2) правила, содержащиеся в отдельных частях ст. 182 УПК, регламентирующих порядок и последовательность совершения всего комплекса операций как познавательного, поискового, так и удостоверительного характера, из которых складывается обыск как следственное действие; 3) систему частных правил, касающихся особенностей производства личного обыска, закрепленных в ст. 93 и 184 УПК. При этом в собственно процессуальный порядок следует включать не сами по себе закрепленные в указанных выше правилах и нормах условия и требования, обусловливающие возможность проведения личного обыска, а определение их наличия, соблюдение при принятии решения о производстве и в ходе производства этого действия. То же самое надо сказать и об основаниях. Они не предстают в виде элемента процессуального порядка производства личного обыска, но последний включает определение их наличия, достаточности либо недостаточности. Сердцевину процессуального порядка производства личного обыска образуют правила, определяющие процедурные моменты принятия решения и составления соответствующего процессуального акта (документа) о производстве личного обыска, и правила, регламентирующие осуществление приемов и операций по обследованию физического лица, его одежды и находящихся при нем вещей с целью обнаружения разыскиваемых предметов, их изъятию и процессуальному документированию совершаемых действий, в том числе тех, которые непосредственно обеспечивают права лица, подвергаемого обыску. Итогом изложенного представления о процессуальном порядке производства того или иного следственного действия и его соотношении с процессуальной формой может быть предложение о необходимости различать процессуальный порядок производства следственных действий в широком смысле, практически совпадающий в этом случае с соответствующим понятием процессуальной формы, и порядок проведения конкретного следственного действия в узком смысле. Дальнейшее изложение процессуального порядка производства личного обыска будет осуществляться именно в последнем варианте.

Порядок принятия решения о производстве личного обыска и его процессуального оформления в УПК РФ определяется достаточно фрагментарно. Как это ни удивительно, но в нем вообще нет нормы, определяющей форму решений, принимаемых следователем. УПК РСФСР в ст. 127, регламентирующей полномочия следователя, закреплял правило об обязательности постановлений следователя, из которого следовало, что по всем возникающим вопросам следователь принимает решения в форме постановлений. Ныне правило об обязательности действий следователя закреплено в ст. 21 УПК РФ, устанавливающей обязанность

128

осуществления уголовного преследования. Но в ней говорится только о требованиях, поручениях и запросах следователя и совершенно не упоминается о постановлении. Нет ничего похожего и в ст. 38 УПК РФ, закрепляющей правовой статус следователя как должностного лица, уполномоченного осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. О том, что следователь осуществляет свою деятельность посредством принятия постановлений, выступающих в качестве основного средства управления деятельностью по расследованию уголовных дел234, можно сделать вывод только на основании анализа норм, предусматривающих порядок производства тех или иных следственных и процессуальных действий, в частности норм, содержащихся в ст. 164, 182, 195 и некоторых других, из которых прямо следует, что следователь, принимая решение о производстве обыска, экспертизы и других следственных действий, выносит постановление.

Представляется, что такой подход к регламентации полномочий следователя и процессуальному порядку их реализации ущербен и не эффективен прежде всего по двум соображениям. Во-первых, он не согласуется с логикой всякого законодательного акта, которая требует, чтобы частные правила и нормы базировались на общих положениях. Во-вторых, в ситуациях, где нет прямого указания на необходимость вынесения постановления, следователь не только утрачивает управленческое начало своей деятельности, но и рискует тем, что полученные результаты могут быть признаны недопустимыми доказательствами. Кроме того, в некоторых нормах закона упоминание о постановлениях следователя является и неожиданным, и непонятным. Например, в п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ говорится о том, что следователь уполномочен давать органу дознания поручение об исполнении постановлений о задержании. Но задержание согласно ст. 92 УПК РФ оформляется протоколом; в законе не предусмотрено случаев вынесения следователем постановлений о задержании лица, подозреваемого в совершении преступления.

Изложенная ситуация законодательного закрепления процессуального оформления решений касается не только следователя, но и дознавателя, прокурора и других должностных лиц. Поэтому, на наш взгляд, в УПК РФ следовало бы предусмотреть специальную главу под названием «Уголовно-процессуальные акты», в нормах которой давался бы перечень соответствующих актов с указанием должностных лиц и органов, уполномоченных на их вынесение, решались бы другие вопросы, касающиеся этой стороны уголовно-процессуальной деятельности. В частности, в одной из таких норм целесообразно было бы отразить, что при осуществлении соответствующей деятельности дознаватель, начальник органа дознания,

В.М., Лазарев В.А. Правовые аспекты системности и связи основных уголовно-процессуальных актов предварительного расследования // Правовая политика и правовая жизнь. 2001. № 1. С. 139–144.

129

следователь, начальник следственного отдела принимаемые ими решения оформляют в виде постановления, прокурор — в виде постановления, санкции или согласия, судья — в виде приговора и постановления, суд — в виде приговора и определения. В этой же главе были бы уместны общие требования, предъявляемые к указанным актам, а также некоторые другие их правовые характеристики, в том числе обязательность для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Данную главу можно было бы расположить в разд. VI «Иные положения» перед главой «Процессуальные сроки. Процессуальные издержки».

Определенная фрагментарность процессуального порядка принятия решения о производстве личного обыска и его оформления проявляется и в том, что закон (ст. 184 УПК РФ) ограничивается лишь отсылочным указанием на то, что личный обыск производится по правилам, предусмотренным ч. 1 и 3 ст. 182 УПК РФ, то есть на основании судебного решения (ч. 1 ст. 184 УПК РФ), а в ряде случаев (приводится их перечень) — без какого-либо постановления (ч. 2 ст. 184 УПК РФ) следователя.

Судебное решение о производстве личного обыска принимается по ходатайству следователя в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ, и оформляется в виде постановления. Содержание этого постановления до июля 2003 года в уголовно-процессуальном законе не находило никакого отражения. Оно было определено Федеральным законом от 4 июля 2003 года, преобразовавшим шестую часть УПК РФ «Бланки процессуальных документов», в приложении 30 к ст. 476, предусматривающей перечень бланков процессуальных документов досудебного производства. Согласно этому документу постановление следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве личного обыска по своей структуре и содержанию практически не отличается от соответствующего постановления следователя, касающегося производства обыска в жилище и других актов подобного плана. Надо отдать должное законодателю в том, что он наконец-то ушел от противоречивой трактовки роли суда и его полномочий в осуществлении указанных следственных действий. Теперь формулировка обращения следователя к суду приведена в соответствие с формулировкой принимаемых решений, содержащихся в ст. 165 УПК РФ. Он ходатайствует перед судом о даче разрешения на производство соответствующего действия.

Как известно, в соответствии с Федеральным законом от 5 июня 2007 года «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон “О прокуратуре Российской Федерации”»235 глава 57 УПК РФ утратила юридически обязательное значение, тем не менее образцы процессуальных документов, содержавшиеся в

130