Личный обыск и его роль в уголовно-процессуальном доказывании. Монография

осмотр, очная ставка, могут проводиться и при отсутствии правовых оснований209. В этом замечании, безусловно, есть смысл, однако УПК РФ воспринял как раз противоположный подход. Так, в ч. 2 ст. 182 УПК РФ постановление следователя называется именно основанием (надо понимать правовым, а не фактическим) производства обыска. О том же свидетельствует и ч. 1 ст. 164 УПК РФ, в которой устанавливается, что следственные действия, предусмотренные ч. 3 ст. 178, ст. 179, 182 и 183 настоящего Кодекса, производятся на основании постановления следователя.

Против деления оснований производства следственных действий, в том числе личного обыска, на фактические и правовые можно возражать, но не признавать данного положения уже нельзя. К тому же, на наш взгляд, и возражения против этого вряд ли оправданны. Необходимость разграничения фактических и юридических (процессуальных) оснований производства обыска вызывается не только потребностью теоретического характера. Это скорее нужно в целях более правильного понимания и применения закона на практике, а также осуществления контрольно-надзорных функций соответствующими органами и должностными лицами. Лицо, которое подвергается обыску, лишено возможности убедиться в наличии фактических оснований, но оно вправе требовать предоставления ему юридических оснований производства этого действия. Обжаловать же действия соответствующего лица оно может как по фактическим, так и по юридическим основаниям. И те и другие основания выступают в качестве самостоятельного предмета проверки законности и обоснованности производства обыска, осуществляемой соответствующим должностным лицом. Изложенное позволяет приветствовать то, что ст. 182 УПК РФ, регламентирующая основания и порядок производства обыска, четко подразделяет основания на фактические и правовые и дает им самостоятельное определение. В этом отношении УПК РФ, на наш взгляд, более совершенен. УПК РСФСР не предусматривал деления оснований производства процессуальных действий, а фактические основания производства всякого обыска, в том числе и личного, определял очень обще и тавтологично, на что неоднократно обращалось внимание в процессуальной литературе210. В ст. 168 указывалось: «Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем… производит обыск для их отыскания и изъятия». Тем не менее большинство процессуалистов склонялись к тому, что основания производства личного обыска составляют фактические данные, то есть

209См.: Там же.

210См., например: Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. С. 168–170; Корнуков В.М., Куликов В.А., Манова Н.С. Принцип личной неприкосновенности в российском досудебном производстве. С. 78.

112

доказательства, и иные сведения, указывающие на то, что у определенного лица находятся предметыивещи, которыемогутиметьдоказательственноезначениеподелу211.

Согласно УПК РФ личный обыск может производиться при наличии достаточных данных полагать, что у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182). Таким образом, действующий уголовно-процессуальный закон в определенной мере конкретизировал понятие фактических оснований производства личного обыска. В этом качестве теперь выступают «данные» или «сведения», если использовать терминологию ст. 74 УПК, определяющую понятие доказательств в уголовном процессе. Следовательно, основание принятия решения о производстве личного обыска образуют фактические данные, то есть доказательства, полученные из предусмотренных законом источников. Это могут быть: показания свидетелей, потерпевшего, подозреваемого и других лиц, заключение эксперта, протокол осмотра, других следственных действий, а также иные документы — протокол явки с повинной, рапорт работника органа дознания, объяснение определенного лица, полученное при проверке заявления или сообщения о совершенном преступлении. Данных должно быть достаточно для того, чтобы предположить, что у какого-либо лица могут находиться предметы212, которые могут иметь значение для уголовного дела. Однако использованная нами подмена термина «данные» термином «сведения» может не отражать намерения законодателя, если он в ст. 74 УПК не случайно назвал доказательства не данными, как в ранее действовавшем УПК РСФСР, а сведениями. В таком случае термин «данные» мог быть использован в более широком смысле и помимо сведений, образующих доказательства, включать в себя и другую информацию о наличии у лица разыскиваемых предметов. Предположить это тем более уместно, поскольку в литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что обыск, выемка и другие подобные действия могут проводиться и на основании данных, полученных из непроцессуальных источников, в том числе данных оперативно-розыскного характера213. Практика с удовлетворением воспринимает эту позицию, так как необходимость производства личного обыска зачастую обусловливается именно сведениями, полученными

211См., например: Следственные действия (процессуальные характеристики, тактические и психологические особенности). Волгоград, 1984. С. 60; Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. С. 168–169; Уголовный процесс / Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича. Л., 1989. С. 236–237; Жбанков В.А., Девяткина Е.М. Производство обыска и выемки органами дознания Государственного таможенного комитета России: Учебное пособие. М., 2000. С. 24.

212Здесь и в ряде других случаев данный термин употребляется в собирательном значении, объединяя орудия преступления, документы и ценности, с целью обнаружения и изъятия которых производится личный обыск.

213См., например: Гапанович Н., Мартинович И.И. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений. Минск, 1983. С. 67; Иванов А.А. Производство обыска: уголовнопроцессуальные и криминалистические аспекты. Саратов, 1999. С. 9; Криминалистика / Под ред. А.Г. Филип-

пова. М., 2000. С. 159.

113

из оперативно-розыскных источников. Поэтому неудивительно, что более 80 % опрошенных нами следователей положительно ответили на вопрос о возможности и правомерности производства личного обыска только на основе сведений, полученных оперативным путем.

Представляется, что вопрос об основаниях производства личного обыска не может быть решен по типу либо только доказательства, либо только иные сведения, не признаваемые законом в качестве таковых. На наш взгляд, основания проведения рассматриваемого действия в первую очередь действительно надо связывать с данными фактического характера, то есть с доказательствами. Однако в структуре оснований производства личного обыска фактические данные занимают неоднозначное место. Это обусловлено тем, что личный обыск, как уже упоминалось, проводится в различных правовых ситуациях и подразделяется на три вида: 1) личный обыск как обособленное самостоятельное действие; 2) личный обыск как действие, сопровождающее задержание либо заключение лица под стражу; 3) личный обыск, являющийся частью обыска, проводимого в жилище, помещении или ином месте.

В первом случае фактические данные выступают в качестве базовой составляющей информации, на основании которой может производиться личный обыск. Во втором случае они играют второстепенную роль, поскольку личный обыск задержанного или арестованного обусловливается, в частности, самим фактом задержания или ареста и необходимостью изъятия у него всего, что не позволяется иметь при себе задержанному или арестованному лицу. Тем не менее и в этих случаях фактические данные выступают в качестве необходимого компонента соответствующего основания, поскольку именно они обусловили (должны обусловить) сам факт задержания или ареста. Их присутствие в структуре личного обыска задержанного или арестованного носит опосредованный характер.

Фактические данные являются необходимым слагаемым и в структуре основания производства личного обыска лица, находящегося в месте производства обычного обыска. В этом случае они персонифицируются из тех, которые обусловили необходимость производства обыска в помещении, жилище или ином месте.

Кроме фактических данных в структуре оснований производства личного обыска практически всегда присутствуют иные данные, в частности сведения оперативнорозыскного характера. Возражать против этого было бы неразумно, поскольку посредством обыска решаются задачи по розыску и своевременному изъятию вещественных и иных доказательств, а его эффективность без оперативного сопровождения не может быть высокой. Как верно в свое время заметил А.Р. Ратинов, в такой информации «нередко содержатся очень ценные указания для лица, производящего расследование»214. Тем не менее сведения,

114

полученные оперативным и иным путем (анонимные письма, предположения отдельных лиц и т.д.) и не прошедшие соответствующего процессуального оформления, не могут подменять собой фактические данные и предопределять возможность производства личного обыска215. Они могут и должны учитываться при принятии соответствующего решения в совокупности со сведениями, добытыми процессуальным путем.

Затронутый вопрос следует решать на основе общего подхода, сложившегося в определении соотношения оперативно-розыскной и процессуальной деятельности. Первая способствует эффективному осуществлению второй и обеспечивает решение задач прежде всего досудебных стадий. Одна из ее собственных задач состоит в том, чтобы «обеспечить органы расследования информацией, необходимой для проведения процессуальных и, прежде всего, следственных действий. Здесь результаты оперативно-розыскной деятельности используются в качестве ориентирующей информации в процессе доказывания»216. Такой подход базируется на положении, закрепленном в ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД, где говорится, что «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших…»217.

В экстренных случаях, в ситуациях, не терпящих отлагательства (возможность перевозки и использования оружия, боеприпасов, взрывоопасных и отравляющих веществ и т.д.), оперативные данные могут играть роль базовой составляющей фактического основания для производства личного обыска. Процессуальная информация в таких случаях наличествует в виде данных, достаточных для возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица.

Излагаемая ситуация не содержит противоречия, как это может показаться на первый взгляд. Наоборот, она логична и порождена соответствующим соотношением норм Закона об ОРД и УПК РФ. Согласно ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД результаты оперативнорозыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Двойственная их характеристика в качестве повода и основания также не содержит в

215См.: Михайлов А.И., Юрин Г.С. Обыск. М., 1971. С. 6.

216Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса. М., 2002. С. 97–98.

217Подробнее о роли и значении результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании,

впринятии процессуальных решений и в решении задач уголовного судопроизводства см.: Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. № 5. С. 41–43; Он же. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996; Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступления. М., 1991; Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 101; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 51–55.

115

себе внутреннего противоречия. Представленные органу дознания и следователю на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ч. 3 ст. 11), результаты этой деятельности предстают в виде сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК), и выступают в качестве повода для возбуждения уголовного дела. В то же время содержащиеся в них данные или сведения, указывающие на признаки преступления, позволяют характеризовать их как основание возбуждения уголовного дела218. Приобретя указанное значение, такие данные в случае возбуждения уголовного дела против конкретного лица образуют основание для появления подозреваемого (п. 1 ч. 1 ст. 46 УПК) и его личного обыска (ст. 93 УПК). В изложенной схеме трансформации результатов оперативно-розыскной деятельности с точки зрения УПК РФ 2001 года не хватает только одной цепочки. Появление результатов оператив- но-розыскной деятельности как сообщения, полученного из иных источников информации, помимо указанных в ст. 141 и 142 УПК РФ, должно быть оформлено рапортом (ст. 143 УПК РФ).

В качестве юридического или процессуального основания производства личного обыска выступает решение следователя (дознавателя) либо судьи, оформленное с соблюдением соответствующих требований закона в виде постановления. Характер процессуального основания проведения личного обыска тоже неоднозначен. При производстве личного обыска как самостоятельного, обособленного действия по действующему законодательству требуется, чтобы следователь (дознаватель) путем вынесения соответствующего постановления с согласия руководителя следственного органа возбудил ходатайство перед судом о производстве этого действия, представил его в суд, который, рассмотрев ходатайство, выносит постановление о разрешении производства личного обыска (ч. 3 ст. 182, ст. 165 УПК РФ). Надо полагать, что в указанных случаях именно постановление судьи является правовым основанием проведения личного обыска. В исключительных случаях, когда проведение указанного выше личного обыска не терпит отлагательства и он в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ проводится без получения судебного решения, в качестве правового основания совершаемого действия выступает постановление следователя, обремененное его обязанностью в течение 24 часов с момента начала производства личного обыска письменно уведомить судью и прокурора о своих действиях и направить им копии постановления о производстве и протокола производства обыска. А вот при задержании лица, его аресте и производстве обы-

РФ (см.: Герасимов С.И., Коротков А.П., Тимофеев А.В. 400 ответов по применению УПК РФ: Комментарий.

М., 2002. С. 96).

116

ска в жилище, помещении и ином месте, когда требуется провести личный обыск, правовым основанием его проведения выступает должным образом оформленное соответствующее решение о задержании лица или об избрании в отношении него в качестве меры пресечения заключения под стражу либо решение о производстве того обыска, в ходе которого возникает необходимость производства личного обыска.

Следует отметить, что законодательная регламентация правового основания личного обыска не отличается четкостью. Посвятив личному обыску отдельную статью (ст. 184 УПК РФ), законодатель в части определения оснований производства этого действия придал ей отсылочный характер в первом из рассмотренных выше вариантов и вовсе не указал их применительно ко второму варианту.

Представляется, что ввиду повышенной значимости (и не только правовой, но и социальной) рассматриваемой категории правовое основание производства личного обыска следует расшифровать в ст. 184 УПК РФ четко и полно ко всем без исключения возможным случаям проведения данного процессуального действия. С этой целью в структуре ст. 184 УПК РФ следует предусмотреть часть следующего содержания: «Личный обыск производится на основании судебного решения, в случаях, не терпящих отлагательства, — на основании постановления следователя, а при задержании лица или его заключении под стражу, при производстве обыска в жилище и ином месте, когда есть основания полагать, что лицо, находящееся в месте производства обыска, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела, — на основании соответственно решения о задержании, заключении под стражу или производстве обыска».

К условиям производства личного обыска относятся: установленная законом определенность субъектного состава этого действия; время и место его проведения; обязательность предъявления соответствующего постановления и предложения о добровольной выдаче предметов, подлежащих изъятию; недопустимость применения при его производстве насилия, угроз и иных незаконных мер, в том числе действий, опасных для жизни и здоровья участвующих лиц; принятие мер к неразглашению сведений об обстоятельствах частной, личной и семейной жизни обыскиваемого лица; необходимость ведения протокола.

Субъектный состав личного обыска включает не только тех лиц, в отношении которых может проводиться это процессуальное действие, о чем шла речь в первой главе монографии, но и многих других лиц, в первую очередь тех, кто по закону обладает правом принятия соответствующего решения и его исполнения. К числу субъектов этой категории, безусловно, можно и нужно отнести дознавателя (ч. 3 ст. 41 УПК РФ), следователя (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ), руководителя следственного органа (п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 39 УПК РФ), прокурора (п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ), судью (п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Все перечисленные лица в той или

117

иной форме участвуют в принятии решения о производстве личного обыска: дознаватель, следователь, а также руководитель следственного органа — при производстве по делу, находящемуся в их производстве, последний — также при согласовании с ним соответствующего ходатайства следователя; прокурор — при согласовании с ним дознавателем ходатайства о производстве обыска перед судом; судья — путем вынесения соответствующего постановления по ходатайству должностного лица, наделенного таким правом.

Территориальная принадлежность дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора при принятии решения о производстве личного обыска значения не имеет, поскольку соответствующее решение указанные лица могут принимать только по делам, находящимся в их производстве, либо по поднадзорным им уголовным делам (прокурор). Что касается судьи, то им может быть судья районного и соответствующего военного суда, действующего в месте производства предварительного расследования либо в месте производства соответствующего действия (ч. 2 ст. 165 УПК РФ).

В качестве исполнителя решения о производстве личного обыска могут выступать названные выше должностные лица, за исключением прокурора и судьи. Прокурор по УПК РФ в редакции указанного выше Федерального закона от 5 июня 2007 г. производством расследования уголовных дел заниматься не может. Судья и суд субъектом исполнения решения о производстве личного обыска быть не могут, поскольку в судебном заседании производство этого действия законом не предусмотрено.

Личный обыск по общему правилу производится тем должностным лицом, которое приняло или участвовало в принятии соответствующего решения. Исключение составляют случаи производства этого действия по поручению. В соответствии с УПК РФ следователь (ст. 38) может давать органу дознания поручения о производстве отдельных следственных действий и исполнении постановлений о задержании, приводе, аресте, а прокурор (ст. 37) — дознавателю — указания о производстве процессуальных действий. Непосредственно в этих случаях соответствующие действия выполняют дознаватель либо другое должностное лицо, уполномоченное начальником (руководителем) органа дознания, что должно найти отражение в соответствующих документах. Поручение о производстве личного обыска, как и других указанных выше действий, дается в письменной форме и подлежит обязательному исполнению. Представляется, что даче поручения о производстве личного обыска должно предшествовать принятие соответствующего решения, оформленного в соответствии с требованиями закона. Это решение в виде постановления прилагается к поручению и направляется в орган дознания для исполнения. Исходя из этого, нельзя признать удачной редакцию п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Его следовало бы изложить так: «давать органу дознания … обязательные для исполнения письменные поручения о … производстве либо исполнении ре-

118

шений о производстве отдельных следственных действий…». Дело в том, что производство некоторых следственных действий (например осмотра) осуществляется на основе устно принимаемого решения, а для других (обыск, выемка и т.д.) требуется письменное решение, оформленное в виде постановления. Отсюда и двойной стандарт в оформлении соответствующего поручения о их производстве.

Поручение о производстве личного обыска при задержании и аресте лица является составной частью поручения об исполнении соответствующего постановления и не требует никакого дополнительного оформления. То же самое можно сказать и о производстве личного обыска, необходимость в производстве которого возникает при приведении обыска в помещении или ином месте, осуществляемого по поручению. И в первом, и во втором случае должностное лицо, исполняющее по поручению постановление о задержании, аресте или производстве обыска в помещении или ином месте, руководствуется положениями ч. 2 ст. 184 УПК РФ и принимает решение о проведении личного обыска самостоятельно в устном виде без вынесения отдельного постановления.

Аналогичным образом, по нашему мнению, должны исполняться поручения следователя о производстве личного обыска, даваемые им органу дознания и следователю другого района в порядке ст. 152 УПК РФ.

Помимо обыскиваемого и лица, производящего обыск, субъектами производства рассматриваемого действия могут быть: прокурор, руководитель следственного органа, подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и другие участники уголовного судопроизводства, указанные в гл. 6–8 УПК РФ (ч. 5 ст. 164). Законодательной новеллой в этой части является прямо предусмотренное ч. 7 ст. 164 УПК РФ правило о праве следователя привлекать к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативнорозыскную деятельность. Это правило имеет чрезвычайно важное значение применительно к личному обыску, поскольку без помощи оперативных работников его зачастую невозможно провести физически, потому что, во-первых, производство личного обыска сопровождается опасностью сокрытия отыскиваемых предметов либо избавления от них; во-вторых, подозреваемый или обвиняемый может скрыться от следствия; в-третьих, обыскиваемый может совершить другие противоправные действия и причинить вред другим участникам этого действия. Тем не менее вопрос о том, приглашать или не приглашать должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, для участия в личном обыске, решает сам следователь, если по этому поводу ему не дано указание руководителем следственного органа.

В связи с последним обстоятельством возникает необходимость в градации субъектов, могущих принимать участие в производстве личного обыска. Первую их группу, естест-

119

венно, составляют: лицо, подвергающееся обыску, и лицо, производящее обыск; вторую — должностные лица, могущие принимать участие в обыске по своему усмотрению: руководитель следственной группы, руководитель следственного органа; третью — лица, принимающие участие в обыске по решению следователя219: в таком качестве могут выступать любые участники процесса в узком смысле этого слова220 (потерпевший, обвиняемый и т.д., за исключением защитника и представителя), а также иные участники уголовного судопроизводства, в том числе должностное лицо органа, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, и понятые; четвертую — лица, принимающие участие в обыске с разрешения следователя по их ходатайству: подозреваемый, обвиняемый, его защитник, законный представитель, потерпевший, его законный представитель и представитель.

Всех субъектов личного обыска по признаку обязательности участия можно подразделить на две группы — тех, чье участие является обязательным и без которых производство этого действия недопустимо, и тех, чье участие является факультативным и зависит частично от их собственного желания, а частично — от следователя. К обязательным участникам личного обыска относятся должностное лицо, уполномоченное на проведение личного обыска, обыскиваемый и понятые. Без понятых производство личного обыска закон допускает только в исключительных случаях — в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также когда его проведение связано с опасностью для жизни и здоровья людей (ч. 3 ст. 170 УПК РФ). В этих случаях закон обязывает следователя применить технические средства фиксации его хода и результатов, а если это сделать невозможно, то обязательно указать на данное обстоятельство в протоколе. Однако даже обставленная целым рядом условий возможность проведения личного обыска без понятых на практике использования не находит, поскольку в условиях действия достаточно жестких норм о допустимости доказательств постоянно сохраняется опасность обнаружения обстоятельств, которые могут повлечь исключение доказательств, и она значительно усиливается при производстве следственных действий в отсутствие понятых, посредством допроса которых можно устранить целый ряд таких обстоятельств. Надо сказать, что в вопросе о роли и значении участия понятых при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности законодатель, на наш взгляд, проявил непоследовательность. В изложенной ситуации он допустил возможность производства следственных действий, протоколы которых являются доказательствами, без понятых, а при невозможности подписания протокола следственного действия подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и свидетелем в силу физических недостатков или со-

219В данном случае этим термином по стилистическим соображениям обозначено лицо, произво-

дящее обыск.

220Имеются в виду те из них, которые были включены в гл. 3 УПК РСФСР, называвшуюся «Участники уголовного процесса».

120