Конкурентное право. Учебное пособие

отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Инкотермс предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте. Торговые термины Инкотермс содержат указания на важные вопросы, касающиеся исполнения договоров купли-продажи: по заключению договоров перевозки и страхования, выполнению погрузочно-разгрузочных работ, оплате таможенных расходов и др. Инкотермс фиксирует момент исполнения продавцом своих обязанностей по договору, а также момент перехода риска случайной гибели (повреждения) товара с продавца на покупателя. Ссылка в договоре на Инкотермс делает их условиями договора. Не исключается возможность установления обычая на основе доказательств, предъявляемых заинтересованными сторонами.

Национальные торгово-промышленные палаты (федеральные и региональные) также изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц (например, обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли). Согласно ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» ТПП свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу.

На основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчетов и систематизации сложившихся в банковской сфере обычаев и обыкновений МТП разрабатывает Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (Uniform Custom and Practice for Documentary Credits — UCP), которые являются составной частью практически каждого документарного аккредитива. В настоящее время действует редакция 2007 г. (UCP-600), где указано, что UCP являются правилами, применяемыми к любому документарному аккредитиву (включая резервные аккредитивы в той мере, в которой они могут быть к ним применены), если текст аккредитива четко свидетельствует о применении этих

81

правил. UCP-600 являются обязательными для всех сторон, если иное прямо не выражено или исключено аккредитивом.

К актам, отражающим содержание международных торговых обычаев, относятся и Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА)70. Принципы УНИДРУА не являются международным договором и носят рекомендательный характер. В то же время значение их велико, поскольку суды, в том числе третейские, могут применять нормы Принципов к отношениям сторон по сделке, если в применимом праве и в самой сделке нельзя найти ответ на какой-либо спорный вопрос. Согласно указаниям, содержащимся в Принципах, для их применения к конкретному договору необходимо соглашение об этом его сторон. Основанием для применения Принципов может служить и соглашение сторон о регулировании их договора «общими принципами права», «обычаями

иобыкновениями международной торговли или аналогичными положениями». Предусмотрено применение Принципов и в некоторых других случаях (при невозможности установления соответствующей нормы применимого права; для толкования

ивосполнения международных унифицированных правовых документов; в качестве модели для разработчиков национального и международного законодательства).

Таким образом, правовой обычай создается в результате сложения двух элементов: внутреннего, т.е. соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего, т.е. в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах. Следовательно, для того, чтобы стать источником права, обычай должен быть санкционирован государством. Обычай делового оборота следует отличать от обыкновения. Обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе). Дело-

70 Документ разработан Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 г. В 2004 г. на 83-ей сессии Совета УНИДРУА принята новая редакция Принципов. Редакция Принципов 1994 г. может применяться наряду с редакцией 2004 г.

82

вые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора. Если такового условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило71.

Признание обычаев делового оборота (деловых обыкновений) источниками права избавляет законодателя от излишне детального регулирования соответствующих отношений, от мелочной опеки участников предпринимательских рынков. Обычай делового оборота, будучи юридическим обычаем, является одним из способов восполнения пробелов в законодательстве о конкуренции. Он действует в качестве регулятора отношений в деловом мире постольку, поскольку иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, стороны вправе урегулировать свои отношения договором иначе, чем это предусмотрено обычаем делового оборота. Следовательно, как и абсолютное большинство норм гражданского права, обычай делового оборота не исключает, а в РФ напротив, предполагает возможность диспозитивного регулирования отношений в сфере конкуренции. Время от времени обычаи делового оборота систематизируются; некоторые из них закрепляются законом, другие, как, например, Инкотермс, приобретают характер писаных правил поведения, однако от этого не утрачивают своей сущности.

Хотя обычаи делового оборота и закреплены в качестве источников гражданского законодательства в Российской Федерации, говорить об их повсеместном применении на практике пока еще рано. Можно констатировать, что в настоящее время система обычаев делового оборота в Российской Федерации находится в стадии становления (исключение — обычаи морских портов). Как правило, субъекты предпринимательских отношений ориентируются на правовые нормы, однако полагаем, что по мере упрочения рыночных отношений обычаи в этой области должны получить более широкое развитие и применение.

71 Предпринимательское право: учеб. пособие / отв. ред. И.А. Смагина. — 2-е изд., стер. — М.: Омега-Л, 2008. — С. 184.

83

Взавершение хотелось бы отметить, что исторически Россия принадлежит к континентальной, или романо-германской, правовой системе, где судебные прецеденты источниками права не являются. Не являются источниками предпринимательского права и акты арбитражных судов, в частности постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Они должны рассматриваться как средство достижения единообразного понимания и применения источников права предпринимательской сферы72.

Всоответствии со ст. 13 ФКЗ «Об арбитражных судах

вРоссийской Федерации» Пленум ВАС РФ рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики..

Вцелях обеспечения единства судебной практики в ст. 16 ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» установлено, что Президиум ВАС рассматривает отдельные вопросы судебной практики и информирует арбитражные суды о выработанных рекомендациях в виде информационных писем73. Статья 16 ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» в отличие от п. 2 ст. 13 того же закона не предусматривает их обязательности для арбитражных судов, и они носят рекомендательный характер.

Постановления Пленумов ВАС и информационные письма ВАС публикуются в официальном издании для всеобщего сведения, а также направляются непосредственно арбитражным судам. В пункте 4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П «По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» указано, что «...решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятель-

72См.: Ершова И.В. Предпринимательское право: учебник. — М.: Юриспруденция, 2006. — С. 20.

73См., напр., информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой».

84

Глава 3 ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ

КОНКУРЕНЦИИ

3.1. Экономико-правовое понятие конкуренции:

признаки, значение, виды

3.1.1.Понятие и признаки конкуренции

Вэкономической и юридической литературе высказано немало точек зрения относительно того, что представляет собой конкуренция, каковы ее специфические черты75.

Как писал Г.Ф. Шершеневич: «Каждое торговое предприятие стремится привлечь к себе и отвлечь от другого возможно большее число потребителей... Среди торговых представителей открывается ожесточенная борьба... Общественная идея конкуренции состоит в том, что обеспечение личного существования со стороны каждого хозяйства ведет к наилучшему обеспечению интересов общества...»76.

Вэкономической литературе существует многообразие понятия конкуренции. Выделяются несколько основных концепций77:

а) акцентируется внимание на поведении продавцов (покупателей);

75См. подробнее: Варламова А.Н. Указ. соч. — С. 17–29.

76Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. — С. 109.

77Князева И.В. Антимонопольная политика в России: учебное пособие для студентов вузов. — М.: Омега-Л, 2006. — С. 17.

86

б) в качестве основного признака выделяется структура рынка и наличие барьеров;

в) в качестве важнейшего критерия называется отношение к научно-техническому прогрессу;

г) уделяется внимание распределению ограниченных ресурсов; д) регламентируется отношение к потребителю. Преимущественное положение занимают определения,

в которых акцент делается на поведении субъектов рынка. Смит А. определил пять основных условий функциониро-

вания конкуренции:

1) конкуренты должны действовать независимо, а не

всговоре;

2)число конкурентов (потенциальных или уже имеющихся) должно быть достаточным, чтобы исключить экстраординарные доходы;

3)экономические субъекты должны обладать приемлемым знанием о рыночных возможностях;

4)должна быть свобода действовать в соответствии с этим знанием;

5)необходимо выждать время, чтобы направление и объемы потока ресурсов стали отвечать желанию владельцев78.

По мнению А. Смита, сущность конкуренции представляет собой совокупность взаимосвязанных попыток продавцов установить контроль на рынке в долгосрочной перспективе. Следовательно, как полагает И.В. Князева, «конкуренция — это процесс реакции на новую силу и способ достижения нового равновесия, сущностью которого является борьба конкурентов за относительные преимущества»79.

В свою очередь, Варламова А.Н. считает, что абсолютно правильным является указание на связь конкуренции с борьбой за преимущества80. Связь конкуренции с борьбой за преимущества прослеживается во многих исследованиях

78Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. — М.: Соцэкгиз, 1962.

79Князева И.В. Указ. соч. — С. 18.

80Варламова А.Н. Указ. соч. — С. 18.

87

данной проблематики. «Конкуренция — это процесс управления субъектом своими конкурентными преимуществами для одержания победы или достижения других целей в борьбе за удовлетворение объективных и субъективных потребностей в рамках законодательства либо в естественных условиях»81.

Что касается непосредственной связи конкуренции с желанием установить контроль над рынком, то такая связь присутствует не всегда уже потому, что сам контроль можно получить далеко не всегда. Без сомнения, всегда есть желание вписаться в рынок, занять в нем свое место, получить наиболее выгодные условия для ведения бизнеса.

Один из известнейших исследователей проблем конкуренции М. Портер выделяет пять конкурентных сил:

1) соперничество между конкурирующими продавцами

вотрасли;

2)угроза появления новых конкурентов;

3)угроза появления товаров или услуг-заменителей;

4)способность поставщиков комплектующих изделий и т.п. торговаться;

5)способность покупателей торговаться82.

М.Портер связывает конкуренцию и научно-технический прогресс. Он указывает, что конкуренция является динамичным и развивающимся процессом. По его мнению «традиционные теории были, по существу, статичными, сосредоточенными на преимуществах на основе факторов или эффекта масштаба. Однако в конкуренции нет равновесия. Она зависит о того, как рынок и общество воспринимают достижения научнотехнического прогресса»83.

Нельзя не согласиться и с А. Томпсоном и А.Дж. Стриклендом, которые определили конкуренцию как «динамический, постоянно изменяющийся процесс, сопровождающийся

81Фатхутдхтов Р.А. Конкурентоспособность организации в условиях кризиса: экономика, маркетинг, менеджмент. — М., 2002. — С. 10.

82Портер М. Международная конкуренция: конкурентные преимущества стран.— М.: Международные отношения, 1993. — С. 53–52.

83Там же.

88

наступательными и оборонительными действиями компаний и переносом акцента с одних видов конкурентной борьбы на другие»84.

Полагаем, что акцент на разных видах конкурентной борьбы — как дозволенных, так и недозволенных — является верным. Представляется абсолютно правильным, что в данном определении конкуренцию называют именно процессом, а не состоянием. На это указывает и Арментано Доменик85: «В настоящее время среди специалистов по антимонопольному регулированию широко признано, что конкуренция — это процесс,

ане равновесное состояние <...> это не заданное состояние,

авсегда динамический процесс, где продавцы непрерывно стремятся предложить участникам рынка более привлекательные альтернативы»86.

Варламова А.Н. предлагает следующее определение конкуренции, понимая под ней «процесс соперничества на рынке между хозяйствующими субъектами (группами лиц) за достижение преимуществ, в пределах, установленных законом»87.

Сточки зрения И.В. Князевой, конкурентность рынка определяется «теми пределами, в рамках которых отдельные фирмы способны воздействовать на рынок, т.е. оказывать влияние на условия реализации своей продукции, и прежде всего на цены»88. При этом, «чем меньше это влияние, тем более конкурентным считается рынок»89. С позиции Г.П. Журавлевой, конкуренция является «той мощной силой, которая экономическим способом заставляет всех товаровладельцев изготовлять,

84Томпсон А. (мл.), Стрикленд III A. Дж. Стратегический менеджмент: концепции и ситуации: учебник для вузов. — М.: ИНФРА-М, 2000.

85Арментано Д. Антитраст против конкуренции: пер. с англ. А. Куряева. — М.: ИРИСЭН, 2005. — С. 18.

86Там же. — С. 54.

87Варламова А.Н. Указ. соч. — С. 29.

88Князева И. В. Указ. соч. — С. 22.

89Там же.

89

продавать и покупать товары по равновесной цене и достигать равновесия на рынке»90.

Вместе с тем далеко не все исследователи считают, что конкуренция всегда положительно влияет на экономическое развитие. Ряд исследователей полагает, что «конкуренция воплощает в себе прежде всего стихийно регулирующее начало, а ее силы направлены в сторону максимального увеличения воздействия всех факторов экономической эффективности, но при этом они носят стихийный характер, следовательно, смогут вести и часто ведут, особенно в тяжелых условиях, из безраздельного господства на рынке к ряду тяжелых — экономических, социальных

идругих — последствий»91.

Вроссийское законодательство понятие «конкуренция» было впервые введено Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»92, который определял, что конкуренция — это состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

ВФедеральном законе от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», ныне утратившем силу, содержалось понятие конкуренции на рынке финансовых услуг. Под ней понималась состязательность между финансовыми организациями, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждой из них односторонне воздействовать на общие условия предоставления финансовых услуг на рынке финансовых услуг.

90 Журавлева Г.П. Экономика: учебник. — М.: Юристь,

2001 — С. 111.

91Портфель конкуренции и управления финансами / под ред. Ю.Б. Рубина. — М.: Соминтэк, 1996.

92Настоящий закон фактически утратил силу в связи с принятием ФЗ от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

90