Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства. Избранные труды

защитником, представление закреплено оперативно-розыскным законодательством и ведомственными актами, однако процедура представления не регламентирована.

Интервьюирование следователей показывает, что они весьма настороженно относятся к истребованию и представлению, не понимают, каким образом закрепить факт состоявшейся передачи им предмета или документа, считают, что любой другой способ фиксации принятия представляемого материала, кроме следственного действия, снижает его доказательственное зна- чение. Как правило, даже в бесконфликтной ситуации представления потерпевшим, например, информации о соединениях своего абонентского устройства вместо составления, по нашему мнению, протокола принятия представленного объекта составляются четыре процессуальных документа: постановление о производстве выемки, протокол выемки, протокол осмотра распечатки соединений абонентского устройства и постановление о признании ее вещественным доказательством. Два последних документа составляются исходя из требований ст. 1861 УПК РФ. Выемкой следователи предпочитают оформлять передачу им документов сотрудниками оперативных подразделений, что само по себе не добавляет легитимности изымаемой информационной продукции.

Среди средств проверки сообщений о преступлениях наконец-то восстановлено истребование предметов и документов как самостоятельное действие. Но этому средству тут же выражается недоверие одновременным указанием на право «изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом» (ч. 1 ст. 144 УПК РФ). Истребование — это и есть изъятие на добровольной основе, обеспеченное лишь потенциально возможной ответственностью граждан, должностных лиц и организаций по ст. 17.7 КоАП РФ. Из других вариантов истолкования права «изымать в установленном порядке» гипотетически можно назвать: изъятие в процессе осмотра, выемку и самостоятельный акт, обеспеченный непосредственным принуждением. Но при осмотре право изымать подразумевается без дополнительного указания. Если под изъятием понимать выемку (в ряде регионов практика пошла по этому пути), то сталкиваемся с лукавством законодателя, не посмевшего прямо сказать о своем намерении. При третьем подходе (изъятие — самостоятельное средство отчуждения предметов и документов) фактически легализуется необеспеченное должными гарантиями принуждение.

Итак, в чем проявляется недостаточная оптимальность современного отношения к нормативному описанию системы следственных действий, возможно ли «примирение» следственного собирания доказательств и безусловного приоритета судебного доказывания? Получается почти как у классика: «угодило зернышко промеж двух жерновов». В данном случае зернышко — это следственное действие как основной способ собира-

81

седании, проводимом в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 165 УПК РФ, и сообщить о суде, в который будет направлена документация, и времени рассмотрения законности и обоснованности следственного действия (Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2008 г. ¹ 1076-О-П7). Следует без излишеств регламентировать порядок истребования и представления доказательств. Вместе с тем в ряде аспектов строгость (детальность) формы нуждается в уменьшении. Как было показано, это относится в полной мере к получению информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, к контролю и записи переговоров (в ряде стран выход из положения нашли в закреплении так называемых негласных следственных действий). Избыточны обязательное участие специалиста при изъятии электронных носителей информации (без работы с самой информацией), производство личного обыска по общему правилу только в отношении лица, поставленного в статус как минимум подозреваемого, и т. д.

Это будет компромисс, отвечающий современному состоянию российского уголовно-процессуального законодательства. На уровне общих положений авторитет судебного исследования возвышен, но законодатель не использует потенциал судебного следствия. По установленным правилам, мы обязаны исключить из доказывания протокол следственного действия в случае уча- стия понятого, не отвечающего требованиям закона, изъятия носителя электронной информации без специалиста и т. д. Эти сведения не будут предметом судебной интерпретации, хотя они отвечают требованию относимости, ничьи конституционные права не нарушены, существо следственного действия не затушевано, а значит, происхождение объекта может быть проверено.

Законодатель требует проведения следственных действий при дознании в сокращенной форме, не веря в способность суда установить все обстоятельства содеянного (при отказе от особого порядка) непосредственно в суде. Отсюда общее преувеличение значимости проведенного следственного действия и соблюдения его формы (досудебной «консервации» доказательства)8. В этом же ряду последний нормативный шаг, когда в целях обережения психики несовершеннолетних потерпевших и свидетелей их непосредственный допрос в суде заменяется просмотром видеозаписи следственного действия,

7Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2009. ¹ 3.

8Неоправданно высокое значение формальной стороны досудебного собирания доказательств, как представляется, затруднительно скорректировать, пока сохраняется особый порядок судебного разбирательства, составляющий до 65% от всех судебных производств. Здесь обвинительное решение принимается не на сделке сторон,

àна следственных доказательствах, собранных в соответствии со всеми предписаниями закона. Поэтому орган расследования заинтересован развернуть перед судом, который не будет смотреть существо, формальную сторону своей деятельности. Понимая это, формализует досудебное доказывание и законодатель.

83

т. е. начало непосредственности, формирующее судебное доказательство, ограничивается восприятием следственного доказательства.

Качественно другой уровень судебного следствия не позволяет распространять на судебные действия те ограничения, которые уместны в следствии предварительном. Так, неприемлемым, по нашему мнению, является положение ст. 289 УПК РФ о предъявлении для опознания в суде в соответствии с требованиями ст. 193 УПК РФ, т. е. правилами следственного действия. Дело не только в неучастии понятых. В судебном следствии не имеет значения запрет на повторное предъявление объекта, неуместно правило о предъявлении объекта в группе. Это судебное следствие (!), где истинность суждений опознающего выявляется не за счет формальных условий (кстати, не факт, что эффективных9), а путем активности сторон в его допросе, апеллирования к суду и т. д. Представляется, назрели предпосылки для регламентации всех судебных действий, без ссылок на порядок проведения следственных действий. Тогда не будет недоуменных вопросов судей, вызванных не совсем правильным пониманием современного судебного доказывания, о том, где взять понятых, статистов, однородные предметы и пр.10

Скорректировав свое отношение к следственным действиям в системе уголовно-процессуального доказывания в целом, возможно, придем к необходимости несколько ревизовать круг считающихся ныне актуальными вопросов, связанных с понятием следственного действия. Например, проблема степени личного участия следователя в формировании доказательства (судебная экспертиза, освидетельствование) несколько деактуализируется.

Требует корректировки разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, согласно которому недопустимыми признаются доказательства, полученные «в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами»11.

9Порядок предъявления для опознания, родившийся в результате узаконения тактического приема и сыгравший значительную роль в совершенствовании следственного доказывания, в настоящее время проявляет признаки архаичности. Доказательственная ценность состоявшегося узнавания ранее наблюдаемого объекта не в коли- честве объектов-статистов и их сходстве с оригиналом, не в механическом сопоставлении признаков объекта, названных в показаниях и реально присущих предъявляемому объекту, а в убедительности показаний, вызревающей в ходе судебных допросов.

10См., например: Îãóð Â. Где найти судей и понятых для нового судебного процесса? // Российская юстиция. 2002. ¹ 5. С. 1. Если в момент принятия действующего Кодекса подобные вопросы были простительны в силу новизны регулирования, то

âнастоящее время (опросы показывают, что судьи по-прежнему буквально понимают порядок проведения судебных действий) они настораживают.

11Пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. ¹ 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

84

В. Т. Томин обратил внимание, что институт недопустимых доказательств «вреден тем, что блокирует развитие средств доказывания»12. Добавим к этому, что при некоторой гиперболизации такое разъяснение сдерживает применение также иных процессуальных действий по собиранию доказательств.

Противоречивым выглядит расширение проверочных средств в стадии возбуждения уголовного дела за счет отнесения к ним все большего числа следственных действий. Противоречие в том, что одновременно происходят плохо согласующиеся процессы по предоставлению участникам судопроизводства дополнительных прав при проведении следственных действий и переносу этих же следственных действий в правовое поле, на котором полноценная реализация прав всех заинтересованных лиц ввиду отсутствия условий сомнительна. Нужны нормы, адаптирующие проверочные следственные действия к субъектному составу стадии, ее срокам, ограниченному принудительному потенциалу (если такая адаптация в принципе возможна без риска потерять содержание производимого действия и снизить достоверность его результатов). Практические работники плохо представляют, как реально обеспечить участникам проверочного следственного действия те права, которые этим действием затрагиваются (ч. 11 ст. 144 УПК РФ). Может быть, в таком случае не девальвировать развитую процессуальную форму следственных действий, а детально урегулировать их проверочные аналоги? Мы же сначала развиваем процессуальную форму конкретного познавательного приема, переводим его в ранг следственного действия (например, получение информации о соединениях...), тем самым исключаем применение в начальной стадии и в качестве розыскного действия по приостановленному делу, а потом решаем проблему, каким образом это действие «приспособить» ко всем этапам судопроизводства с учетом его значительного потенциала.

На наш взгляд, можно сформулировать следующие обобщенные положения:

1. Отсутствие в законе закрытого перечня следственных действий в настоящее время, скорее, позитивно, поскольку открывает простор для развития. Однако на современном этапе рождение и апробирование практикой новых следственных действий невозможны, поскольку несанкционированное законодателем действие недопустимо. Надо осторожно и вдумчиво подходить к переводу того или иного средства установления обстоятельств преступления в разряд самостоятельных следственных действий. Делать это нужно, когда образуется новое качество (например, проверка показаний на месте) или с большей надежностью обеспечиваются конституционные права участников

12 Томин В. Т. К общей характеристике УПК РФ : материалы Международной на- учно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процес- суального кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 50.

85

процесса (наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, освидетельствование, личный обыск и др.). Статус следственного действия не только дает положительный результат, но и имеет побочные последствия, связанные с ограничением сферы применения заложенного в нем познавательного приема, искусственным (рукотворным) конфликтом с правилом о допустимости доказательств и, следовательно, запретом представления относимой информации суду (ст. 235 УПК РФ).

2. Предусматривая значительный круг следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела, мы невольно допускаем свободное (нестрогое) отношение к процессуальному порядку их проведения на начальной стадии. Имеет смысл подумать о разработке специальных адаптированных процедур следственных действий на стадии возбуждения уголовного дела или разработать их аналоги.

3. Приоритет состязательного судебного следствия (нормативно достигнутый уже в настоящее время в перспективе будет только возрастать) предполагает наряду с производством следственных действий более свободное получение органами расследования и судом относящихся к делу сведений без ущерба для их достоверности и допустимости. Законодатель должен быть заинтересован в разумном развитии как системы следственных действий, так и иных процессуальных действий по собиранию доказательств.

Судебные действия по собиранию (формированию) доказательств должны регламентироваться самостоятельно, без ссылки на порядок аналогичных действий в досудебном производстве.

4. Регламентация порядка истребования и представления доказательств (предметов и документов), осуществленная в ранге иного процессуального действия, позволит снять недоверие к данному способу собирания сведений, повысить его применяемость, а значит, реализацию права многих участников на представление доказательств. Разработанный порядок истребования и представления создаст возможность упорядочить параметры применения результатов ОРД, устранить незаконную подмену оперативно-розыскными мероприятиями следственных действий, когда это сопряжено с ограничением конституционных прав участников процесса. Наряду с ограниченной процессуализацией оперативно-розыскных познавательных приемов (когда не исклю- чены ситуации возникновения основания для реализации такого приема только из материалов уголовного дела) целесообразно применять поручение на проведение ОРМ по предварительно полученному решению суда. Возможно использование опыта регламентации негласных следственных действий.

86

РАЗДЕЛ 4. ВОПРОСЫ РЕФОРМИРОВАНИЯ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

ИСОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Восстановление утраченных уголовных дел — правовая и организационная проблема

судопроизводства*

Попытка реформирования уголовно-процессуального законодательства, осуществленная за последнее десятилетие, дала определенные положительные результаты. Однако разрешение одних вопросов с неизбежностью высвечивает новые (при системном подходе это закономерно). Развитие процессуальной формы, проявившееся в поднятии стандартов доказывания, расширении объема прав участников процесса, введении института прямого судебного контроля за качеством расследования и в других законодательных новациях, сделало актуальной проблему восстановления утраченных уголовных дел.

Предпосылки постановки вопроса о необходимости изучения и нормативного регулирования порядка восстановления утраченных уголовных дел. Из многих составляющих, на которые следует обратить внимание, выделим в обобщенном виде две: 1) полная или частичная утрата (уничтожение, порча, потеря) уголовно-процессуальных производств, к сожалению, встречается нередко и в последнее время даже приобрела черты одного из способов противодействия расследованию и уклонения от уголовной ответственности; 2) современная практика восстановления утраченных уголовных дел несовершенна, носит, как правило, неофициальный («теневой») характер и вступает в противоречие с развивающимся (в том числе и под влиянием конституционного судопроизводства) уголовно-процессуальным законодательством.

О фактах утраты уголовных дел у нас не принято говорить публично (с приведением количественных данных и анализом). Однако отсутствие полной статистической картины, адекватно отражающей объективное положение в части сохранности процессуальных документов, не повод для благоду-

* Правовая наука на рубеже XXI столетия : сб. науч. тр. Омск : Омская ака-

демия МВД России, 2000.

87

шия. Напротив, утверждение, что в органах предварительного расследования и в судах с известной повторяемостью утрачиваются материалы уголовнопроцессуальных производств, аксиоматично.

Причины таких чрезвычайных происшествий различны: халатность и безответственность сотрудников правоохранительных органов, умышленное уничтожение ими документов, кражи уголовных дел заинтересованными лицами, уничтожение материалов обвиняемыми при их ознакомлении с результатами оконченных расследований, стихийные бедствия, пожары и др.

Сведения о таких фактах стали появляться в печати. В феврале 1998 г. было совершено проникновение в здание районного суда г. Ярославля и похищено 78 уголовных дел, назначенных к слушанию, по которым содержались под стражей 50 подсудимых; через несколько месяцев были похищены дела из другого районного суда1. Высшая квалификационная коллегия судей РФ проинформировала, что в 1994 г. в Обском городском суде Новосибирской области рассмотрены два уголовных дела, которые в канцелярию не сданы, где они находятся до настоящего времени, неизвестно, что делает невозможным исполнение приговоров2. В одном из обзоров Следственный комитет МВД России сообщил об утрате следственными работниками различных регионов 27 уголовных дел3. В другой публикации приводятся сведения об умышленном уничтожении следователем подлинных протоколов допросов4.

Источником сведений об утраченных уголовных делах и материалах могут служить справки отделов контроля ИЦ УВД субъектов Федерации, составляемые по результатам проверки в горрайорганах внутренних дел учет- но-регистрационной дисциплины. Для примера процитируем резолютивную часть одного из изученных нами документов: «1. Принять меры к отысканию 10 уголовных дел (далее, как и при других упоминаниях дел, следует пере- числение номеров. — àâò.), числящихся за следователями, 6 уголовных дел... — за дознавателями, и разрешению их по существу; 2. Принять меры к отысканию 12 дел протокольной формы, числящихся за участковыми инспекторами... разрешить их по существу; 3. ... По фактам утери уголовных дел и дел протокольного производства провести служебное расследование с на-

1Баранов С. Похищено уголовное дело. Что делать? // Российская юстиция. 1998.

¹8. Ñ. 12.

2ÂÂÊ борется за чистоту рядов судейского сообщества // Российская юстиция. 1998. ¹ 2. С. 49.

3О состоянии законности на предварительном следствии, фактах совершения преступлений и других чрезвычайных происшествий следственными работниками органов внутренних дел в 1996 году // Информационный бюллетень Следственного комитета МВД России. 1997. ¹ 2 (91). С. 126, 127.

4Информационный бюллетень Следственного комитета МВД России. 1998.

¹3(96). Ñ. 35.

88

правлением материалов в отдел контроля ИЦ УВД». Нужно быть слишком доверчивым или плохо знающим реальное положение вещей, чтобы допустить, что не обнаруженные при двухмесячной инвентаризации дела были в наличии, но в неподходящий момент временно «затерялись».

О фактах утраты уголовных дел пишет и неюридическая пресса5. В ней сообщается об открытых и тайных хищениях уголовных дел, их полном или частичном умышленном уничтожении должностными лицами, ведущими процесс, или обвиняемыми, об утере уголовно-процессуальных документов по небрежности. Степень достоверности этой информации меньшая. Вместе с тем вероятные погрешности в точности воспроизведения отдельной ситуации не препятствуют ее использованию для системной характеристики проблемы.

Уголовные дела утрачиваются во время пожаров. В 1996 г. 60 уголовных дел сгорели в суде Самарской области6. Спустя два года в этом городе вновь случилась трагедия: в здании областного УВД при пожаре погибли люди, огнем уничтожена вся деловая и процессуальная документация. В Усть-Кам- чатске полностью сгорело здание районного отдела внутренних дел, «не удалось спасти хранившиеся в РОВД уголовные дела, которые теперь придется восстанавливать»7.

Вопрос о восстановлении уголовного дела возникает и при легальном его уничтожении. В одном из постановлений Президиума Верховного Суда РФ разъясняется, что «согласно требованиям, содержащимся в ст. ст. 376, 377 УПК РСФСР, принятие решения, в том числе прокурором и судом, может иметь место только лишь по истребованному делу. В случае утери, уничтожения или похищения производства по судебному делу, оно должно быть восстановлено судом. Никаких мер в этом отношении прокурором принято не было, хотя, как видно из справки областного суда, дело было уничтожено по истече- нии срока хранения, а в Президиум прокурор представил лишь приговор и кассационное определение. Протест прокурора об исключении из приговора и кассационного определения указания о признании лица особо опасным рецидивистом оставлен без рассмотрения»8.

5Например: Черепанов В. Украли ... уголовные дела // Правда. 1990. 24 нояб. ; Еремин В. Бандитская вдова // Криминал-экспресс. 1997. ¹ 11(137). 27 марта ; Антонов В. Суд состоялся — садитесь // Российская газета. 1998. 23 июля ; Шмелев К. Рогов, Филиппов, Старовойтова... Следы питерских убийств ведут в Москву // Комсомольская правда. 1998. 15 дек. ; Шинкин А. Майор Пронин стал полковником и дружит теперь с Моней // Российская газета. 1999. 7 авг. ; и др.

6Информационный бюллетень Следственного комитета МВД России. 1997.

¹2(91). Ñ. 127.

7Шкота С. Сгорело здание РОВД // Коммерсант. 1999. 29 сент.

8Постановление ¹ 599п96пр по делу Сахабутдинова // Обзор законодательства

èсудебной практики Верховного Суда РФ за 2 квартал 1996 года, утвержденный постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 11 сентября 1996 г.

89

Приведя примеры, еще раз подчеркнем, что дело не в их количестве и не в степени достоверности конкретного факта. Если бы случаи утраты уго- ловно-процессуальных производств были даже единичными, то и тогда порядок их восстановления следовало законодательно регламентировать (в каче- стве первого шага — как минимум «оговорить» в ведомственных нормативных актах). Сложившаяся на протяжении многих лет и продолжающаяся в настоящий период практика полугласного и полулегального восстановления материалов вступает в неразрешимое (непримиримое) противоречие с сущностью уголовного процесса и тем более с современными тенденциями его обновления.

Восстановительное производство как разновидность уголовно-процес- суальной деятельности может осуществляться только в рамках правоотношений, возникающих между государственными органами и иными субъектами процесса, и с предоставлением последним всех предусмотренных законом гарантий. Реально же мы имеем спонтанные, несогласованные, стихийные подходы различных следственных подразделений к организации восстановления уголовных дел, не обобщенные и не приведенные к единому «знаменателю». За неимением специальной процедуры восстановления уголовно-про- цессуальных материалов в этих целях применяются общие нормы. Частично они оказываются для этого вполне пригодными, частично — нет. В некоторых случаях правоохранительные органы вынуждены прибегать к «грубой аналогии», когда имеющаяся норма не применяется в соответствии с точным ее смыслом, а приспосабливается к ситуации. Естественно, что такой метод не может не повлечь за собой необоснованные ограничения прав и законных интересов участников процесса.

Нет необходимости пространно говорить, что в новых правовых условиях это неприемлемо. Чтобы получить убедительное тому подтверждение, надо просто перечитать Концепцию судебной реформы9, проанализировать относящиеся к уголовному процессу конституционные нормы (как прямые, так и проявившие свое уголовно-процессуальное содержание через механизм конституционного судопроизводства), осмыслить основные тенденции развития уголовно-процессуального законодательства постперестроечного периода, ознакомиться с проектом УПК РФ. Не исключено — заглянуть и в новое уголовное законодательство, где предусмотрена ответственность за фальсификацию доказательств.

Последний тезис не является слишком «сильным» и эмоциональным. Когда видишь, что следователь «восстановил» уголовное дело, не выходя из кабинета и никого из участников процесса при этом не вызывая, то сравнение его деятельности с противоправным фальсифицированием не кажется неуме-

9 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992.

90