Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства. Избранные труды

стным. Два внешне схожих процессуальных документа будут в нашем восприятии разительно отличаться друг от друга, если учесть, что один «родился» в надлежащем правовом порядке, а второй (имеющий те же самые атрибуты и содержание) — незаконно. Первый документ обладает юридической силой, полноценен, «одухотворен», второй — бессмысленное его подобие, напоминающее нарезанную бумагу в денежной «кукле».

В «живом», системном организме уголовного судопроизводства (подчи- няющемся в соответствии с последними законодательными новациями принципам состязательности, обеспечения права на защиту, соблюдения прав и законных интересов участников процесса и многим другим охранительным положениям) невозможна негласная, непроцессуальная замена его утраченных фрагментов. Фактические данные, полученные непредусмотренным путем, неизбежно будут диссонировать с законными доказательствами и не обеспечат полноценное продолжение производства по делу на последующих стадиях.

Возникает вопрос, действительно ли ситуация столь остра, что восстановительная деятельность по утраченным уголовным делам преимущественно сводится к нерегламентированному законом манипулированию процессом собирания доказательств, стоящему на грани фальсификации. Нет, конечно, полностью не сводится. Но нарушений уголовно-процессуального закона (пусть неумышленных, предопределенных отсутствием разработанной процессуальной формы) зачастую более чем достаточно для того, чтобы признать такое расследование юридически ничтожным.

Прямая фальсификация доказательств (хотя и порой плохо осознаваемая, порожденная общим проявлением процессуального нигилизма), как правило, имеет место при утрате приостановленных дел о преступлениях «прошлых» лет. Поскольку непосредственно в момент «восстановления» дела доказательства не используются для уголовного преследования конкретных лиц, то и получаемый «макет» уголовного дела (абсолютно бесполезный при возобновлении производства) оказывается востребованным для того, чтобы загладить перед руководством последствия случившегося происшествия.

При утрате уголовных дел, по которым еще не истекли сроки расследования, восстановление осуществляется с меньшим количеством процессуальных нарушений. Здесь сохраняется возможность продолжить проведение следственных действий (в том числе и произвести их повторно), принять новые решения. Однако мнение о том, что восстановительное производство не имеет существенной специфики, на наш взгляд, следует признать неконструктивным, не опирающимся на понимание сущности уголовного процесса. В восстановительной деятельности имеется значительное количество отношений, черт, нюансов, нуждающихся в самостоятельном регулировании.

Имеющийся исторический опыт регламентирования порядка восстановления утраченных уголовных дел. В настоящее время не все знают,

91

что раннему советскому уголовному процессу известна попытка нормативного регулирования восстановительного производства. Циркуляром Наркомата юстиции РСФСР ¹ 9 от 6 января 1925 г. была утверждена Инструкция о порядке восстановления утерянных, уничтоженных или похищенных производств по судебным делам10. В ней регламентировалось три блока вопросов: первый — категории дел, подлежащих восстановлению, второй — порядок восстановления и собирания доказательств, третий — восстановление ранее принятых решений.

В рамках первого блока вопросов в Инструкции сформулировано принципиальное правило об обязательности восстановления всех утраченных уголовных дел. Вне восстановленного дела исключалось принятие решения о признании лица виновным в совершении преступления. Однако наряду с этим предусмотрены исключения из общего подхода. Уголовные дела, возбуждаемые не иначе как по жалобе потерпевшего и подлежащие прекращению в случае его примирения с обвиняемым (в современной трактовке — дела частного обвинения), восстанавливались лишь по заявлению сторон или по требованию прокурора. Потерпевшие могли взамен ходатайства о восстановлении11 дела подать новую жалобу. Также не подлежало восстановлению уголовное дело, если орган, в производстве которого оно находилось, признавал, что данное дело должно было быть прекращено по ряду оснований, указанных в законе.

Восстановление производств по делам, по которым уже постановлен приговор (как не вступивший, так и вступивший в законную силу), в случае обжалования или опротестования приговора производилось по усмотрению кассационной или надзорной инстанции и лишь в тех пределах, которые признавались необходимыми.

Во втором блоке содержащихся в Инструкции нормативных предписаний приведены общие установки по поводу средств и процедуры восстановления утраченных уголовных дел. Важным для понимания сущности восстановительного производства является указание, что судебные и следственные органы, а равно органы дознания должны использовать при восстановлении дела «все доступные им меры к собиранию необходимых материалов». Анализ показывает, что такими мерами являлись: а) истребование документов, справок и т. д. из учреждений и у частных лиц; б) допрос в качестве свидетелей лиц, присутствовавших при производстве судебных или следственных действий, а в крайних случаях даже лиц, производивших по делу дознание,

10Сборник циркуляров Наркомюста РСФСР за 1922–1925 гг. М., 1926. С. 146–148.

11В Инструкции в двух случаях, в том числе и в этом, говорится о «возобновлении» дела. Анализ показывает, что термины «восстановление» и «возобновление» дела употребляются в ней как синонимы.

92

следствие и входивших в состав суда по рассмотрению данного дела; в) повторное производство уже проводившихся следственных или судебных действий (в том случае, когда собранный первыми двумя способами материал будет недостаточен).

Принципиально важным для осмысления сущности восстановительного производства по замыслу составителей Инструкции (и актуальным на современном этапе) является положение о том, что «все указанные материалы по восстановлению дела подлежат свободной оценке органов, производящих восстановление дела, а равно тех, на рассмотрение которых это дело поступит в дальнейшем». Здесь следует акцентировать внимание на словах «все материалы», позволяющих судить, что результатом восстановительной деятельности будет совокупность как ранее полученных, так и вновь собранных фактических данных.

Третий блок нормативных положений Инструкции посвящен восстановлению решений. «Приговоры, решения, определения и постановления судеб- но-следственных органов, — предписывалось в ней, — могут быть восстановлены также по памяти должностными лицами или составом суда, их вынесшим». Эта лаконичная формулировка порождает множество вопросов, обусловленных разнообразием принимаемых по делу решений. Не ясен алгоритм действий следователя и суда по дальнейшему исполнению ранее приведенных в исполнение решений, по восстановлению решений, уже исполненных, по контролю за их обоснованностью и другим процедурным вопросам. Порядок восстановления решений по памяти не урегулирован, за исключением восстановления приговора. Проект восстановленного приговора вносился в судебное заседание с вызовом сторон и прокурора, где он после ознакомления с дополнительными данными, если таковые были представлены, и заслушивания объяснений сторон и заключения прокурора или утверждался, или изменялся, или отвергался. Этот приговор мог быть обжалован в установленном порядке.

Оценивая Инструкцию Наркомюста РСФСР о порядке восстановления утерянных, уничтоженных или похищенных производств по судебным делам в целом, необходимо подчеркнуть ее высокую ценность для осмысления организационных и процессуальных проблем восстановления утраченных дел на современном этапе. Исторический факт ее существования легализует саму проблему восстановительного производства.

Вместе с тем, ввиду недостаточной проработанности в Инструкции процедурных вопросов, дискуссия о том, сохранила ли она в настоящее время юридическую силу, на наш взгляд, лишена практического смысла. Не вызывает сомнений, что сегодня порядок восстановления утраченных уголовнопроцессуальных производств нуждается в подробной самостоятельной нормативной регламентации.

93

Форма закрепления института восстановительного производства может быть разной: включение в УПК отдельной главы (что предпочтительнее), разработка приложения к УПК (как то имеет место в гражданском процессуальном законе) или обновленной межведомственной инструкции.

Вопросы, нуждающиеся в исследовании и нормативном регулировании. Повторная уголовно-процессуальная деятельность, осуществляемая в связи с фактом утраты уголовного дела по тому же самому событию преступления, имеет специфическое содержание.

Одно из направлений восстановления ранее произведенных расследования и судебного разбирательства условно можно назвать «копированием», т. е. попыткой восполнить потерю дела максимальным воспроизведением прежнего материала. Оно, в свою очередь, подразделяется на несколько составляющих: 1) обнаружение и приобщение к делу подлинных документов, оказавшихся по «счастливой» необходимости вне основного производства (у прокурора, в суде, в экспертных бюро, других следственных отделах, розыскных подразделениях, у самого следователя и т. д.); 2) повторный запрос в учреждениях тех же самых фактических данных (например, сведений, удостоверяющих личность, и о судимости, справок о нахождении на учетах, назначение экспертиз по истории болезни); 3) получение в правоохранительных органах, в учреждениях, у должностных лиц и граждан точных копий утраченных документов, передаваемых им в силу предписания закона или по сложившемуся на практике обыкновению (постановлений о возбуждении уголовного дела, о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заклю- чения, протоколов следственных действий); 4) воссоздание отдельных документов «по памяти» (как правило, имеющих реабилитирующий характер, или не затрагивающих права и законные интересы участников процесса, например, постановлений о прекращении уголовного преследования за отсутствием в деянии состава преступления, о «движении» уголовного дела); 5) восстановление документов по их отражениям в технических средствах фиксации информации (компьютерах, аудио- и видеозаписях); 6) допросы лиц, уча- ствовавших в производстве следственных действий (понятых, статистов, присутствовавших при обыске или выемке, специалистов, других участников процесса), а также следователей, дознавателей, состава суда о полученных в ходе их результатах; 7) повторное производство следственных действий (повторным по восстанавливаемому уголовному делу будет любое проведенное в его рамках следственное действие, одноименное следственному действию, ранее осуществленному по утраченному делу, и имеющее с ним единый предмет).

Применение многих из обозначенных способов воспроизведения утерянного дела проблемно и требует осмысления. Если, к примеру, копии, полу- ченные из выделенного дела, бесспорно, имеют доказательственное значе-

94

íèå12, также, на наш взгляд, как и другие предусмотренные законом («процессуальные») копии, то вряд ли это однозначно можно сказать о копиях «организационных» или снятых для других целей (в том числе «на всякий случай»).

Не ясны пределы допустимого восстановления документов (постановлений, протоколов) по памяти или на основе показаний лиц, участвовавших в производстве следственных действий. В целях совершенствования уголовнопроцессуального законодательства и, в частности, урегулирования деятельности по восстановлению утраченных уголовных дел можно обратить внимание на ч. 1 ст. 141 УПК, допускающую составление протокола следственного действия как в ходе следственного действия, так и непосредственно после его окончания. Термин «непосредственно» означает, что между восприятием информации и ее фиксацией имеется минимальный временной промежуток, не заполненный какой-либо существенной деятельностью. Отсутствие наслоений информации, в свою очередь, гарантирует точность ее воспроизведения в протоколе. Однако в экстремальных ситуациях, к которым, безусловно, относится и утрата уголовных дел, составление протокола, вероятно, возможно и по прошествии значительного временного отрезка. Гарантией достоверности отраженных в протоколе фактических данных могло бы стать участие в «процедуре» составления протокола защитника обвиняемого (если он уча- ствовал в проведении следственного действия, а в некоторых случаях — если и не участвовал), понятых, прокурора и других лиц. Чем больше участников составления протокола, пришедших к искреннему соглашению по поводу его содержания, тем выше достоверность. Можно пойти по пути заключения формального соглашения, признания факта достоверным. Не исключено, что дальнейшее развитие этого порядка приведет законодателя к мысли о регламентации самостоятельного восстановительного производства, аналог которого имеется в гражданском процессе.

Важно сделать акцент на недопустимости упрощения проблемы восстановления дела. Утрата уголовного дела не равна утрате совокупности документов. С утратой многих подлинных документов снижается степень достоверности зафиксированных в них фактических данных, искажается информация о способах собирания доказательств, возникают непреодолимые препятствия для восстановления документов — вещественных доказательств. Поскольку уголовно-процессуальная деятельность осуществляется в рамках правоотношений, возникающих между участниками процесса на конкретном этапе судопроизводства и отраженных в документах предварительного расследования и судебного разбирательства, то с изменением правовой позиции, например, обвиняемого, потерпевшего, защитника их нельзя принудить повторить свои показания, ходатайства, жалобы и обязать подтвердить продубли-

12 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. ¹ 2. С. 15.

95

рованные документы своей подписью. Иллюстрацией сказанному служит пословица о невозможности дважды войти в одну и ту же реку. Восстановительная деятельность происходит на другом отрезке времени, но также в рамках реальных правоотношений, когда реализованному праву одного субъекта процесса соответствует обязанность другого. При конкуренции позиций субъектов процесса в ходе первоначального и повторного (восстановительного) расследования предпочтение должно быть отдано, как представляется, последнему волеизъявлению. Изложенное не означает, что первичные действия и показания участников процесса, от которых они впоследствии предпочитают отказаться, не могут быть подтверждены в прежнем виде. Могут, но только объективными свидетельствами (ранее составленными копиями протоколов, ходатайств), а не принудительным воздействием, противоречащим их последней воле. Таким образом, полное копирование ранее произведенного расследования в целях восстановления уголовного дела, имеющее преимущественно технический характер, входит в противоречие с формой (порядком) судопроизводства.

К констатации невозможности свести процедуру восстановления утра- ченного уголовного дела исключительно к шаблонному воспроизведению текстов находившихся в нем документов приводит также анализ ч. 2 ст. 1 УПК, регулирующей действие уголовно-процессуального закона «во времени». Согласно этой норме при производстве по уголовному делу применяется уго- ловно-процессуальный закон, действующий соответственно во время дознания, предварительного следствия либо рассмотрения дела судом. Данная законодательная формулировка обязывает органы, ведущие уголовный процесс, исходить из того, что, во-первых, в новых правовых условиях применяется только новое нормативное правило, во-вторых, действия, произведенные до изменения закона, и полученные на их основе доказательства сохраняют юридическую силу. «Ранее действовавший закон не может порождать недопустимые доказательства, — правильно пишет Э. Клямко, — как нельзя объявлять незаконным ранее действовавший закон»13.

Будучи понятным в условиях «обычного» расследования, это положение обязывает быть предельно внимательными при восстановительном производстве. В том случае, когда восстанавливаемое доказательство (протокол следственного или судебного действия, заключение эксперта, показания участников процесса) удается воспроизвести в точной, не вызывающей сомнения в достоверности копии, то оно может быть использовано в дальнейшем доказывании и положено в основу приговора, даже при условии изменения порядка его собирания. В ситуации же, когда такой копии нет, воспроизводить документ в первоначальном виде не имеет смысла, поскольку на момент вос-

13Клямко Э. Обратная сила уголовно-процессуальных норм // Законность. 1997.

¹8. Ñ. 48.

96

становления действует другое регулирование отношений, нуждающееся в реализации. Отступить от данного требования можно лишь при «ужесточе- нии» процедуры собирания доказательств в новом законе. Если порядок становится «льготнее, либеральнее» для определенных участников, они имеют право заявить о безусловном восстановлении доказательства в новых правовых условиях, т. е. путем процессуального расследования.

В гражданском судопроизводстве имеется самостоятельный способ восстановления утраченных судебных или исполнительных производств, тесно связанный с процедурой «копирования». В силу специфики гражданского процесса он не может быть в настоящий момент реализован при восстановлении уголовных дел. Однако в постановочном плане, с учетом развития состязательности предварительного и судебного следствия, представляет интерес.

В приложении ¹ 2 к ГПК РСФСР предусмотрено восстановление судом утраченного судебного или исполнительного производства, осуществляемое по заявлению лиц, участвовавших в деле, а также по инициативе суда. К заявлению прилагаются имеющиеся подлинники и копии документов. На основании представленных материалов возбуждается дело о восстановлении утра- ченного производства или отказывается в этом14. «Предмет судебной защиты по этой категории дел — не нарушенные или оспариваемые субъективные права, а охраняемые законом интересы. Не имея характера спорного производства, рассмотрение этих дел преследует только цель реконструкции утра- ченного производства»15.

Главным средством восстановления утраченного судебного или исполнительного производства служат сохранившиеся письменные материалы, представленные участниками разбирательства и истребованные судом. В ка- честве свидетелей вызываются и допрашиваются лица, присутствовавшие при совершении процессуальных действий в период рассмотрения утра- ченного производства, а в необходимых случаях судебный состав. Слушание дела завершается вынесением решения о восстановлении утраченного производства либо о его прекращении. В решении о восстановлении «излагается сущность утраченных судебных документов»16. В дальнейшем,

14Гражданский процессуальный кодекс. Комментарий / под ред. проф. М. К. Треушникова. М., 1996. С. 551.

15Крецу В. Рассмотрение дел о восстановлении утраченного судебного или исполнительного производства // Сов. юстиция. 1988. ¹ 23. С. 26.

16Там же. С. 27. Приведенные рекомендации основываются на разъяснениях, содержащихся в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. ¹ 10 (с изм. и доп., внесен. пост. Пленума от 3 апреля 1987 г. ¹ 3) «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции» // Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1995. С. 119.

97

при условии достаточности материалов для точного восстановления дела, оно назначается к рассмотрению по существу. Если дело о восстановительном производстве прекращено, заявитель вправе предъявить иск в общем порядке.

Рациональное зерно, привлекшее наше внимание к восстановительной процедуре, предусмотренной другой отраслью права, состоит в том, что утраченные материалы восстанавливаются в процессуальном порядке, гарантирующем соблюдение прав и полный учет волеизъявлений всех заинтересованных лиц. Это, в свою очередь, позволяет без ущерба для интересов сторон не восстанавливать все источники доказательств дословно, а ограничиваться признаваемой всеми (значит, впоследствии не оспариваемой) констатацией их сущности. Такой порядок напоминает не признанную в современном российском уголовном процессе «сделку», «соглашение сторон». Но если для общего порядка производства по уголовным делам введение «сделки» проблематично, поскольку посягает на устоявшиеся основы оте- чественного судопроизводства, то для целей рационализации процедуры восстановления уголовных дел она могла бы быть предусмотрена и в настоящее время.

В условиях действующего законодательства вторым направлением (другой составляющей) восстановительного производства (наряду с допустимым «копированием», имеющим цель воспроизвести прежнюю совокупность фактических данных) является самостоятельное собирание доказательств, осуществляемое путем производства следственных и процессуальных действий. По нашим представлениям, эта составляющая в большей степени, чем «копирование», определяет содержание деятельности по восстановлению уголовных дел. Новое (продолжающееся в новых условиях) расследование, производимое в соответствии с требованиями УПК, является гарантией законности и объективности собирания доказательств. Оно осуществляется в рамках правоотношений всех участвующих в деле лиц, на основе законодательства, действующего в период расследования, с предоставлением заинтересованным лицам права на судебное обжалование незаконных действий.

Повторное выяснение в ходе предварительного следствия одних и тех же обстоятельств не противоречит действующему уголовно-процессуальному законодательству. Лишь специфика отдельных процессуальных действий имеет противопоказания к повторению. Восстановленные фактические данные (полученные из того же или из другого источника либо из того же источника, но в других условиях) могут сочетаться с принципиально новыми сведениями о фактах, добытыми в результате нового (продолжающегося) расследования. Все эти данные (содержащиеся в копиях, повторенные в других источниках, полученные дополнительно) подлежат оценке со стороны следователя на осно-

98

ве его внутреннего убеждения, с вытекающим отсюда правом на свободное принятие решений.

Между двумя обозначенными направлениями восстановительной деятельности («копированием» и «новым расследованием») нет жесткого разделения. Они тесно взаимосвязаны, взаимообусловлены, каждое из них содержит элементы другого, что в совокупности дает признаки нового качества.

Таким образом, восстановительная деятельность на досудебном этапе сохраняет общие черты предварительного расследования, производимого по уголовным делам в обычном порядке. Элементы предварительного расследования преобладают в ней, хотя и сочетаются с действиями, несвойственными обычному производству. Здесь не возбуждается какое-либо самостоятельное производство, преследующее единственную цель — буквально точно восстановить все, что такому восстановлению подлежит, и предшествующее сбору информации по существу. Целесообразность введения такого порядка требует отдельного обсуждения, но коль скоро его нет, будем исходить из реально возможного.

Изложенный анализ содержания деятельности органов дознания и следствия по восстановлению уголовных дел позволяет прийти к выводу (выносимому нами на обсуждение), что она представляет собой особую форму

предварительного расследования, состоящую в повторном собирании доказательств об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу путем проведения следственных действий, истребования и приобщения представленных материалов (в том числе копий и подлинных материалов первоначального расследования), оценке их в совокупности и принятии новых решений либо подтверждении решений, принятых ранее.

Давая определение восстановительной деятельности по уголовным делам как особой форме предварительного расследования, понимаем, что теоретически не исключаются другие процедуры восстановления уголовных дел. Например, утрата уголовного дела, по которому имеется приговор, тем более вступивший в законную силу, может в принципе препятствовать проведению повторного следствия. Без отмены приговора восстановление материалов дела возможно в порядке, близком к восстановительному производству в гражданском процессе. При утрате протокольного производства или материалов предварительной проверки заявлений и сообщений о преступлениях восстановительная деятельность также будет иметь специфику.

Восстановительное производство, осуществляемое на досудебном этапе в виде предварительного расследования, требует дополнительного регулирования ряда его общих условий. Это касается начала восстановления дела (при полной утрате необходимо вынести специальное постановление о начале вос-

99

становительного производства17), подследственности и подведомственности (какой орган должен заниматься восстановлением дела при утрате его судом), сроков восстановления (возможен ли «льготный» порядок, применимо ли установление либо восстановление срока), соединения и выделения дел (допустимо ли выделение утраченного дела или соединение его с другим делом) и др.

Нормативная регламентация восстановительного производства требует также выработки приемлемых подходов по применению в нем многих иных уголовно-процессуальных институтов. В настоящее время мы не имеем достаточно четких представлений, например, о возможном влиянии на порядок восстановления уголовных дел некоторых общих условий судебного разбирательства (непосредственности, устности, пределов), об особенностях восстановления дел, по которым приговоры вступили в законную силу, об использовании преюдициально установленных фактов, о порядке восстановления различных уголовно-процессуальных решений (исполненных и сохраняющих свое действие, «промежуточных» и итоговых, о «движении» уголовного дела, о статусе участников процесса, о производстве следственных действий и т. д.). Актуален вопрос о профилактике умышленного уничтожения обвиняемыми материалов уголовных дел. Очевидно, что и он не может быть разрешен одними лишь организационными мерами, поскольку, вероятно, повлечет определенную корректировку института ознакомления участников процесса с оконченным расследованием.

Рамки статьи, написанной в порядке обсуждения, не позволяют обозна- чить затронутые проблемы более детально. Не претендуя (в силу малой исследованности процедуры восстановительного производства) на завершенность некоторых частных выводов, автор, тем не менее, убежден в главном: постановка вопроса о необходимости регламентировать порядок восстановления утраченных уголовных дел назрела. Она является логическим следствием системного реформирования уголовно-процессуального законодательства, и вряд ли будет правильным видеть в ней признаки искусственного возвышения рядовой рабочей проблемы.

17 Предложение о необходимости выносить самостоятельное постановление о восстановлении пропавшего дела содержится в единственной попавшей в наше поле зрения статье, посвященной процедуре восстановительной деятельности (см.: Купко П. О порядке восстановления утерянных уголовных дел // Социалистическая законность. 1940. ¹ 4. С. 55–56).

100