Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства. Избранные труды

Формально вступая в противоречие с общей концепцией Кодекса, такое дополнение правильно по существу и направлено на обеспечение процессуальной независимости суда, о которой поспешили заявить авторы первого предварительного доклада о введении в действие УПК РФ.

Интересно отметить, что ограничение инициативы суда в собирании и исследовании доказательств сочетается в новом Кодексе с фактической обязанностью заниматься этой деятельностью по ходатайству сторон. В практике уже встречаются случаи, когда обвинение и защита ходатайствуют об установлении места нахождения и допросе многих свидетелей, производстве экспертиз, требующих изъятия значительного объема материалов, выполнении иных следственных действий. Будучи обоснованными, такие ходатайства по своему содержанию требуют удовлетворения, но тогда их исполнение возлагается на суд. На наш взгляд, механизм реализации ходатайств сторон о собирании доказательств до конца не продуман. Есть определенное противоречие в том, что, не обладая правом самостоятельно собирать доказательства, суд должен делать это по инициативе сторон.

4. Подытоживая сказанное, хотелось бы вновь обратить внимание, что под процессуальной независимостью судьи нами понимается обеспеченное соответствующими условиями его право на свободное формирование внутреннего убеждения как по частным, так и по основному вопросу уголовного дела. Утверждая, что УПК РФ не обеспечивает процессуальную независимость суда, мы не выступаем против основ современного состязательного уголовного судопроизводства и не даем оценку их эффективности. Ликвидация института возвращения уголовного дела для дополнительного расследования, жесткие требования к допустимости доказательств, пределы судебного разбирательства, абсолютный запрет на ухудшение положения осужденного после вступления приговора в законную силу и другие нормы закона, формально препятствующие принятию неблагоприятных для подсудимого решений, сами по себе не ограничивают процессуальную независимость суда. Суд, наверное, может быть поставлен в условия, когда в силу определенных законодательных приоритетов не в состоянии вынести решение, соответствующее его внутреннему убеждению, сформированному на основе свободной оценки доказательств. Однако ни при осуществлении контрольных функций за досудебным производством, ни в процессе исследования вынесенного на его рассмотрение обвинительного тезиса он не может быть ограничен в средствах и условиях свободного формирования своего внутреннего убеждения.

41

Развитие уголовноBпроцессуальной формы вступает в противоречие с основами

доказательственного права*

Вспоминается, что еще при первом прочтении Концепции судебной реформы в Российской Федерации обратила на себя внимание легкоразличи- мая (плохо скрываемая даже изяществом и великолепием стиля) повышенная резкость суждений и категоричность оценок ее авторов. Чего стоит только тезис о том, что в числе ключевых решений судебной реформы предлагается «определение жестких критериев допустимости доказательств и введение практики беспощадного аннулирования недопустимых доказательств»1. Завораживающая своей идеальной красотой картина будущего судопроизводства выписывалась революционными методами, иные пути отвергались. Реформаторское время требовало повышенной эмоциональности, это понятно. Однако давно уже сказано, что всякая революция заходит дальше своей цели и наряду с позитивными изменениями влечет неблагоприятные последствия.

К числу таковых в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, по нашему мнению, относится неоправданное введение различных запретов (санкций) на использование доказательственных сведений, а также введение других процессуальных запретов искусственного характера, препятствующих естественному ходу познавательной деятельности или прерывающих ее. Никто не оспаривает, что первоприрода уголовного процесса сдерживающая. В определенной мере весь процесс — это «лежачие полицейские» на дорогах (путях) познания, но надо их размещать так, чтобы не парализовать движение. Значение процессуальной формы в том, что своей консервативностью она обеспечивает всем участникам право быть услышанными. Процессуальный порядок должен развиваться в части обеспечения реализации субъектами своих прав. Он может предусматривать значительную дифференциацию производств, но не вправе искусственно прерывать познание, не должен быть, например, средством выражения коллективного недоверия следователям, прокурорам или судьям, т. е. не должен допускать проявления революционного неприятия когоили чего-либо.

Чтобы убедиться в наличии признаков такого неприятия (внешне выраженного достаточно корректно), обратимся хотя бы к последнему, вышедшему к моменту написания этих строк номеру журнала «Российская юстиция».

* Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ) : мат-лы меж-

дунар. науч.-практ. конф. (г. Екатеринбург, 27–28 января 2005 г.) : в 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1.

1 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 86.

42

В одной из статей, посвященных признанию обвиняемого2, отчетливо обозначено, что включение в УПК РФ нормы п. 1 ч. 2 ст. 75 призвано оградить подозреваемого, обвиняемого от применения к нему незаконных методов допроса. Там же приводится предложение (неразделенное, правда, автором цитируемой работы) в этих же целях вообще исключить показания подозреваемого и обвиняемого из числа доказательств. Действительно, радикальное средство. На сто лет вперед отучим органы предварительного расследования от ненадлежащего отношения к обязанности обеспечивать допрашиваемому реализацию права на квалифицированную юридическую помощь. Проблема (организационная, воспитательная, кадровая, социальная — какая угодно, только не познавательная) решена за счет ограничения познавательных возможностей судопроизводства. Полной уверенности в решении проблемы, кстати, нет, поскольку всякий запрет порождает у порочного правоприменителя рост околопроцессуального (очевидно неправомерного) воздействия или даже насилия.

Основная идея другой статьи в том, чтобы свести к минимуму возможность оглашения в суде показаний, данных участниками процесса на предварительном следствии, а в случаях оглашения отдавать приоритет показаниям, произнесенным в суде3. Мотив такого предложения схожий: при записи следователем сообщаемых сведений они, как правило, искажаются, и суд, применяя норму ч. 3 ст. 281 УПК РФ, зачастую отдает предпочтение менее достоверному источнику доказательственной информации.

Данная мысль лежит в основе всей конструкции ст. 281 УПК РФ. Но возникает вопрос: почему, по существу, механически, без проверки и оценки в совокупности с другими доказательствами мы исключаем из доказывания сведения, полученные в установленном порядке? Следуем правилу, что уголовный процесс — это все то, что происходит перед судом? Тогда давайте откажемся от досудебного производства. На основании показаний в досудебном производстве принимаются многие решения (в том числе и судом), существенно ограничивающие конституционные права граждан. Но эти доказательства судом могут быть совсем не восприняты. Подобное регулирование использования показаний — проявление волевого (административного) подхода, что подтверждается внесенными в закон коррективами. Сначала произвольно полностью запретили оглашать показания (правило о согласии двух сторон — практически тот же запрет), затем несколько смягчили ограниче- ние, предусмотрев исключения. Кто скажет, какой должна быть мера таких

2Горбачев А. Признание обвиняемого — «особо убедительное доказательство»? // Рос. юстиция. 2004. ¹ 6. С. 38–40.

3Осипов С. Предписания ч. 3 ст. 281 УПК РФ и психолингвистический аспект достоверности показаний потерпевшего и свидетеля // Там же. 2004. ¹ 6. С. 35–36.

43

исключений? По нашему мнению, не может быть запретов на доступ суда к формально доброкачественным сведениям, тем более уже использованным при принятии решений.

Не должно быть ограничений и на исследование судом любой информации, имеющей значение для дела. Положительно следует оценить позицию Конституционного Суда РФ, который признал неконституционной ч. 6 ст. 234 УПК РФ, поскольку она произвольно ограничивала право стороны защиты на заявление перед судом ходатайства об установлении алиби, если такое ходатайство не заявлялось на досудебном этапе4. Суд справедливо указал, что эта норма «фактически вводит процессуальную санкцию», что недопустимо. С учетом такого толкования уголовно-процессуальных норм нельзя принять предложение С. Марасановой о порядке проверки заявлений подсудимых о применении недозволенных методов ведения следствия, в соответствии с которым все жалобы должны быть заявлены на стадии расследования и вопрос о допустимости окончательно решен на предварительном слушании5. Конструктивную позицию занял Конституционный Суд и по вопросу о возможности допроса защитника по его ходатайству. Имеющийся формальный запрет для таких действий преодолен в интересах познания юридически значимых обстоятельств6.

О необоснованности некоторых запретов на познание судом обстоятельств дела, поданных под видом нейтральной роли суда в состязательном процессе, свидетельствует еще одно решение Конституционного Суда РФ7. Основанием для оценки уголовно-процессуальных норм стал факт вызова по собственной инициативе и допроса судьей свидетеля обвинения. Ходатайство защиты об исключении показаний свидетеля из числа доказательств на том основании, что суд принял на себя функции обвинения, было отклонено. Буквальное толкование норм УПК РФ значительно скорее приведет нас к выводу, что су-

4Постановление Конституционного суда РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы от 29 июня 2004 г. ¹ 13-П // Рос. газ. 2004. 7 июля.

5Öèò. ïî: Горбачев А. Указ. соч. С. 39. Автор цитируемой статьи также не согласился с приведенными предложениями.

6Определение Конституционного Суда РФ по жалобе гражданина Цицжишвили Г. В. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ от 6 марта 2003 г. ¹ 108-О // Рос. газ. 2003. 5 марта.

7Определение Конституционного Суда РФ об отказе в принятии к рассмотрению запроса Бокситогорского городского суда Ленинградской области о проверке конституционности ч. 1 ст. 86 УПК РФ от 6 марта 2003 г. ¹ 104-О (ссылка на источник опубликования не приведена, поскольку документ по запросу выслан в наш адрес аппаратом суда).

44

дья поступил неправомерно, чем к противоположному мнению8. Конституционный Суд рассудил иначе. Выполнение функции обвинения заключается в возбуждении уголовного преследования, формулировании обвинения и отстаивании его в суде. Собирание же доказательств не только прерогатива сторон, но и входит в число полномочий суда. Эта позиция разумна, поскольку иное толкование роли суда будет препятствовать свободному формированию им своего внутреннего убеждения9.

Искусственным процессуальным препятствием в познавательной деятельности, корни которого — в стремлении освободить суд «от любых рудиментов функции уголовного преследования»10 (как видим, вначале вновь была идеологическая установка), является полный отказ от возвращения судом дела для дополнительного расследования. «Судебная практика, — читаем дальше в Концепции, — не должна оставлять у следователей, органов дознания и прокуроров сомнений в том, что всякая небрежность, натяжка, фальсификация, отступление от закона обессмыслит их усилия»11. Напоминает эта фраза известное утверждение: «Карфаген должен быть разрушен». Что получилось из такой категоричности, хорошо известно. Статья 237 УПК РФ подверглась многочисленным изменениям и в современной интерпретации фактически дрейфует в сторону института возвращения дел для дополнительного расследования в его истолковании Конституционным Судом. Сегодня в рамках процедуры возвращения дела прокурору с учетом руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ при наличии ходатайства потерпевшего, мотивированного нарушением его конституционных прав неправильной квалификацией преступления, допускается переквалификация содеянного по статье о более тяжком преступлении, если при этом не восполняется неполнота расследования. Так кого мы напугали таким запретом, и что из этого вышло? Вышло то, что количество уголовных дел, направляемых в суды, ежегодно сокращается (количество зарегистрированных преступлений уменьшается не

8Опрос судей показал, что они практически единодушно считают себя не вправе производить вызов свидетелей по собственной инициативе.

9Подробнее: Кальницкий В. В. Состязательное построение уголовного судопроизводства не должно препятствовать свободному формированию внутреннего убеждения суда // Вестн. Томск. гос. ун-та. 2003. ¹ 4. С. 75–77 ; Îí æå. УПК РФ не обеспечивает процессуальную независимость суда // Новый уголовно-процессуальный закон: теория и практика применения: Материалы межведомств. «круглого стола». М., 2003. С. 42–48 ; Орлов Ю. К. Принцип состязательности в уголовном процессе: значение и пределы действия // Рос. юстиция. 2004. ¹ 2. С. 52, 53 ; Яцишина О. Е. Внутреннее убеждение как основание свободы оценки доказательств в российском уголовном процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2004.

10Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 45.

11Òàì æå.

45

âтакой пропорции). По многим спорным случаям органы расследования стараются не передавать дела в суд и сами осуществляют «правосудие», прекращая производство. Можно было предвидеть такой результат запрета «во что бы то ни стало», или в России вообще ничего нельзя предвидеть и предсказать?

Примером революционного нормотворчества является норма ч. 7 ст. 246 УПК РФ о последствиях отказа государственного обвинителя от обвинения в суде. Дело в данном случае подлежит полному или частичному (в зависимости от объема отказа) прекращению. Схема выдержана очень четко: нет государственного обвинения, нет и судебной деятельности. Но не схемы должны определять порядок деятельности суда. Гротесковая иллюстрация рассматриваемой нормы дана нами в статье с красноречивым названием «Высказанная государственным обвинителем позиция предопределяет пределы судебного разбирательства»12. Суть в том, что в практике имеют место случаи, когда прокурор сначала отказывается от обвинения в части, а затем, после перерыва, получив другую установку, ходатайствует о возобновлении судебного следствия и дезавуирует первоначальную позицию (отказывается от отказа от обвинения). По нашему мнению, такое поведение невозможно, поскольку подсудимый уже воспринял уменьшенный объем обвинения и не готов (толкуем

âего пользу), как прежде, защищаться от предъявленного обвинения. В этой связи считаем неправосудным известный приговор в отношении военнослужащего, поскольку прокурор официально отказался от обвинения в зале судебного заседания, но был заменен другим, который вновь стал выступать за привлечение подсудимого к уголовной ответственности. Формально наша позиция вписывается в схему. Гротеск в том, что, доведя замысел законодателя до логического конца, получаем ловушку. По существу, мы не одобряем норму ч. 7 ст. 246 УПК РФ как умаляющую судебную власть, прерывающую правосудие и в конечном итоге не обеспечивающую процессуальную независимость суда. Осуществляя правосудие, суд вправе проверить не только обоснованность обвинения, но и правомерность отказа от него.

Конституционный Суд несколько смягчил ситуацию, предоставив суду возможность выяснить мотивы отказа от обвинения13, но решение по делу предопределено: в части отказа от обвинения преследование прекращается, несмотря на противоположное внутреннее убеждение судьи. Если же вышестоящий прокурор обжалует в кассационном порядке решение о прекраще-

12Кальницкий В. В. Высказанная обвинителем позиция предопределяет пределы судебного разбирательства // Рос. юстиция. 2002. ¹ 12. С. 34–35.

13Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности положений статей 125, 408, а также глав 35 и 39 УПК РФ в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан от 8 декабря 2003 г. ¹ 18-П // Рос. газета. 2003. 23 дек.

46

нии дела, то оно может быть отменено и дело будет направлено на новое рассмотрение с первоначальным обвинительным тезисом. Очевидно, что Конституционный Суд попытался смягчить абсолютный запрет на торжество здравого смысла. Адекватное отображение в решении обстоятельств дела он по- считал более важным, чем абстрактные представления о роли суда в состязательном процессе. Но все же ситуация остается достаточно нелепой: суд обязывается принять решение, с которым внутренне не соглашается и которое затем по жалобе стороны обвинения отменяется для повторного рассмотрения. На наш взгляд, осуществляя функцию правосудия, суд вправе свободно высказаться по представленному на его рассмотрение делу.

Можно привести другие примеры вкусового и излишне категоричного («в процессе доказывания запрещается использование результатов оператив- но-розыскной деятельности») вторжения законодателя в институты доказательственного права. Будучи объяснимыми с каких-либо организационных или идеологических соображений, такие новеллы не столько отражают в правовом виде внутреннее содержание познавательной деятельности в уголовном судопроизводстве, сколько выступают средством разрешения непроцессуальных проблем в правоохранительной сфере. Это не выход из положения. Думается, что деятельность Конституционного Суда (практически каждая рассматриваемая новелла получила в его решениях иное истолкование), последующие вынужденные законодательные коррективы подтверждают, что обозначенная проблема существует. Нормы доказательственного права, по нашему мнению, должны развиваться преимущественно эволюционным путем. Нужно опасаться их произвольного изменения, чтобы не допустить неоправданного снижения возможностей доказывания.

Профессор Л. Е. Владимиров, рассуждая о проблемах развития доказательственного права, писал: «В жизни государственной и общественной легко, в угоду тому или другому интересу, накопляются исключения и монополии. Но в вопросе о воспрещении доказательств, ради щажения тех или других интересов, нужно быть скупым на исключения»14. Данное предостережение сегодня особенно актуально.

14 Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С. 125.

47

РАЗДЕЛ 3. СЛЕДСТВЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ. СУДЕБНЫЙ КОНТРОЛЬ

ЗА ПРОИЗВОДСТВОМ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

Основания производства следственных действий*

1. Требования к законности и обоснованности решений органов предварительного расследования, в том числе о производстве следственных действий, в последнее время значительно возросли. Решения и действия, связанные с задержанием, производством обыска, наложением ареста на имущество, стало возможным обжаловать в суд. Проект УПК РФ содержит правило, согласно которому обоснованность осмотра жилища помимо воли проживающих в нем лиц становится предметом судебного рассмотрения. В случае если суд установит, что оснований для осмотра не было, полученные результаты счи- таются недопустимыми для использования. В перспективе такие следственные действия, как осмотр, обыск, выемка, следственный эксперимент, проверка показаний на месте, производимые в жилище, личный обыск, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров будут осуществляться при наличии согласия прокурора и разрешения суда. В суд можно будет обжаловать более широкий круг следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан.

2. В условиях, когда решение о производстве следственного действия принимается рядом субъектов (следователем, прокурором, судьей) и допускается его обжалование, очень важно, чтобы все должностные лица исходили из единообразного понимания основания этого решения. Следователь, обращающийся за санкцией к прокурору, должен быть уверен, что исходные посылки, образующие основания для обыска, воспринимаются ими одинаково. Судья, оценивающий обоснованность наложения ареста на имущество, обязан исходить из такого же понимания требований закона в этой части, что и следователь. Иначе возникают разночтения, имеющие серьезные последствия, в частности, признание полученных сведений недопустимыми. Особенно это проявляется при оценке в качестве оснований производства следственных действий результатов оперативно-розыскных мероприятий. Опрос следователей,

* Досудебное производство: актуальные вопросы теории и практики : мат-

лы науч.-практ. конф. (23–30 октября 2001 г.). Омск : Омская академия МВД России, 2002.

48

прокуроров и судей, включенное наблюдение за расследованием и рассмотрением уголовных дел показывают, что многие практические работники не имеют достаточно четкого представления об использовании результатов опе- ративно-розыскной деятельности при подготовке и осуществлении следственных действий.

3. Единство в толковании оснований производства следственных действий должен обеспечить законодатель. Однако, как это ни парадоксально, он об этом совершенно не заботится. Ни в УПК РСФСР, ни (что еще более печально) в проекте УПК РФ нет четких предписаний на этот счет. Отказ от формулирования оснований производства следственных действий, похоже, становится традицией российского уголовно-процессуального законодательства.

Регламентируя то или иное следственное действие, закон вместо обозна- чения основания в лучшем случае ограничивается указанием на цели или на предполагаемый результат этого действия. Например, в случае необходимости изъятия определенных предметов и документов следователь производит выемку (ст. 167 УПК РСФСР); в случае необходимости следователь может предъявить для опознания лицо или предмет (ст. 164 УПК РСФСР); следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, производит обыск для их отыскания и изъятия (ст. 168 УПК РСФСР); в целях обеспечения гражданского иска или возможной конфискации имущества следователь обязан наложить арест на имущество (ст. 175 УПК РСФСР); следователь производит осмотр места происшествия, местности в целях обнаружения следов преступления и других вещественных доказательств, выяснения обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела (ст. 178 УПК РСФСР) и т. д. Очевидно, что во всех перечисленных нормах основания производства следственных действий не сформулированы. Они являются содержанием выводного знания, т. е. знания об основаниях следственных действий, полученного путем теоретического анализа. То же самое относится к проекту УПК РФ. Написанный в новую правовую эпоху, он повторяет недостатки действующего закона. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, «допущенные» Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» к использованию для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, не учтены в нем в этом качестве.

4. Теория доказывания учит, что любое уголовно-процессуальное решение принимается на основе фактических данных. Не являются исключением и решения о производстве следственных действий. В связи с этим, независимо от того, сформулировал ли текстуально законодатель основание производства того или иного следственного действия либо он ограничился указанием на его цель, органы, ведущие уголовный процесс, и другие его участники,

49

принимая решение о производстве следственного действия или ходатайствуя об этом, обязаны исходить из наличия достаточной совокупности фактических данных.

Из теоретических положений доказательственного права вытекает также, что фактические данные, оцениваемые в совокупности, могут иметь различную правовую природу: это и доказательства, т. е. сведения, полученные из строго определенных источников, указанных в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, и оперативно-розыскная (как гласная, так и негласная) информация (ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД). Допускается сочетание тех и других сведений.

Вопрос о том, какие конкретно фактические данные образуют основание принятия решения о производстве следственного действия, а также оценка их достаточности зависят от нескольких составляющих. Во-первых, от формулировки основания следственного действия в законе (обыск производится при наличии «достаточных оснований полагать» (ч. 1 ст. 168 УПК), «в случае необходимости следователь может предъявить для опознания» (ч. 1 ст. 164 УПК), «следователь вправе произвести очную ставку между двумя ранее допрошенными лицами, в показаниях которых имеются существенные противоречия» (ст. 162 УПК) и т. д.). В данном случае обращает на себя внимание широкий простор для усмотрения следователя: он не связан требованием исходить исключительно из наличных доказательств. Во-вторых, от степени ограничения следственным действием конституционных и иных прав граждан: чем значительнее такие ограничения, тем выше должен быть уровень обоснованности производимых действий (задержание осуществляется на основании доказательств, указывающих на обстоятельства, изложенные в ст. 122 УПК, вызов и допрос свидетеля возможен на основе негласной оперативнорозыскной информации). В-третьих, от процессуального положения субъекта уголовного процесса, в отношении которого производится следственное действие (получение образцов для сравнительного исследования от обвиняемого и потерпевшего). В-четвертых, от требований закона к оформлению решения о производстве следственного действия (необходимость вынесения мотивированного постановления). Перечисление факторов, влияющих на оценку обоснованности следственного действия, можно продолжить.

5. Изменение законодательного подхода к формулированию оснований производства следственных действий позволит избежать неясности в их толковании. Проиллюстрируем это на примере одного следственного действия — предъявления для опознания.

Наличие оснований к предъявлению для опознания зачастую связывают с тем, помнит ли допрашиваемый лицо или объект, которые следователь собирается предъявить. Если допрашиваемый заявляет, что не помнит (или сомневается в своей способности вспомнить и узнать), то оснований для проведения этого следственного действия, как считают, нет. В литературе можно

50