Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства. Избранные труды

держании (взятии под стражу), удержание лица в помещении органа расследования, прокуратуры или ином месте, куда доставлен или где находится подозреваемый, сопровождаемое применением в этих целях физического воздействия или спецсредств, например, наручников»12. В соответствии с данной позицией, основанной на буквальном толковании закона, получается, что срок задержания исчисляется с момента попадания лица в поле зрения следователя, т. е. с момента доставления. Нам такой подход представляется правильным по существу. Однако, надо признать, разработчики закона все же исходили из другого: в срок задержания включается и время внепроцессуального ограничения свободы. Многие авторы поддерживают такое мнение и полагают, что именно оно должно реализовываться на практике.

Итак, срок задержания, как правило, начинает течь раньше того момента, когда принято решение о задержании и составлен протокол. Но как такое возможно: мера еще не принята, а срок течет? Имеет место «льготное» исчисление срока, примерно так, как это происходит с исчислением срока наказания: приговор постановлен, например, 1 февраля, а назначенные два года лишения свободы исчисляются с 1 августа — момента, когда подсудимый был задержан или заключен под стражу. Следователь задержал подозреваемого (принял решение о его водворении в ИВС и составил протокол) в 14 часов 15 минут, но время задержания исчисляет с 7 часов 30 минут, с момента реального ограничения свободы. Такое понимание может быть подкреплено текстом закона. Согласно ч. 2 ст. 92 УПК РФ «в протоколе указываются дата и время составления протокола, дата, время, место, основания и мотивы задержания…», т. е. в протоколе указываются два времени.

О продлении срока задержания

Не всегда правильно студенты и курсанты понимают норму о продлении срока задержания. Заблуждение состоит в том, что такое продление относят к прямым: есть потребность в продлении — обращайся в суд с соответствующим ходатайством. На самом деле это не так. Закон не предусматривает непосредственного обращения в суд с ходатайством о продлении срока задержания. Какой же порядок предусмотрен для продления срока задержания? В соответствии с п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ судья вправе принять решение о продлении срока задержания не более чем на 72 часа в ходе рассмотрения ходатайства следователя о заключении подозреваемого под стражу. Основанием такого судебного решения является ходатайство следователя или защиты. Мотивом служит потребность получить время для собирания допол-

12 Булатов Б. Б. Государственное принуждение в уголовном судопроизводстве. Омск, 2003. С. 56.

181

ное действие, и режимное мероприятие, что у непосвященного человека вызывает недопонимание13 . Юрист обязан видеть различие в правовой природе этих действий.

13 В ранее упоминавшемся Наставлении о порядке исполнения обязанностей и реализации прав полиции в дежурной части говорится, что оперативный дежурный обязан организовать проведение у задержанного (доставленного) лица «…в порядке и на основании статьи 184 УПК личного обыска, о производстве которого составить протокол в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством…» (п. 20). Следственное действие, предусмотренное ст. 184 УПК РФ «Личный обыск», вправе произвести только следователь (дознаватель), принявший уголовное дело к своему производству, либо иное должностное лицо органа дознания по письменному пору- чению следователя (дознавателя).

183

О следственных действиях в стадии возбуждения

уголовного дела*

Неполнота регламентации порядка производства следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела

столь существенна, что фактически близка к пробельности закона в этой части

Согласно тематическому плану следственные действия изучаются позже вопросов возбуждения уголовного дела. Поэтому, как правило, только от преподавателя учащиеся узнают, что среди средств рассмотрения сообщений о преступлениях имеются четыре следственных действия: осмотр, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования, судебная экспертиза, они понимают, что в этом есть нечто неординарное, коль скоро делается акцент на непохожести этих средств на все остальные, усваивают на семинарах, что перенос развитых средств собирания доказательств из стадии расследования на начальный этап уголовного процесса вызван потребностью получения более убедительных данных для обоснованного возбуждения уголовного дела. Когда же начинается изучение существа и порядка производства следственных действий, приходит время задуматься над тем, насколько адаптирована процедура следственных действий к субъектному составу первой стадии (там нет участников процесса в полноценном смысле этого понятия), как отнестись к тому, что следственные действия обладают принудительным потенциалом, что начальной стадии не свойственно, наконец, может ли вообще производится полноценное следственное действие в специфических условиях стадии возбуждения уголовного дела.

Предыстория вопроса. В дореволюционные годы и в начале советского периода истории страны стадии возбуждения уголовного дела, так же как и самого акта возбуждения уголовного дела, не было в принципе. Когда акт возбуждения уголовного дела появился в законодательстве и практике, возникла проблема обеспечения его обоснованности. Понятно, что чем больше сведений (фактических данных) соберет следователь (дознаватель) до принятия решения о возбуждении уголовного дела, тем больше шансов возбудить уголовное дело по действительно преступному, а не мнимому событию, выше вероятность так называемой судебной перспективы дела и осуждения виновного. Дело в том, что, несмотря на провозглашенное равенство конечного результата уголовного судопроизводства — признание лица виновным или его оправдание (ч. 2 ст. 6 УПК РФ), фактически любой другой исход, кроме признания лица виновным, не поощряется. Оправдание подсудимого, прекращение уголовного дела в отношении подозреваемого (обвиняемого) по ряду ос-

* Законодательство и практика. 2015. ¹ 1.

184

нований влекут реабилитацию лица. С позиций высоких государственных целей это несомненное благо. Но на уровне правоприменения любой правоохранительный орган, связанный с расследованием преступлений, в силу сложившейся системы оценки его деятельности стремится избежать ситуации, когда преследуемое лицо по итогам расследования реабилитируется. Отсюда постоянное лоббирование расширения средств проверки сообщений о преступлениях, в том числе за счет включения в их число следственных действий.

О мотивах, побуждающих юристов ратовать за допущение предварительной проверки с помощью следственных действий, эмоционально и ярко высказался профессор В. М. Савицкий: «Опасения за возможное прекращение дела в связи с тем, что оно окажется делом частного обвинения, еще бîльшие опасения за исход производства, если не подтвердится наличие события или состава преступления, и вызванные этим поиски средств улучшения статистических показателей — вот нехитрый механизм, заставляющий выступать с рекомендациями о пересмотре сложившегося порядка возбуждения уголовных дел. Но в действительности пересмотра требует не этот порядок, а неправильная ведомственная практика, ставящая по существу знак равенства между прекращением уголовных дел за отсутствием события или состава преступления, с одной стороны, и незаконным и необоснованным возбуждением дел — с другой»1.

На момент принятия УПК РСФСР 1960 г. в нем не предусматривалось производство следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела. Законодатель, надо отдать должное, в тот период достаточно гармонично и сбалансировано описал средства проверки сообщений о преступлениях: для возбуждения уголовного дела нужны лишь признаки преступления, а не достоверно установленные все элементы состава преступления, поэтому правоприменитель должен довольствоваться минимальным набором проверочных средств. Все остальное осуществлялось в стадии расследования. Тем не менее в 1963 г. в порядке дополнения законодательства в этой стадии в случаях, не терпящих отлагательства, был разрешен осмотр места происшествия. Было закреплено также, что при наличии к тому оснований уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра места происшествия.

Вновь обратимся к работе В. М. Савицкого, прокомментировавшего состоявшееся нововведение. В силу библиографической редкости издания приведем расширенную цитату, чтобы проследить все тонкости авторской мысли. Констатировав, что осмотр стал единственным следственным действием, разрешенным в стадии возбуждения уголовного дела, автор пишет: «…с какой осторожностью и в каких минимальных пределах законодатель допустил это исключение! Прежде всего обращает на себя внимание значительное сужение круга объектов, которые могут быть осмотрены до возбуждения уголовного дела. Если в принципе осматриваться могут место происшествия, местность, помещения, предметы и документы (ч. 1 ст. 178 УПК РСФСР), то

1 Савицкий В. М. Очерк теории прокурорского надзора. М., 1975. С. 109.

185

до возбуждения дела допускается осмотр только места происшествия. Далее, формулировка “в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр может быть произведен до возбуждения уголовного дела” убеждает, что осмотр разрешен не потому, что без него невозможно выяснить наличие данных для возбуждения дела, а ввиду возникшей неотложности, чрезвычайной срочности производства этого следственного действия, хотя, конечно, полученные при осмотре фактические данные объективно могут быть использованы для проверки основания к возбуждению дела. И еще. Указание, что при наличии к тому оснований уголовное дело возбуждается “немедленно после проведения осмотра места происшествия”, свидетельствует о том, что два эти действия практически должны совпадать во времени, т. е. тотчас после осмотра должно быть вынесено постановление о возбуждении уголовного дела. Разрыв здесь недопустим. Наконец, нужно учесть специфику осмотра места происшествия. По своему характеру это следственное действие в основном ознакомительное. В нем нет или почти нет никаких элементов принуждения… Анализ нормы ч. 2 ст. 178 УПК РСФСР показывает, что речь в ней идет о таком исключе- нии из общего правила, которое разительно, по всем параметрам отличается от предложения разрешить до возбуждения уголовного дела производство и других следственных действий, в том числе — экспертизы»2.

Как видим, В. М. Савицкий категорически не принимал даже к обсуждению вопрос о переносе следственных действий из стадии предварительного расследования в стадию возбуждения уголовного дела. Для этого, счи- тал ученый, нет никаких разумных правовых оснований. Каждая стадия должна решать стоящие перед ней задачи средствами, которые гармонич- но сочетаются с существом этих задач. Он предостерегал от спекулирования аргументом, что если разрешен осмотр, то следует разрешить до возбуждения уголовного дела и другие следственные действия.

Концепция судебной реформы в РСФСР, принятая 21 октября 1991 г., называла проверочную деятельность суррогатом расследования. Ее авторы писали, что, «поскольку цели предварительного расследования заключаются не только в установлении обстоятельств совершенного преступления, но и в определении некриминального характера события или отсутствия последнего, будет обоснованным рассматривать всякое сообщение о преступлении, если на момент рассмотрения неочевидна его ложность как бесспорный повод к возбуждению уголовного дела»3. Уголовное дело предполагалось возбуждать «в любом случае, когда хотя бы в минимальной степени существует вероятность того, что преступление было действительно совершено», а после перехода в стадию расследования «устанавливать истину наиболее надежными средствами, то есть действиями, облеченными в процессуальную форму»4.

2Òàì æå. Ñ. 104–105.

3Концепция судебной реформы в РСФСР / сост. С. А. Пашин. М., 1992. С. 88.

4Òàì æå. Ñ. 89, 90.

186

Как отражение подходов, изложенных в Концепции, в отдельных проектах разрабатываемого в тот период УПК РФ средства проверки практически сводились к нулю, а срок принятия решения равнялся одним суткам без возможности продления. Строго соблюдались правила: средства должны соответствовать задачам; если задачи стадии минимальны (отсев только очевидно некриминальных случаев), то и средства должны быть ограниченными. Разработчики проектов исходили из того, что уголовно-процессуальное доказывание должно вестись исключительно в рамках возбужденного уголовного дела. А каким образом относиться к тому, что возбужденное уголовное дело, возможно, придется прекратить в связи с отсутствием состава преступления? Согласно концепции — как к органично свойственному расследованию результату. Ведь возбуждается охранительное производство, в котором каждое конкретное действие обеспечивается прокурорским надзором и оперативным судебным контролем. А о статистике, показателях нужно забыть, служить закону, народу, а не ведомствам. Уголовно-процессуальная деятельность создается и совершенствуется не для того, чтобы результатом ее были одни лишь обвинительные заключения, она допускает и иные решения, если они предусмотрены законом.

Так получилось, что эти идеи не выдержали проверки реальностью, оказались слишком идеализирующими действительность, чтобы просуществовать более длительный период.

Принятый в 2001 г. УПК РФ предусмотрел, что до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательства, может производиться осмотр места происшествия, т. е. в части регламентации следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела остался на позициях предшествующего законодательства. Отметим, что после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и до согласования его с прокурором следователь мог произвести освидетельствование и назначить экспертизу. Но в силу неопределенности, низкой эффективности, плохой исполнимости этого дозволения оно не получило широкой практики и в 2007 г. в связи с изменением порядка возбуждения уголовного дела было из закона исключено.

Однако ведомственное лоббирование в дальнейшем вновь привело к расширению средств проверки сообщений о преступлениях за счет включения в их число сначала освидетельствования (2008 г.), затем получения образцов для сравнительного исследования и судебной экспертизы (2013 г.). Одновременно с освидетельствованием предусматривалось разрешить производство эксгумации трупа, но позже, к нашему удовлетворению, от этой идеи отказались. Восстановлены были первоначально исключенные получение объяснений и истребование необходимых материалов, а также предусмотрены некоторые другие проверочные действия, не являющиеся следственными.

Говоря о лоббировании расширения средств проверки сообщений о преступлениях со стороны ведомств, надо подчеркнуть, что для такой позиции имеются объективные предпосылки. УПК РФ содержит весьма развитый ин-

187

ститут реабилитации. В частности, реабилитации подлежит любое лицо, поставленное в ходе уголовно-процессуальной деятельности в статус подозреваемого. Подозреваемым считается, например, лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Понятно, что в таких нормативных условиях правоприменитель всячески старается получить больше сведений о причастности лица к преступлению до вынесения акта о возбуждении дела, что обусловливает потребность в дополнительных средствах проверки сообщений о преступлениях. Добавим, что в правоприменении искусственно минимизирована прекращаемость уголовных дел даже по нереабилитирующим основаниям. Связь с рассматриваемым вопросом простая: «Коль скоро законное, по сути, решение о прекращении дела не поощряется, — рассуждает следователь (дознаватель), — дайте мне больше средств для установления всех обстоятельств деяния в стадии возбуждения уголовного дела». Законодатель, как видим, откликается на такие запросы и систематически развивает провероч- ные средства, в том числе включая в их систему следственные действия.

Все это нормативное движение происходит на фоне развернувшейся дискуссии о том, нужна ли вообще стадия возбуждения уголовного дела. Исследуется законодательство стран, где таковой нет. Наиболее либерально настроенная часть процессуалистов выступает за полную деформализацию досудебного производства в отечественном уголовном процессе. Разрабатываются концепции, по которым не будет ни стадии возбуждения уголовного дела, ни стадии предварительного расследования, а значит, и рассматриваемой нами проблемы. Насколько реалистичны и обоснованны такие перспективы, покажет время. Наша задача — изучить, правильно понять и применять действующее регулирование. Поэтому после взгляда на объективные и субъективные предпосылки закрепления в законе в качестве проверочных средств следственных действий обратимся к правовым вопросам, связанным с порядком их производства. Исходим из того, что учащиеся имеют достаточное представление об общем порядке производства следственных действий на стадии предварительного расследования. Здесь обратим внимание на особенности (нюансы) производства следственных действий на стадии возбуждения уголовного дела.

Осмотр места происшествия, предметов, документов, трупов. Федеральным законом от 4 марта 2013 г. ¹ 23-ÔÇ существенно расши-

рены возможности осмотра как проверочного действия: если раньше разрешался осмотр только места происшествия (включая осмотр трупа), то теперь осматриваются любые предметы и документы, а также трупы, в том числе и непосредственно не связанные с исследуемым преступным событием. Выше подчеркивалось, что осмотр документов, предметов, трупа как самостоятельное действие до возбуждения уголовного дела был возможен только в том случае, если эти предметы, документы, объекты были обнаружены при осмотре места происшествия либо «участвовали» в происшествии, но его условия (ночное время, ненастье) не позволили произвести осмотр тщательно. При определенных обстоятельствах допускался осмотр указанных объектов

188

в ином месте в порядке продолжения следственного действия после перерыва. В настоящее время каждый из названных в законе объектов осмотра имеет самостоятельное значение. Следователю не требуется объяснять взаимосвязь предмета с событием преступления, чтобы произвести его осмотр до возбуждения уголовного дела. Под предметами осмотра следует понимать также животных, автотранспортные средства, носители электронной информации и саму электронную информацию. Электронная информация, на наш взгляд, должна осматриваться с участием специалиста.

Место происшествия не ограничивается только обстановкой совершения преступного деяния, им можно признать место сокрытия похищенного, обнаружения трупа, орудий преступления и т. п.

Ранее, как отмечалось, законодатель подчеркивал, что производство осмотра — это не общее дозволение, а исключение, предопределенное высокой степенью опасности утраты следов преступления под воздействием определенных лиц или природных явлений (например, атмосферных осадков) и отсутствием возможности обеспечить их сохранность в неизменном виде путем ограничения доступа к месту происшествия граждан, животных, техни- ческих средств. Безотлагательность осмотра места происшествия могла мотивироваться потребностью немедленного получения информации для установления лица, совершившего преступление. В настоящее время ранее обязательное условие осмотра — в случаях, не терпящих отлагательства, — устранено. Из исключительного для стадии возбуждения уголовного события осмотр стал рядовым проверочным действием.

Поскольку закон не содержит других прямых предписаний по порядку производства осмотра в стадии возбуждения уголовного дела, то на этом этапе судопроизводства применяются общие нормы, касающиеся данного действия. Например, практика полностью переносит на осмотр жилища, которое является местом происшествия, требование испросить разрешение проживающих в нем лиц. Если такое разрешение не получено, то следуют либо обращение в суд для дачи разрешения на принудительное вхождение в жилище для осмотра, либо производство осмотра по правилам ч. 5 ст. 165 УПК РФ, т. е. в случаях, не терпящих отлагательства, с последующим информированием суда.

Осмотр до возбуждения уголовного дела также сопряжен с возможностью изъятия объектов, имеющих признаки вещественных доказательств, однако, как мы помним, изъятие предметов и документов не должно быть единственной и прямой целью осмотра. Иначе может произойти подмена осмотра обыском, который на данном этапе судопроизводства не разрешен. Под возможностью изъятия в ходе осмотра понимаем в том числе принудительное отчуждение объектов, имеющих значение для дела. От осмотра места происшествия надо отличать гласное оперативно-розыск- ное мероприятие в виде обследования зданий, сооружений, участков местности и других объектов, которое может быть осуществлено в целях об-

189

наружения признаков преступления до регистрации соответствующего сообщения о нем5.

Из четырех следственных действий, которые в настоящее время допускаются в качестве проверочных, осмотр требует самой небольшой адаптации к условиям первой стадии. Об освидетельствовании, получении образцов для сравнительного исследования, судебной экспертизе этого, к сожалению, сказать нельзя. Специфику стадии возбуждения уголовного дела определяет главным образом то, что здесь нет таких участников уголовного судопроизводства, как свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, защитник и др., в отношении и с привлечением которых производятся предусмотренные законом для данного этапа следственные действия. Аксиомой является посылка, что до принятия решения о возбуждении уголовного дела уголовнопроцессуальное принуждение в отношении лиц не допускается. Но ведь одним из признаков следственного действия выступает обеспеченность государственным принуждением. Нельзя упускать из внимания также и то обстоятельство, что деятельность в стадии возбуждения уголовного дела обусловлена стоящими перед ней задачами. Здесь нормативно требуется всего лишь установить признаки преступления, а не полную картину содеянного. Поэтому фактическим основанием для производства следственных действий в ка- честве проверочных средств должна быть потребность установить данные, указывающие на признаки преступления. Однако в большинстве случаев результаты следственных действий, произведенных до возбуждения уголовного дела, служат не только предварительным подтверждением совершения преступления, но и полноценным доказательством вины лица (ч. 12 ñò. 144 ÓÏÊ ÐÔ)6. Однако, безусловно, нужно помнить, что законодатель разрешил

5Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативнорозыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств : приказ МВД России от 1 апреля 2014 г. ¹ 199 // Рос. газета. 2014. 28 мая.

6В юридической литературе ставится под сомнение возможность использования

âкачестве доказательств результатов следственных действий, проведенных до возбуждения уголовного дела. Утверждается, что «заключение эксперта, полученное до возбуждения уголовного дела, не может использоваться в качестве доказательства по уголовному делу, поскольку не будет отвечать таким критериям допустимости доказательства, как надлежащий способ и порядок получения доказательства и надлежащая фиксация доказательства». Аналогично утверждается, что «не отвечают и не могут отвечать критериям допустимости доказательств» результаты освидетельствования (Соколовская Н. С. К вопросу о возможности использования в качестве доказательств

190