Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства. Избранные труды

неотложности. В остальных случаях суд ограничивался заслушиванием информации следователя, повторяющей по содержанию описательно-мотивировоч- ную часть постановления. Какова правовая природа этой информации, сказать сложно. Но бесспорно, что она не является доказательственной, поскольку не передает первичные сведения об обстоятельствах дела. Протокол, в котором такая информация отражается, напоминает справку по делу, а не протокол судебного заседания. В описательно-мотивировочной части постановления суд (как это следует из подстрочника бланка) обязан изложить существо обвинения или подозрения, суть ходатайства и основания принимаемого судебного решения. Изучение судебных документов свидетельствует, что анализ доказательств и иных фактических данных в них, как правило, не приводится. Содержание описательно-мотивировочной части постановления судьи зачастую в своей основе совпадает с аналогичным разделом постановления следователя.

При проверке законности произведенного следственного действия в материалах судебного слушания содержатся уведомление следователя, постановление о производстве следственного действия и его протокол. Участники судебного заседания законом не определены, однако, по логике вещей, в него должны быть допущены для высказывания позиции прокурор, следователь (дознаватель), защитник и лицо, интересы которого затронуты следственным действием. Обращают на себя внимание два обстоятельства. Во-первых, среди полномочий прокурора, следователя, защитника, подозреваемого и обвиняемого нет их права на участие в рассматриваемом заседании. Во-вторых, суточный срок (в отличие от пятисуточного, предусмотренного для рассмотрения жалобы) не во всех случаях позволяет обеспечить реальное участие в процессе заинтересованных лиц. Лица, чьи интересы затронуты следственным действием, в суд не являются. Возможно, это происходит потому, что они об этом не уведомляются. Без участия же сторон полноценного судебного заседания нет. Решение судьи приобретает административный характер. Спорной представляется практика, когда в постановлениях судей приводятся мотивировки «от противного», например: «оснований для признания незаконной произведенной выемки у суда не имеется». В такой формулировке косвенно проявляется презумпция законности проверяемого следственного действия, в то время как в соответствии с принципами уголовного процесса неблагоприятное для преследуемого лица решение должно быть доказано позитивно. Протоколы заседаний здесь также неинформативны.

Причина такого положения не только в организационных сложностях и несовершенстве порядка осуществления контроля4. Дело в принципиальной

4 Доводы о чрезмерной нагрузке судей, препятствующей надлежащему рассмотрению такого рода вопросов, как оказалось, опровергаются статистическими сведениями. Так, согласно информации Главного управления организационно-правового

61

невозможности в подавляющем большинстве случаев полно и объективно исследовать столь оперативный и «хрупкий» вопрос, как основание следственного действия. Полагаем, не следует втягивать суд туда, где выводы делаются на вероятностном уровне, где суду надо проявлять несвойственную ему инициативу в решении частных вопросов, «запутываясь» в мелочах и участвуя косвенно в уголовном преследовании. В тех пределах, в которых позволяется Конституцией РФ, целесообразно восстановить санкционирование прокурором следственных действий, в том числе производство обыска в служебных помещениях. При этом в порядке обжалования решений и действий органов расследования каждое следственное действие может оперативно стать предметом судебного рассмотрения.

При оценке законности следственного действия в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ суд, наряду с наличием оснований, обязан в ревизионном порядке проверить соответствие закону процедуры его проведения. Под ревизионным порядком в данном случае понимается проверка законности всех процессуальных элементов следственного действия. Иначе нет смысла принимать решение о законности следственного действия, поскольку оно имеет преюдициальное значение для дальнейшего производства по делу. Например, если в стадии назначения и подготовки судебного разбирательства заявлено ходатайство о признании протокола обыска недопустимым доказательством, такое ходатайство может быть отклонено, так как не отменено решение о признании этого следственного действия законным. То же самое имеет место, если признанное законным следственное действие обжаловано в суд.

Сложнее определиться в том, связан ли суд ранее принятым решением, если сведения, позволяющие по-иному оценить законность следственного действия, будут получены в ходе судебного разбирательства. С одной стороны, можно утверждать, что при рассмотрении дела по существу по первой инстанции суд вправе как признать незаконным действие, признававшееся произведенным законно, так и, наоборот, мотивированно преодолеть ранее вынесенное решение о его незаконности. Основанием для такого суждения является совершенно другое качество исследования материалов в ходе рассмотрения дела по существу. Подобная точка зрения базируется на приоритете «главного» судебного заседания. Частично такая позиция находит подтверж-

обеспечения деятельности судов Судебного департамента при Верховном Суде РФ, «анализ объема работы районных судов во втором полугодии 2002 года свидетельствует о том, что расширение полномочий судов, связанных с судебным контролем (ст. 29 УПК РФ), не повлияло на увеличение служебной нагрузки судей, так как произошло замещение данной категорией материалов дел об административных правонарушениях, отнесенных к подсудности мировых судей» (см.: Российская юстиция. 2003. ¹ 8. С. 71).

62

дение в норме ч. 7 ст. 235 УПК РФ, которая позволяет суду при рассмотрении уголовного дела по существу по ходатайству стороны повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым. Именно комплексность, всесторонность исследования материалов дела в стадии судебного разбирательства позволяет считать сделанные в ходе ее оценки определяющими.

С другой стороны, нельзя не видеть, что первая позиция не учитывает формально установленный порядок отмены и изменения судебных решений. Решения, принятые в соответствии со ст. 125 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ, подлежат кассационному и надзорному обжалованию. Если они не были обжалованы в кассационном порядке или оставлены этой инстанцией без изменения, то вступают в законную силу. Возникает вопрос, почему вступившее в законную силу судебное решение (пусть и по частному предмету) может быть пересмотрено в неустановленном порядке? К аргументам в пользу второй позиции добавляется еще один, на наш взгляд, сильный довод, основанный на действии требований ст. 405 УПК РФ. Суть его в том, что правило о недопустимости поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по аналогии должно распространяться и на судебные решения, вынесенные в рамках процедуры судебного контроля. Иными словами, благоприятное для обвиняемого решение о незаконности следственного действия не может быть отменено в принципе: ни в порядке надзора, ни при рассмотрении дела по существу судом первой инстанции.

По нашему мнению, надо отдать предпочтение последней позиции, не допускающей иную оценку законности результатов следственного действия без отмены в установленном порядке постановления судьи, как в большей степени соответствующей принципам и иным положениям действующего закона.

В этой связи постановление судьи, принятое согласно ч. 5 ст. 165 УПК РФ, не может быть необоснованным, формальным5. Но реальность такова, что судья не в состоянии ручаться за соблюдение процедуры всего следственного действия. Законность обыска может быть нарушена нечетким разъяснением права на добровольную выдачу объектов, ненадлежащим участием понятых, превышением полномочий должностных лиц и т. д., что не всегда находит отражение в протоколе. Зачем же освящать высоким судейским именем те процедуры, в законности которых суд объективно до конца не уверен? Для сравнения еще раз повторим, что при обобщении судебной практики выявлен ряд примеров высокопрофессиональных действий суда при оценке законнос-

5 Порой в постановлении судьи четкий акцент делается на законности вывода следователя о наличии исключительных обстоятельств и фактически не мотивируются законность и обоснованность самого следственного действия.

63

ти следственного действия в целом или отдельных его фрагментов по жалобам. По одному из материалов в судебном заседании допрашивались понятые, следователи, оперативные работники, обвиняемые, иные лица, у которых производился обыск, с целью выяснить месторасположение понятых в обыскиваемом жилище, которые, по версии жалобщика, не видели момента обнаружения наркотического средства, стало быть, оно подброшено. В другом деле досконально исследовался порядок объявления постановления о производстве обыска и разъяснения права добровольной выдачи искомых объектов, поскольку жалобщик заявлял, что не воспользовался своими правами из-за их невнятного изложения и непредоставления времени для реализации.

Прогрессивную идею установления прямого судебного контроля за досудебным производством в последнее время стали абсолютизировать. Вывод о неэффективности судебного контроля за производством следственных действий, предусмотренного ст. 165 УПК РФ, непопулярен (автор это отчетливо осознает). Однако он в большей степени, чем восхваление преимуществ суда, оберегает судебную власть от невольного умаления, вызванного необоснованно возложенной обязанностью высказываться по частностям без глубокого исследования вопроса, а значит, объективно ошибаться.

64

Судебное заседание как процессуальная форма деятельности суда в досудебном производстве

по уголовному делу*

1. Реализуя в УПК РФ идею прямого судебного контроля за досудебным производством, законодатель, на наш взгляд, не в должной мере урегулировал порядок действий суда и иных заинтересованных лиц в процессе осуществления такого контроля, в частности, в ходе судебного заседания. Сразу после опубликования Кодекса возник, например, вопрос об обязательности ведения протокола. Хотя на основании процессуальной аналогии положительный ответ казался предпочтительным, потребовалось разъяснение Верховного Суда РФ (на уровне ответов на вопросы) с тем, чтобы внести определенность. Однако, поскольку высший судебный орган высказался неофициально (с юридической точки зрения), часть контрольных судебных производств осуществлена и осуществляется в настоящее время без протокола. Это главным образом производства по «санкционированию» отдельных следственных действий и мер процессуального принуждения. Проблема обеспечения гласности судебной деятельности на досудебном этапе, также не разрешенная на момент принятия закона, сначала явилась предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, а затем с учетом данного им толкования частично урегулирована путем дополнений УПК РФ (ч. 3 ст. 125). Дополнительно в закон были вклю- чены требования к содержанию постановлений судей о заключении под стражу и наложении ареста на имущество (ст. ст. 108 и 115 УПК РФ).

Внесенные коррективы лишь малая часть того объема правового регулирования судебной деятельности на досудебном этапе, которое, как представляется, необходимо осуществить. Складывается впечатление, что законодатель, определив процессуальную форму деятельности суда в ходе досудебного производства (судебное заседание), посчитал это достаточным. С таким подходом, на наш взгляд, согласиться нельзя. Порядок судебного заседания в досудебном производстве нуждается в подробной регламентации. Специфика судебной деятельности на этом этапе уголовного процесса такова, что не позволяет во всех случаях применять закон на основе процессуальной аналогии с порядком судебного заседания при рассмотрении дела по существу.

2. В пункте 50 ст. 5 УПК РФ деятельность суда, осуществляемая в досудебном производстве, названа правосудием. Представляется, что это скорее

* Проблемы теории и практики уголовного процесса, прокурорского надзо-

ра и правоохранительной деятельности в свете нового российского законодательства : мат-лы науч.-практ. конф. (Томск, ТГУ, 29–31 января 2004 г.) / под ред. д. ю. н. М. К. Свиридова. Томск : Изд-во НТЛ, 2004.

65

декларативная констатация, чем отражение истинной сущности. Ни по содержанию, ни тем более по форме (практически неурегулированной) судебный контроль за досудебным производством не может претендовать на столь высокий «статус». Расширительное толкование понятия «правосудие» в последние годы стало реальностью, но, как говорится, не до такой же степени. Правосудием поименована деятельность, не связанная с рассмотрением дела по существу. В этой части п. 50 ст. 5 не согласуется со ст. 8 УПК РФ, из смысла всех норм которой, взятых в их правовом единстве, следует, что правосудие предполагает рассмотрение основного вопроса уголовного дела — вопроса о виновности. Даже если признаем, что дача разрешений на применение мер принуждения, производство следственных действий и проверка законности и обоснованности действий и решений следователя по содержанию могут считаться правосудием, то вряд ли сможем доказать наличие у данной деятельности развитой процессуальной формы, которая является неотъемлемым признаком правосудия.

3. Имеются основания формально различать три порядка проведения судебного заседания в ходе досудебного производства, которые установлены в ст. ст. 108, 125 и 165 УПК РФ применительно к разрешению вопроса о заключении под стражу, рассмотрению и разрешению жалоб, а также «санкционированию» и проверке законности следственных действий. Такой вывод от- части следует из анализа процедур, предусмотренных этими статьями (анализа порядка судебного заседания), но в большей степени — из предписаний Кодекса, обязывающих действовать в той или иной ситуации в соответствующем правовом режиме. Например, в ч. 3 ст. 217 говорится, что решение суда, определяющее срок для ознакомления обвиняемого с материалами дела, принимается в порядке, установленном ст. 125 УПК РФ. Согласно ст. ст. 115 и 203 ходатайство о наложении ареста на имущество или помещении лица в психиатрический стационар суд рассматривает в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ, а ходатайство о продлении срока содержания под стражей или избрании домашнего ареста (ст. ст. 107, 109) — в порядке ст. 108 УПК РФ.

В статьях 108 и 125 УПК РФ просматривается попытка детализировать процедуру проведения судебного заседания. В обеих статьях указывается (разными способами), что судья действует единолично, обозначается круг уча- ствующих лиц и делается оговорка, что неявка (по общему правилу, конкретизированному в исключениях) не является препятствием для рассмотрения соответственно ходатайства или жалобы. Далее устанавливается, что судья объявляет, какое ходатайство или жалоба подлежат рассмотрению, представляется явившимся в судебное заседание лицам (почему-то только при рассмотрении жалоб) и разъясняет их права и обязанности (какие — не сказано). На этом регламентация, так скажем, подготовительной части судебного засе-

66

дания заканчивается. Другие процедурные элементы, урегулированные для начального этапа судебного разбирательства по существу (установление лич- ности, отводы, заявление и разрешение ходатайств и др.), не описаны. Вероятно, предполагается (в практической деятельности так и происходит, правда, не всегда с одинаковой скрупулезностью), что судья будет действовать на основании процессуальной аналогии. В статье 165 УПК РФ ни применительно к даче разрешения на производство следственного действия (чч. 1–4), ни к проверке его законности в случае производства неотложно (ч. 5) порядок подготовительных действий не приведен.

Статьи 108 и 125 УПК РФ содержат зачатки судебного следствия. «Прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица» (ч. 6 ст. 108). «Заявитель, если он участвует в судебном заседании, обосновывает жалобу, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица» (ч. 4 ст. 125). В этой же норме указывается, что заявителю предоставляется возможность выступить с репликой, что присуще судебным прениям. При судебном контроле за производством следственных действий (предварительном и последующем) указанные части судебного разбирательства выражены в лаконичных обобщающих фразах: «рассмотрев указанное ходатайство» (ч. 4 ст. 165) и «судья проверяет законность произведенного следственного действия» (ч. 5 ст. 165), что в большей мере свидетельствует об отсутствии всякой регламентации, чем о наличии ее признаков.

Во всех трех рассматриваемых нами (формально различаемых законодателем) процедурах содержится указание на обязанность суда принять решение и обозначается его вид. Порядок вынесения и провозглашения постановления не описывается.

Терминология бланков постановлений судьи несколько отличается от использованной в нормах, регламентирующих порядок проведения судебных заседаний: судья принимает решение, «проверив представленные материалы», «заслушав мнение прокурора, следователя, иных участников». Однако, за исключением отдельных нюансов, бланки не «развивают» этот порядок.

4. Таким образом, анализ содержания деятельности суда в ходе досудебного производства позволяет признать, что форма такой деятельности регламентируется двояко: во-первых, посредством заимствования ее названия (за этим стоит очевидное стремление перенести содержание наиболее развитой и совершенной процедуры) из форм деятельности суда в судебном производстве; во-вторых, путем регламентации частных специфических положений. В результате получилась довольно сложная (если относиться серьезно, без упрощения) и противоречивая конструкция, изначально рассчитанная, как представляется, на значительное применение процессуальной аналогии. Но тогда законодателю надо оставаться последовательным и не регламентиро-

67

вать в авральном порядке частности (см. первый тезис), поскольку они подразумеваются. Такие законодательные решения заставляют задумываться об особой сущности судебного заседания в досудебном производстве, поскольку общие условия судебного разбирательства, изложенные в главе 35 УПК РФ, якобы напрямую (по аналогии) не работают. С другой стороны, по нашему мнению, ряд процедурных элементов разбирательства уголовных дел в судебном производстве на самом деле не может быть применен по аналогии, поскольку слишком велика специфика. Выразительный пример тому — судебное следствие. Как было показано выше, ни одна из статей, устанавливающих порядок судебного заседания в досудебном производстве, не уделяет внимание таким важнейшим вопросам, как статус участвующих лиц, порядок получения от них сведений, правовая природа этих сведений, пределы полномочий председательствующего, возможность вызова свидетелей и т. д. Если судья действует именно в судебном (а не распорядительном или предварительном) заседании, его полномочия и права и обязанности сторон должны быть обозначены более четко. Если же в этом нет необходимости и судья всего лишь «проверяет представленные материалы» (так же как при контроле за проведением оперативно-розыскных мероприятий), то какой смысл в «возвеличивании» такого рассмотрения до «статуса» правосудия, осуществляемого в судебном заседании.

5. Изучение материалов деятельности суда в досудебном производстве показывает, что единого порядка рассмотрения возбужденных ходатайств или жалоб пока нет. В ряде производств (как правило, в порядке ст. 125 УПК РФ) встречаются листы подписки, из которых следует, что потерпевшие по уголовному делу при заслушивании в судебном заседании предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи и дачу заведомо ложных показаний. Значит, их показания расцениваются как доказательства, а не объяснения. По-разному трактуется необходимость разъяснять всем заслушиваемым лицам право не свидетельствовать против себя лично и близких родственников. В поле зрения попали отдельные случаи, когда судьи откладывали рассмотрение вопроса и инициировали вызов свидетелей. Приглашались как те свидетели, которые имели данный статус в уголовном деле, так и те, которые свидетельствовали только по предмету ходатайства или жалобы. Свидетелями таких (иных заслушиваемых) лиц мы называем лишь потому, что им было придано данное процессуальное положение в судебном заседании (запись в протоколе, лист подписки об уголовной ответственности). Изучение одного производства по жалобе потерпевшего на прекращение дела навело на мысль о значении сообщаемых сведений (как их назвать: показаний или объяснений?) для последующего рассмотрения уголовного дела по существу. Судья настолько глубоко изучил обстоятельства нанесения ножевого ранения, что не только получил основания для отмены постановления о прекращении дела,

68

в котором следователь мотивировал наличие необходимой обороны, но и фактически установил умышленное нанесение вреда здоровью. Возникает вопрос: собрал ли судья доказательства по уголовному делу или это сведения для «внутреннего» потребления? Если да, то не вышел ли он за пределы исследования жалобы и не встал ли на сторону обвинения, если нет, то надо ли этим сведениям придавать значение доказательств?

Не ясен правовой режим изложения сведений лицом, возбудившим ходатайство о даче разрешения на избрание меры пресечения или производство следственного действия. С одной стороны, здесь есть элементы обоснования и оценки сведений, что присуще прениям, с другой — приводятся сами эти сведения, воспринимаемые судом. В судебном заседании в порядке ст. 165 УПК РФ, как правило, других фактических данных, кроме изложенных следователем в постановлении и «озвученных» в судебном заседании, нет.

Присущи ли судебному заседанию в ходе досудебного производства непосредственность и устность? Возникают конфликтные ситуации, когда судья не заслушивает и не оглашает в интересах сохранения тайны следствия те свидетельские показания, которыми органы расследования мотивируют свою позицию. Обобщение практики выявило случаи, когда по тем же причинам данные сведения не были занесены в протокол судебного заседания в порядке ст. 108 УПК РФ.

6. Изложенное лишь небольшая часть вопросов, которые нуждаются в осмыслении. Их анализ приводит к необходимости задуматься о целесообразности существующей регламентации порядка деятельности судьи в досудебном производстве. Автором этих строк уже вынесен на обсуждение юристов тезис о том, что «санкционирование» и проверка законности произведенных следственных действий неэффективны. Мы исходим из того, что судья не в состоянии изучить в предусмотренном порядке наличие основания для следственного действия и вынужден формально «выдавать» истребуемое разрешение или констатировать законность действия. Но коль скоро это судебное решение (по замыслу разработчиков УПК РФ — акт правосудия), то оно не может быть произвольно преодолено (без отмены в установленном порядке) при судебном разбирательстве по существу дела. Наличие решения суда о законности следственного действия (считаем, что суд проверяет не только основание), принятого без глубокого изучения всей процедуры следственного действия в порядке ст. 165 УПК РФ (глубина здесь изначально не предусмотрена), препятствует заинтересованным лицам обжаловать в суд какие-либо элементы этого действия.

На данном этапе исследования видятся два направления выхода из создавшейся правовой неопределенности. Первый. Подробно урегулировать порядок судебного рассмотрения ходатайств и жалоб в ходе досудебного производства. Стремление «увязать» этот порядок с процедурой судебного ис-

69

следования уголовного дела по существу оказалось неэффективным. Порядок судебного заседания в досудебном производстве должен быть унифицированным. Следует отказаться от очевидно формального вычленения трех самостоятельных процедур. В тех случаях, когда существо деятельности суда (например, «санкционирование» следственного действия или оценка его законности) в силу специфики не может подчиняться общепризнанным правилам судебного разбирательства, необходимо передать эту деятельность в компетенцию других органов и должностных лиц. За судом должно остаться лишь то, что обеспечено развернутой процедурой изучения вопроса. Второй. Предусмотреть, что контроль за досудебным производством осуществляется следственными судьями (на западный манер — магистратом). Тогда не будет надобности искусственно придавать судебному контролю значение правосудия и требовать соответствия деятельности следственного судьи такой совершенной форме судопроизводства, какой является судебное заседание, что, как оказалось, невозможно. Для сравнения: фактически административный характер деятельности судьи при даче разрешения на проведение оперативнорозыскных мероприятий не вызывает возражений, поскольку он и не претендует на процессуальность. Здесь самоценно то, что разрешение дает орган, независимый от функции преследования. Решение следственного судьи не будет иметь преюдициального значения при оценке тех же сведений и ситуаций в ходе судебного производства.

70