Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства. Избранные труды

Состязательное построение судопроизводства не должно препятствовать свободному

формированию внутреннего убеждения судьи*

1. Концепция «нейтральной» роли суда в состязательном уголовном процессе юридическим сообществом воспринята неоднозначно. По-разному оцениваются пределы активности суда в собирании и исследовании доказательств, безусловная обязанность судьи прекратить преследование при отказе прокурора от обвинения, а также отсутствие возможности возвращения дела для дополнительного расследования. Высказываемые позиции порой диаметрально противоположны: от настаивания на полном исключении всякой активности суда до утверждения, что УПК РФ чрезмерно ограничивает самостоятельность судебной власти. Желая, видимо, подчеркнуть полемичность ситуации, журнал «Российская юстиция» (2002. ¹ 12) одновременно разместил два материала-антипода, авторами которых являются судьи. В одном утверждается, что суд не должен быть инициатором назначения экспертиз, поскольку это «не просто противоречит, но и вообще находится за рамками состязательности», во втором говорится, что за парадным фасадом состязательного судопроизводства зачастую проявляется нелепое положения суда, который, будучи связанным своей новой ролью, обязан «описывать неосторожное убийство при наличии доказательств умышленного».

Эмоциональная оценка эмоционального же отношения к законодательным новациям в части места и роли суда в состязательном процессе («суд должен быть над спором, иначе это не суд», «установление истины как цель судебного процесса — это инквизиция» или «суд обязан установить картину преступления», «не надо превращать судопроизводство в шоу») с точки зрения научного анализа бесплодна. Задача состоит в том, чтобы найти правовые аргументы, убеждающие в правильности той или иной позиции, а возможно, сближающие их на компромиссной основе. В этой связи, на наш взгляд, уместно обратиться к проблемам формирования внутреннего убеждения судьи, рассматривающего конкретные материалы.

2. УПК РФ содержит ряд норм и институтов, которые позволяют судебной власти дистанцироваться от обвинительной деятельности, избавить себя от втягивания в нее либо (если посмотреть в другом ракурсе) не позволяют ей заниматься такой обвинительной деятельностью. К важнейшим из них относятся правило о пределах судебного разбирательства, в соответствии с которым оно проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъяв-

* Проблемы теории и практики уголовного процесса в свете нового УПК РФ //

Вестник Томского государственного университета. Сер. Экономика. Юридические науки. 2003. ¹ 4.

31

ленному ему обвинению, и, кроме того, запрет на возвращение дела для дополнительного расследования и возбуждение дела в отношении новых лиц.

Кодекс устранил внешние атрибуты принадлежности суда к органам преследования, передав функцию оглашения обвинительного тезиса и допроса свидетелей обвинения прокурору. В своей совокупности названные положения исключают инициирование судом уголовного преследования, не затрагивая его обязанности и права рассмотреть дело по существу.

Вместе с тем, стремясь оградить суд от обвинительной деятельности, законодатель, на наш взгляд, зашел дальше своей цели. Предусмотрев, что полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части, а также, ограничив возможности суда в собирании и исследовании доказательств в рамках сформулированного обвинения, он (законодатель) вторгся в сущностные признаки судебной власти и допустил ее умаление.

Современная модель поведения суда в судебном заседании препятствует свободному формированию внутреннего убеждения судьи, не позволяет всесторонне и полно проверить законность и обоснованность осуществленного уголовного преследования, равно как и отказа от него, что делает судебную власть процессуально зависимой от органов обвинения.

3. Органы предварительного расследования и прокурор автономны по отношению к суду в своей деятельности по осуществлению обвинения. Они самостоятельно возбуждают уголовное дело, производят уголовное преследование конкретных лиц (при необходимости отказываются от него) и направляют материалы в суд.

Коль скоро отказ от уголовного преследования препятствует доступу потерпевших к правосудию, он может быть проверен судебной властью при наличии соответствующей жалобы. Признание постановления следователя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования незаконным или необоснованным влечет возобновление расследования, а значит, потенциально и обвинительной деятельности. Несмотря на то что причиной возобновления уголовного преследования является решение судебной власти, законодатель разумно не усматривает в таких ситуациях проявления обвинительной деятельности суда.

Еще раз повторим: судебная власть вправе проверить законность и обоснованность как осуществления уголовного преследования, так и отказа от него. Если этот тезис верен, тогда возникает вопрос о том, почему отказ прокурора от уголовного преследования в суде первой инстанции должен влечь безусловную обязанность прекращения дела и почему суд не вправе проверить обоснованность такого отказа. Это не сочетается с идеей независимости и верховенства судебной власти. На наш взгляд, нет доказательств тому, что

32

суд, продолжающий рассмотрение дела в условиях отказа обвинителя от обвинения с целью проверки его обоснованности, осуществляет несвойственную ему функцию преследования.

Во-первых, суд — это конституционный орган власти и самим этим высоким статусом заслужил право спокойно, без подозрений в предвзятости разобраться в деле.

Во-вторых, не суд инициировал данное производство, а орган преследования. Органы обвинения вправе отказаться от передачи дела в суд вплоть до решения о назначении судебного разбирательства. Но когда оно назначено и оценка события преступления находится в компетенции суда, недопустимо прерывать правосудие. Суд обязан и вправе свободно высказаться по существу предъявленного обвинения.

В-третьих, когда дело находится в производстве суда, наличие или отсутствие ходатайства (жалобы) потерпевшего или иного лица о проверке обоснованности отказа от обвинения не имеет значения, поскольку дело — у судьи. Он вправе принять решение по внутреннему убеждению. Такое соотношение полномочий органов обвинения и суда свидетельствует о верховенстве, самостоятельности и независимости судебной власти, которой нельзя произвольно управлять или даже манипулировать.

Безусловная обязанность суда прекратить производство по делу при отказе прокурора от обвинения становится еще более ортодоксальной в условиях, когда приговор постановлен. По схеме, заложенной в законе, отказ от обвинения в кассационном представлении должен влечь прекращение дела вышестоящей инстанцией. Получается, что аккумулированные в приговоре правосознание и совесть судебной власти ничто на фоне изменившегося мнения органов обвинения. Мало того, что перечеркиваются усилия суда первой инстанции, вышестоящий орган судебной власти не имеет возможности сформировать свое внутреннее убеждение и высказаться по существу дела.

4. Свободному формированию внутреннего убеждения суда препятствует чрезмерно формальный по своей сути запрет на инициативное собирание и исследование большинства доказательств. Прямо такой запрет нормативно не сформулирован, однако, по смыслу, придаваемому полномочиям суда правоприменительной практикой, он реален. Выслушав, например, показания свидетеля обвинения, суд не вправе проверить их путем получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ), за исключением производства судебной экспертизы и допроса эксперта. Остается неясным, почему потребность обеспечить внешнюю беспристрастность суда должна достигаться за счет ограничения его права на проверку доказательств законным путем. Суждения о том, что ходатайство о вызове дополнительных свидетелей или получении иных доказательств должна заявить сторона обвинения, не могут быть приняты в расчет,

33

поскольку в этом случае орган судебной власти ставится в прямую зависимость от действий стороны обвинения. Суд связан пределами судебного разбирательства, но он не должен быть связан в выборе средств проверки вынесенного на его рассмотрение обвинения. Принцип свободной оценки доказательств распространяется и на суд.

Интересно отметить, что ограничение инициативы суда в собирании и исследовании доказательств сочетается в новом кодексе с фактической обязанностью заниматься этой деятельностью по ходатайству сторон. В практике уже встречаются случаи, когда обвинение и защита ходатайствуют об установлении места нахождения и допросе многих свидетелей, производстве экспертиз, требующих изъятия значительного объема материалов, выполнении иных следственных действий. Будучи обоснованными, такие ходатайства по своему содержанию требуют удовлетворения, но тогда их исполнение возлагается на суд. На наш взгляд, механизм реализации ходатайств сторон о собирании доказательств до конца не продуман. Есть определенное противоречие в том, что, не обладая правом самостоятельно собирать доказательства, суд должен делать это по инициативе сторон.

5. Отдельно необходимо сделать акцент на ситуациях, когда суд, установив признаки более тяжкого преступления, вынужден признавать лицо виновным в менее тяжком деянии. На первый взгляд может показаться, что изложенная выше позиция логически приведет к поддержке предложений о восстановлении института возвращения дел для дополнительного расследования, поскольку итоговое решение суда противоречит сформировавшемуся у него внутреннему убеждению. Реально же к этому выводу мы не приходим, а отсутствие возможности возвратить дело для дополнительного расследования не рассматриваем в качестве обстоятельства, которое само по себе препятствует выражению внутреннего убеждения суда.

В случаях, когда суд выявляет более тяжкое преступление по сравнению с деянием, описанным в обвинительном заключении (акте), он, по нашему мнению, не обязан вопреки своему убеждению мотивировать совершение неустановленного им деяния. В приговоре описывается то деяние, которое установил суд в судебном заседании. Затем со ссылкой на процессуальные препятствия при наличии правовых оснований дается квалификация в рамках обвинительного тезиса. Например, придя к выводу, что имело место открытое, а не тайное хищение чужого имущества, суд описывает в приговоре признаки грабежа, то есть фактически совершенное преступление. При этом он признает подсудимого виновным в совершении кражи.

С позиций нашего подхода главным является акцент на том, чтобы суд не был лишен возможности свободно сформировать и выразить свое отношение к исследованным материалам. Следует решительно выступать против сдерживания суда в его познавательной и мотивационной деятельности. Содер-

34

жание итогового решения здесь непринципиально. Оно может быть ограни- чено предъявленным обвинением. Но предъявленным именно на досудебном этапе, а не скорректированным в ходе судебного разбирательства, когда дело уже стало предметом судебного исследования.

6. Сегодня до конца не ясно, насколько будет влиять на формирование внутреннего убеждения судьи при разрешении дела по существу его позиция, проявившаяся в рамках контроля за досудебным производством.

Нельзя не принимать во внимание прозвучавшие в печати разумные доводы о том, что, разрешая многочисленные частные вопросы (дача разрешений на применение мер принуждения и производство следственных действий; проверка законности следственных действий, произведенных в исключительных случаях без разрешения суда; рассмотрение жалоб), суду невольно придется проявить свое отношение к осуществляемому уголовному преследованию. Между тем ранее высказанная позиция способна выступить негативным фактором при формировании внутреннего убеждения судьи по вопросу о виновности или невиновности подсудимого.

35

УПК РФ не обеспечивает процессуальную

независимость суда*

1. Сформулировав заглавие тезисов в виде категоричного утверждения о необеспечении новым Кодексом процессуальной независимости суда, автор не скрывает, что намерен вступить в полемику с составителями первого предварительного доклада в рамках проекта «Мониторинг введения в действие УПК РФ», которые исходят из противоположной оценки. По их мнению, «старый УПК не мог гарантировать судье процессуальную независимость, ибо был пронизан духом борьбы с преступностью… И хотя он предоставлял широчайшую свободу судейскому усмотрению, это была свобода “для”, а не “от” обвинения. Именно поэтому центральной проблемой, которую был призван разрешить новый УПК, стала проблема обеспечения процессуальной независимости судьи от прокурора-обвинителя и идеи обвинения»1.

На наш взгляд, разработчики закона недостаточно четко представляют себе механизм формирования внутреннего убеждения судьи, составляющего основу его процессуальной независимости. Свобода судейского усмотрения может быть ограничена лишь в той мере, в которой это не связано с ограниче- ниями в исследовании и оценке доказательств. Свобода судейского усмотрения — это высшая ценность, нейтральная по отношению к назначению и другим идеологическим характеристикам процесса. Реально же возникли ситуации, когда новые функции и роль суда в состязательном процессе привели к тому, что судья не в состоянии при рассмотрении дела по существу свободно оценить имеющиеся сведения, будучи связанным своими собственными предварительными решениями или решениями других судей, а также формальными предписаниями закона. Проиллюстрируем сказанное.

2. В соответствии со ст. ст. 108, 125 и 165 УПК РФ суд выполняет большой объем работы по предварительному и последующему контролю за досудебным производством. Сюда входит дача разрешений на производство следственных действий, связанных с ограничением ряда конституционных прав граждан; проверка законности таких действий в случаях, когда при исключи- тельном стечении обстоятельств они произведены без разрешения суда; рассмотрение жалоб на действия и бездействие органов расследования; дача разрешений на избрание, изменение и отмену заключения под стражу и домашнего ареста; применение иных мер процессуального принуждения. Естествен-

* Новый уголовно-процессуальный закон: теория и практика применения : мат-лы межведомственного «круглого стола» / под ред. О. А. Галустьяна, О. И. Цоколовой. М. : МосУ МВД России, 2003.

1 Мониторинг введения в действие УПК РФ: первый предварительный доклад // Российская юстиция. 2002. ¹ 11. С. 4.

36

но, возникает вопрос, в какой мере судья, рассматривающий дело по существу, будет связан ранее принятыми решениями. В первоначальной редакции ст. 63 УПК РФ содержалась норма, запрещавшая судье рассматривать дело по первой инстанции, если ранее он давал разрешение на заключение обвиняемого под стражу. Впоследствии, еще до вступления в силу, эта норма была отменена. На наш взгляд, отмена вызвана не процессуальными, а организационными соображениями. Стало очевидным, что во многих двух-, трехсоставных судах институт отводов дезорганизует правосудие.

Таким образом, на сегодняшний день осуществление судьей функций судебного контроля за предварительным расследованием не препятствует рассмотрению дела. По нашему мнению, предшествующее участие судьи в разрешении частных вопросов досудебного производства не может не оказывать влияние на формирование его внутреннего убеждения по основному вопросу. Не случайно председатели судов стремятся при распределении дел не пору- чать слушание тому судье, который принимал решения на досудебном этапе.

Однако ограничение процессуальной независимости судьи мы связываем не с тем, что он ранее осуществлял по делу контроль. Опрос судей показал, что они не склонны признавать влияние на их позицию по делу тех решений, которые они приняли на предшествующем этапе. Мы тоже не станем настаивать на существовании такой зависимости, поскольку для ее подтверждения нужно специальное исследование. Хотелось бы обратить внимание на обстоятельства, существование которых бесспорно, поскольку вытекает из анализа закона и практики.

Из всего многообразия подлежащих контролю решений и действий органов предварительного расследования особо выделяются следственные действия как основные средства собирания доказательств. Контроль за ними осуществляется в следующих формах. Первая. В соответствии с чч. 1–4 ст. 165 УПК РФ суд по ходатайству следователя, возбужденному с согласия прокурора, дает разрешение на производство ряда следственных действий, сопряженных с ограничением конституционных прав граждан, либо при отсутствии оснований отказывает в этом. Вторая. Согласно ч. 5 ст. 165 УПК РФ суд проверяет законность следственных действий, произведенных в исключительных случаях без разрешения суда. Третья. В порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ, суд проверяет по жалобам участников уголовного судопроизводства обоснованность решений и соответствие закону процедуры производства следственных действий.

Изучение практики показывает, что производство по жалобам в целом высокоэффективно. Единственным, хотя и очень значимым, недостатком этой формы контроля является фактически ничем не ограниченный предмет обжалования. На предварительное рассмотрение суда выносится такое многообразие вопросов, что в своей совокупности решения по ним зачастую дела-

37

ют отношение суда к содеянному весьма прозрачным, прогнозируемым и предрешенным. Само же производство по жалобе, осуществляемое на основе состязательности, еще раз повторим, эффективно. Что касается судебного контроля, проводимого в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК РФ, то он не только противоречит основным принципам судебной деятельности, но и ограничивает свободу суда при рассмотрении дела по существу.

Дело в том, что при даче разрешения на производство следственного действия, равно как и при оценке законности произведенного действия, нет правового спора. Здесь нет сторон, противоположные интересы которых обеспе- чили бы реализацию состязательных начал. Теоретически можно сконструировать ситуацию, когда в судебном заседании при рассмотрении судьей вопросов в порядке ст. 165 УПК РФ будут участвовать представители обвинения и защиты. Практически такие случаи чрезвычайно редки. Без выяснения же мнения сторон в рамках соответствующей процедуры судья беспомощен и действует в качестве обычного должностного лица, например, прокурора. Главное преимущество судебного порядка проверки обоснованности следственных действий в отсутствие процедуры сводится к нулю. Судья дает разрешение на проведение следственного действия или оценивает его законность вслепую, формально. Он не исследует всех сведений, содержащихся в деле. При проверке законности следственного действия, проведенного неотложно, судья вообще не может знать, была ли законной его процедура. Судья не обязан изучать в ревизионном порядке каждый элемент следственного действия и объективно не в состоянии это сделать. Представляемые материалы не содержат для этого исчерпывающей информации. Не случайно широкое распространение получило использование судьями «проектов» решений, услужливо подготовленных инициаторами ходатайств.

Думается, нет необходимости пространно доказывать, что судья, поставленный в условия, вынуждающие его высказываться о том, в чем он глубоко не убежден, — это зависимый судья. Более того, принятое в такой ситуации решение значительно ограничивает судью в свободе формирования внутреннего убеждения при дальнейшем производстве по делу. До тех пор пока решение суда, вынесенное в порядке ст. 165 УПК РФ, не отменено кассационной или надзорной инстанциями, обоснованность следственного действия не может быть предметом обжалования в соответствии с главой 16 УПК РФ, оценка результатов следственного действия как допустимых доказательств не может быть изменена ни в судебном заседании по правилам ст. 125 УПК РФ, ни при судебном разбирательстве. Суд оказывается связанным своим же собственным решением, наличие которого нередко предопределяет вывод по делу в целом. В практике имеются случаи, когда, как горько шутят юристы, приговор постановляется не тем судом, в котором слушается дело, а тем, которым признано незаконным следственное действие. Так, например, Куйбышевским

38

районным судом г. Омска в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ принято решение о незаконности по формальным моментам обыска, в ходе которого изъята партия наркотических средств. Уголовное дело с обвинительным заключением поступило на рассмотрение в Первомайский районный суд. Оче- видно, что окончательное решение оказалось заранее предопределенным. Представляется, что в таких ситуациях говорить о процессуальной независимости суда при рассмотрении дела просто не приходится.

Сложившаяся практика обжалования решений о недопустимости доказательств в вышестоящий суд в еще большей степени сужает разумное усмотрение суда первой инстанции, делает его зависимым от позиции кассационной коллегии. Для того чтобы получить право принять окончательное решение по делу, основываясь на собственной оценке собранных доказательств, суду необходимо преодолеть не только первоначальное постановление суда первого звена, но и определение кассационной инстанции. В современных условиях сделать это невозможно, поскольку нет специальной процедуры. Кроме того, отмена вступившего в законную силу благоприятного для обвиняемого постановления районного суда, как это вытекает из процессуальной аналогии со ст. 405 УПК РФ, не допускается.

К приведенным примерам можно добавить результаты исследования практики, свидетельствующие о том, что во многих постановлениях судей, принятых в рамках процедуры судебного контроля за досудебным производством, содержатся прямые формулировки, предрешающие ответ на основной вопрос уголовного дела — вопрос о виновности. Могут возразить и сказать, что это издержки правоприменения. Может быть. Но эти издержки так многочисленны, что не учитывать их при характеристике общей ситуации нельзя.

3. Стремясь оградить суд от обвинительной деятельности, законодатель, на наш взгляд, зашел дальше своей цели. Предусмотрев, что полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части, а также ограничив возможности суда в собирании и исследовании доказательств в рамках сформулированного обвинения, он (законодатель) вторгся в сущностные признаки судебной власти и допустил ее умаление. Современная модель поведения суда в судебном заседании препятствует свободному формированию внутреннего убеждения судьи, не позволяет всесторонне и полно проверить законность и обоснованность осуществленного уголовного преследования, равно как и отказа от него, что делает судебную власть процессуально зависимой от органов обвинения.

Возникает вопрос, почему отказ прокурора от уголовного преследования в суде первой инстанции должен влечь безусловную обязанность прекращения дела и почему суд не вправе проверить обоснованность такого отказа.

39

Это не сочетается с идеей независимости и верховенства судебной власти. На наш взгляд, нет доказательств тому, что суд, продолжающий рассмотрение дела в условиях отказа обвинителя от обвинения с целью проверки его обоснованности, осуществляет несвойственную ему функцию преследования. Вопервых, суд — это конституционный орган власти и самим этим высоким статусом заслужил право спокойно, без подозрений в предвзятости разобраться в деле. Во-вторых, не суд инициировал данное производство, а орган преследования. Органы обвинения вправе отказаться от передачи дела в суд вплоть до решения о назначении судебного разбирательства. Но когда оно назначено и оценка события преступления находится в компетенции суда, недопустимо прерывать правосудие. Суд обязан и вправе свободно высказаться по существу предъявленного обвинения. В-третьих, когда дело находится в производстве суда, наличие или отсутствие ходатайства (жалобы) потерпевшего или иного лица о проверке обоснованности отказа от обвинения не имеет значе- ния, поскольку дело — у судьи. Он вправе принять решение по внутреннему убеждению. Такое соотношение полномочий органов обвинения и суда свидетельствует о верховенстве, самостоятельности и независимости судебной власти, которой нельзя произвольно управлять или даже манипулировать.

Свободному формированию внутреннего убеждения суда препятствует чрезмерно формальный по своей сути запрет на инициативное собирание и исследование большинства доказательств. Прямо такой запрет нормативно не сформулирован, однако по смыслу, придаваемому полномочиям суда правоприменительной практикой, он реален. Выслушав, например, показания свидетеля обвинения, суд не вправе проверить их путем получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ), за исключением производства судебной экспертизы и допроса эксперта. Остается неясным, почему потребность обеспечить внешнюю беспристрастность суда должна достигаться за счет ограничения его права на проверку доказательств законным путем. Суждения о том, что ходатайство о вызове дополнительных свидетелей или получении иных доказательств должна заявить сторона обвинения, не могут быть приняты в расчет, поскольку в этом случае орган судебной власти ставится в прямую зависимость от действий стороны обвинения. Суд связан пределами судебного разбирательства, но он не должен быть связан в выборе средств проверки вынесенного на его рассмотрение обвинения. В этой связи заслуживает поддержки принятый на данный момент в двух чтениях Государственной Думой РФ проект новой редакции ст. 281 УПК РФ. В нем не только устранено требование об оглашении показаний свидетелей и потерпевших, не явившихся в судебное заседание или дающих в суде существенно отличающиеся показания, исключительно при наличии согласия двух сторон, но и предусмотрено, что такое оглашение осуществляется, в том числе по собственной инициативе суда.

40