Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства. Избранные труды

Тогда от имени пытливого читателя поставим другой вопрос. Подозрение может считаться обоснованным, лишь когда доказана одна из ситуаций, указанных в законе как основание для задержания? Нет, не только. Эти ситуации далеко не исчерпывают случаев, когда подозрение может считаться обоснованным. Например, может иметь место явка с повинной лица, совершившего мошеннические действия (хищение, злоупотребление полномочиями или другое преступление, объективная сторона которого не сводится к одноактному действию), подтвержденная детальными показаниями и другими объективными доказательствами.

Об «иных данных» как условном основании задержания

Рассмотрим четвертое основание задержания. Оно называется условным потому, что состоит из собственно основания и ряда условий, одно из которых обязательно должно иметь место для получения права на задержание. Основание таково: «иные данные». Почему (относительно чего) иные? Иными эти данные считаются по отношению к обстоятельствам, указанным в ч. 1 статьи. Как правило, они (иные данные) менее достоверны. Одно дело, когда полицейский непосредственно видит преступление, жертва грабежа опознала нападавшего, когда нанесение тяжкого вреда здоровью сопровождалось кровопотерей, борьбой пострадавшего и насильника и, как следствие, нали- чием на заподозренном испачканной одежды и телесных повреждений. И другое — когда, например, на лицо как на совершившее преступление показывает его соучастник или имеется значительное сходство лица с фотопортретом разыскиваемого преступника. Понятно, что соучастник сам заинтересован в уходе от ответственности и может переложить вину на другого, сходство с фотопортретом может быть случайным.

Применительно к следователю под «иными данными» следует понимать установленные процессуальными источниками сведения, которые служат основанием для предположения о совершении лицом преступления. Ненадежность (по крайней мере, меньшая надежность, чем в случаях, предусмотренных в части первой) сведений требует подкрепления их дополнительными обстоятельствами. Многие годы выделялось три таких обстоятельства, полу- чивших наименование условий. Это, в частности, случаи, когда: «1) лицо пыталось скрыться; 2) либо не имеет постоянного места жительства, 3) либо не установлена его личность». Союз «либо» позволяет заключить, что сово-

ное лицо как на совершившее преступление; на данном лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления и т. п.)». В предыдущей редакции постановления Пленума (от 22 октября 2009 г. ¹ 22) данная мысль выражалась следующим образом: «…обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление, в том числе указанных в статье 91 УПК РФ».

171

купности условий не требуется, достаточно наличия одного из них. В Уставе уголовного судопроизводства эти обстоятельства (современные условия) служили самостоятельными основаниями для доставления лица в полицию. Они формулировались так: когда подозреваемый «сделал покушение на побег, или пойман во время побега» и «когда подозреваемый не имеет постоянного места жительства или оседлости»2. Естественно, само по себе покушение на побег (попытка скрыться) без отношения к конкретному преступлению самостоятельного основания задержания образовать не может, задерживается лицо в связи с подозрением в совершении преступления. Поэтому в ч. 2 ст. 91 УПК РФ появилось понятие «иные данные». Иные данные указывают (пусть нетвердо) на причастность лица к преступлению, а одно из условий дополнительно подтверждает эту причастность («не чувствовал бы за собой вины, не побежал бы» или «раз не имеет документов либо места жительства, то возрастает риск необнаружения этого лица, когда его причастность к преступлению подтвердится полностью»).

Как и в случаях с безусловными основаниями, следователь реализует ч. 2 ст. 91 УПК РФ через собранные доказательства. Например, в деле имеется протокол допроса другого подозреваемого или обвиняемого, в котором содержатся показания о конкретном соучастнике преступления, имеются показания свидетеля или потерпевшего, не являющихся очевидцами, данные осмотра места происшествия, указывающие на совершение преступления определенным лицом. По поручению следователя сотрудники полиции устанавливают местопребывание лица, на которое падает подозрение, но оно ведет себя неадекватно, отталкивает полицейских и бежит от них. Тогда допрашиваются сотрудники полиции об обстоятельствах общения с предполагаемым соучастником; если имела место борьба при захвате заподозренного, оставившая на окружающей обстановке объективные следы, осматриваются место происшествия или одежда. Таким образом, следователь получает доказательства, указывающие как на причастность лица к преступлению, так и на ненадлежащее поведение, которые в совокупности образуют основание для задержания.

Каким хотелось бы видеть в УПК основание задержания

Выше мы перечислили только три условия, подкрепляющие иные данные, но в законе таких условий четыре. Наша цель в том, чтобы таким методическим приемом обратить внимание обучающихся на своеобразие этого четвертого условия. Во-первых, оно не имеет исторических аналогов, о которых шла речь применительно к первым трем. Оно возникло в момент приня-

2 Устав уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 г. [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Гарант».

172

тия ныне действующего Кодекса. Во-вторых, четвертое условие настолько качественно отличается от трех первых, что рискнем предположить, что ему не место в их ряду. Оно другое. И даже, скажем так, совсем не условие, а, по нашему мнению, самостоятельное основание для следственного задержания, единственное правильно сформулированное основание для применения следователем такой меры принуждения, как задержание подозреваемого. Поясним сказанное.

Если вновь обратиться к ч. 2 и прочитать ее полностью в интересующем нас аспекте, то получим следующую норму: «При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если … (4) следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу». Что такое «иные данные», мы уже пояснили. Читатели усвоили, что это первичная, не совсем достоверная информация о при- частности лица к преступлению. И в дополнение к этой неполной информации возникает такое условие, как наличие согласованного ходатайства перед судом о применении меры пресечения в виде заключения под стражу.

Для возбуждения перед судом такого ходатайства необходимо собрать значительную совокупность доказательств, которая включает в себя сведения, подтверждающие обоснованность (!) подозрения, указывающие на ненадлежащее поведение лица или высокую вероятность ненадлежащего поведения, свидетельствующие о наличии обстоятельств, учитываемых при избрании меры пресечения. Другими словами, ходатайство возбуждается тогда, когда вывод о причастности лица базируется не на косвенных фрагментарных данных, а на достоверных материалах дела. «Иные данные» и сведения, на основе которых возбуждено ходатайство о заключении под стражу, не сопоставимы по юридической силе. Это равнозначно тому, как обычную швейную нить подкреплять для прочности канатом. Если следователем собрана совокупность доказательств, достоверно указывающая на причастность лица к совершению преступления и дающая право обратиться в суд за выдачей разрешения на заключение под стражу в качестве меры пресечения (первона- чальный срок — до 2 месяцев), то он вправе, полагаем, принять самостоятельное решение о задержании лица на 48 часов, исходя из самого факта возбуждения им ходатайства о заключении под стражу. «Иные данные» к этому времени стали частью той совокупности доказательств, которая легла в основу ходатайства.

Изложенное дает нам возможность говорить о рассматриваемом четвертом условии как о самостоятельном основании следственного задержания, более того, в нашем понимании, единственном следственном основании за-

173

составляют рапорт, который регистрируется и выступает в качестве повода для уголовно-процессуальной проверки. В 9 часов дежурный следователь выносит постановление о возбуждении уголовного дела и приступает к расследованию. Мысленно прервем в этом месте смоделированную цепочку действий и оценим, имеется ли в них задержание подозреваемого как мера принуждения, реализованы ли положения ст. 91 УПК РФ. Ответ будет отрицательным. Состоялась полицейская деятельность по захвату преступника и доставлению его в полицию. Нормы УПК РФ не реализовывались, до регистрации рапорта в качестве повода уголовно-процессуальные отношения не возникали. Как юридически называется деятельность полиции? К сожалению, она выражается тем же термином, что и уголовно-процессуальная мера принуждения. «Я применил задержание», — скажет сотрудник полиции и будет прав, поскольку Федеральный закон «О полиции» эту деятельность именует задержанием (п. 13 ст. 13, ст. 14). Но студенты юридического вуза должны понимать, что сталкиваются с омонимами — словами, одинаковыми по зву- чанию, но разными по смыслу. Законодателю следовало бы скорректировать терминологию. Вопрос об оптимальном наименовании данной меры принуждения обсуждается давно5. Процессуалисты готовы были отказаться от термина «задержание». Им подошло бы понятие «краткосрочный арест» или «предварительное (в смысле — предваряющее решение суда) заключение под стражу». Но в этом случае придется корректировать и ст. 22 Конституции РФ, где использован термин «задержание». Поскольку вряд ли главный закон будет меняться по столь незначительному поводу, учащимся приходится быть внимательными, прилежными и воспринимать терминологию закона с уче- том того смысла, который в нее вложен.

Продолжим логику дальнейших действий, осуществляемых после возбуждения уголовного дела. Сначала посмотрим, что предписывает закон. В части 1 ст. 92 УПК РФ читаем: «После доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания…». Буквально толкуя данное положение, можно по- считать, что не позже 10 часов 30 минут следователь должен составить протокол задержания. Что он будет в этом протоколе отражать? Имевшее место полицейское задержание? Но следователь его не осуществлял. Кто задерживал, тот и должен составлять протокол. Для следователя же составление протокола задержания означает, что он применил меру процессуального принуждения, которой на ближайшие 48 часов лишает лицо свободы. Следователь составит протокол задержания, когда примет решение о водворении на указанное время доставленного в ИВС. В рассматриваемой ситуации потребность

5 Ñì., íàïð.: Чувилев А. А. Привлечение следователем и органом дознания лица в качестве подозреваемого по уголовному делу. М., 1982. С. 19, 20.

175

в задержании может и не возникнуть6. Задержание как мера уголовно-про- цессуального принуждения не будет применено (соответственно, не будет составляться протокол), если следователь с учетом обстоятельств дела и личности доставленного примет решение на период расследования применить к нему любую иную меру пресечения, кроме заключения под стражу, или ограничиться обязательством о явке. Если же следователь соберет доказательства о причастности лица к совершению преступления, а также сведения, указывающие на то, что без взятия под стражу лицо скроется, совершит другое преступление и т. п., то он обратится в суд с ходатайством о заключении под стражу. В качестве предварительной меры следователь применит задержание, т. е. до суда подержит лицо под стражей самостоятельно в течение оговоренного в Конституции РФ и УПК РФ срока — не более 48 часов. Можно ли и в этом случае не применять задержание? Гипотетически — да, но практически маловероятно. Признав, что подозреваемый нуждается в содержании под стражей, и готовясь поддерживать в суде свое ходатайство, следователь исходит из того, что он (подозреваемый) не придет самостоятельно в суд, где будет решаться вопрос о его аресте. При положительной характеристике лица вряд ли правильно вообще избирать заключение под стражу, следует ограничиться другой мерой пресечения.

Таким образом, öåëü (необходимость) применения следователем задержания в порядке ст. 91 УПК РФ состоит в том, чтобы, во-первых, обеспечить физическое присутствие лица в судебном заседании (чтобы оно не скрылось, узнав о готовящемся взятии под стражу), во-вторых, использовать время задержания (48 часов, за вычетом 8 часов, отпущенных ч. 3 ст. 108 УПК РФ на рассмотрение ходатайства судом) для собирания доказательств, которые будут представлены суду в обоснование ходатайства. Правильно говорить, что перед задержанием стоит двуединая цель. Она очень четко была сформулирована в ранее действовавшем Положении о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления (1976 г.). Согласно

6 В связи с этим возникают затруднения в понимании предписания, сформулированного в п. 20 Наставления о порядке исполнения обязанностей и реализации прав полиции в дежурной части территориального органа МВД России после доставления граждан (приказ МВД России от 30 апреля 2012 г. ¹ 389 в ред. от 19 июня 2014 г.), где сказано, что «в отношении подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений оперативный дежурный обязан обеспечить составление протокола о задержании в порядке и сроки, предусмотренные статьями 91, 92 УПК…». Применение положений названных статей не входит в компетенцию оперативного дежурного (если он как должностное лицо органа дознания не выполняет по поручению начальника органа дознания функции дознавателя), это сфера следственной деятельности. Максимум, что мог бы сделать дежурный — составить протокол, фиксирующий факт состоявшегося полицейского доставления лица.

176

ст. 1 Положения задержание допускалось «в целях выяснения причастности задержанного к преступлению и разрешения вопроса о применении к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу». И. М. Гуткин справедливо обращал внимание на то, что эти цели взаимосвязаны. Выяснение причастности задержанного к преступлению не самоцель, а предпосылка разрешения вопроса о применении заключения под стражу7.

Анализируя цели задержания, курсанты спрашивают о том, возможна ли ситуация, когда задержание применено, но следователь не обратился в суд с ходатайством о заключении под стражу; будет ли задержание, не переросшее в содержание под стражей, законным. В поисках ответа сначала обратимся к закону. В соответствии с ч. 1 ст. 94 УПК РФ задержанное лицо подлежит освобождению по постановлению дознавателя или следователя, если: 1) не подтвердилось подозрение в совершении преступления; 2) отсутствуют основания применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу; 3) задержание было произведено с нарушением требований закона. Последнее основание имеет место, когда следователь применил задержание незаконно, поэтому рассматривать его не станем.

Анализ двух первых оснований освобождения показывает, что отказ от обращения в суд с ходатайством о заключении задержанного под стражу в принципе возможен. Однако оценка законности и обоснованности задержания, фактически не переросшего в арест, зависит от конкретных обстоятельств уголовного дела. Задержание может считаться законным, если в момент принятия решения следователь располагал данными о причастности лица к преступлению и исходил из необходимости взятия его под стражу. В ходе подготовки доказательственной базы к поддержанию ходатайства в суде может вскрыться недостоверность или процессуальная некачественность (недопустимость) первоначальных сведений. Тогда нужно смотреть, по какой причи- не первоначальные доказательства оказались непригодными. Если по причи- не непрофессионализма следователя (например, мог распознать недобросовестность прямого свидетельства очевидца, но не ничего не предпринял, не провел, в частности, проверочные следственные действия), то задержание, скорее всего, необоснованно. Не исключает закон и случаев, когда следователь в момент задержания исходит из убеждения в необходимости заключе- ния лица под стражу, но при допросе подозреваемый, ранее противодействовавший расследованию, кардинально меняет свою позицию (деятельно раскаивается, идет на сотрудничество). При подготовке доказательственной базы к судебному заседанию может выясниться наличие у подозреваемого заболевания, препятствующего нахождению под стражей, в связи с чем задер-

7 Гуткин И. М. Актуальные вопросы уголовно-процессуального задержания. М., 1980. С. 8.

177

жанного придется освобождать. Оценка законности такого факта дается с учетом конкретных обстоятельств дела, возможности обоснованно предвидеть отказ от заключения под стражу.

В части 2 ст. 92 УПК РФ говорится, что в протоколе задержания наряду с основаниями приводятся также и мотивы задержания. В учебной литературе под мотивами принято понимать потребность в предотвращении уклонения лица от следствия и суда, совершения им новых преступлений или поступков, противодействующих расследованию. Мотивы задержания — это фактически то же, что и цели применения мер пресечения (ст. 97 УПК РФ). При трактовке задержания как начального момента заключения под стражу самостоятельное значение категории «мотив задержания», по нашему мнению, снижается: мотив уже реализован в целях заключения под стражу. Понятно, что, начиная процедуру взятия лица под стражу, следователь исходит из того, что лицо будет вести себя ненадлежащим образом. Именно поэтому и стремится получить разрешение суда на арест лица, которое для обеспечения явки в суд задерживает.

Выше приведены слова профессора И. М. Гуткина, что задержание — это предпосылка разрешения вопроса о применении заключения под стражу. Быстротечность событий, объективная недостаточность доказательств на на- чальном этапе расследования таит опасность объективно ошибочного задержания. Но это не меняет выработанного подхода к соотношению задержания и заключения под стражу. Задержание (как кратковременное несанкционированное лишение лица свободы) применяется при наличии обоснованного намерения получить санкцию на более длительное лишение свободы. В одних случаях следователь готов представить в суд ходатайство и доказательственную базу уже в момент задержания, в других — время задержания используется для формирования дополнительных доказательств, подготовки необходимых процессуальных документов, организации судебного заседания.

Приведем несколько дефиниций задержания известных авторов. Обращаем внимание, что они формулировались в разные исторические периоды развития российского законодательства и должны восприниматься с поправкой на действующее регулирование.

Задержание — регламентированное законом неотложное следственное действие, которое заключается в кратковременном (исчисляемом часами) лишении свободы и применяется органами дознания и предварительного следствия без санкции прокурора к лицу, подозреваемому в преступлении, в целях выяснения причастности задержанного к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу (проф. И. М. Гуткин, 1980 г.)8 .

8 Òàì æå. Ñ. 10, 11.

178

Задержание — мера процессуального принуждения, которую вправе применить орган дознания, следователь, прокурор, начальник следственного отдела к лицу, заподозренному в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, состоящая в кратковременном, не более чем 72 часа, лишении свободы лица с целью проверки его причастности к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу (проф. А. А. Чувилев, 1982 г.)9.

Задержание как мера уголовно-процессуального принуждения — это оформленный протоколом кратковременный (до 48 часов) арест лица, подозреваемого в совершении преступления, применяемый следователем, дознавателем при наличии предусмотренных законом условий, оснований и мотивов, в целях проверки причастности задержанного к совершению расследуемого преступления и решения вопроса о применении к нему меры пресече- ния в виде заключения под стражу (проф. А. А. Давлетов, 2013 г.)10.

Сущность задержания состоит в кратковременном лишении свободы лица (до 48 часов), подозреваемого в совершении преступления, и помещении его в ИВС (проф. Б. Б. Булатов, 2013 г.)11.

О начальном моменте исчисления срока задержания

Сложным для восприятия является вопрос о порядке исчисления срока задержания, точнее, его начальном моменте. Надо подчеркнуть, что эта проблема возникла в новейший период, в советское время она не существовала. В соответствии с упоминавшимся Положением 1976 г. срок задержания исчислялся с момента доставления лица в орган дознания или к следователю, т. е. с того момента, когда задержанный непосредственно предстает перед органом, уполномоченным вести процессуальную деятельность. На обыденном языке эту ситуацию характеризовали так: переступил порог отдела полиции или следственного кабинета — запомни время. С этой минуты начался отсчет срока задержания. Время, прошедшее с момента захвата лица до передачи его следователю, в расчет не принималось, за исключением случаев, когда захват осуществлялся по постановлению следователя. Логика в таком подходе была весьма убедительная: незачем вклю- чать в срок задержания время, когда следователь не знает о факте ограни- чения свободы лица и по этой причине не может использовать данный период для расследования.

9Чувилев А. А. Óêàç. ñî÷. Ñ. 28, 29.

10Давлетов А. А. Уголовное судопроизводство Российской Федерации : курс лекций. 2-е изд. Екатеринбург, 2013. С. 114.

11Уголовный процесс : учебник для вузов / под ред. Б. Б. Булатова, А. М. Баранова. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2013. С. 182.

179

Новое нормативное регулирование исходит из противоположного подхода. Основываясь на идее максимального обеспечения права личности на свободу передвижения, законодатель ввел понятие фактического задержания, с которым и связал начало исчисления срока (взяли за руку, не дают перемещаться, предложили пройти в отдел полиции — с этого момента пошел 48-часовой срок задержания). Наверное, именно так необходимо понимать норму п. 11 ст. 5 УПК РФ, согласно которому «задержание подозреваемого — мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления».

Однако такая трактовка снижает принудительный потенциал задержания как процессуальной меры. Следователю может не хватить времени для применения задержания, оно исчерпано административным удержанием лица. Может возникнуть ситуация, когда основания для задержания налицо, а временного ресурса нет, значит, применить задержание нельзя. Такая ситуация, безусловно, не может считаться нормальной. В пределах района, города можно максимально быстро доставить лицо. Однако многие регионы России имеют протяженность с не всегда развитой системой коммуникации. Пока везут задержанного из сельской глубинки до райцентра, истекают 48 часов. Непонятно, почему полицейское ограничение свободы, имеющее административную, а не процессуальную природу, должно накладываться на уголовно-про- цессуальную меру принуждения.

Надо признать, что норма об исчислении срока задержания с момента фактического ограничения свободы не охватывается правосознанием большинства правоприменителей, осуществляющих уголовное преследование. Сам законодатель тоже не вполне уверен в возможности ее применения, что проявляется в противоречивости регулирования. Так, в п. 15 ст. 5 УПК РФ читаем: «Момент фактического задержания — момент производимого в порядке, установленном настоящим Кодексом, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления». Противоречие в том, что фактическое лишение свободы передвижения (оно происходит на улице, осуществляют его полицейские или граждане) не может производиться в порядке, предусмотренном УПК РФ, либо под фактическим лишением свободы надо понимать не первичный захват на месте, а решение о задержании или иные меры, принимаемые следователем. Профессор Б. Б. Булатов подтверждает: «Фактическое задержание производится органом (должностным лицом), возбудившим уголовное дело и приступившим к его расследованию. Оно заключается в принятии к доставленному в орган дознания, к следователю или прокурору лицу конкретных мер, реально ограничивающих свободу его передвижения. Ими могут быть объявление лицу решения о за-

180