Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства. Избранные труды

встретить следующую трактовку оснований предъявления для опознания: «предъявление для опознания проводится в том случае, когда лицо ранее наблюдало тот или иной объект и имеется вероятность узнавания лицом этого объекта в ходе предъявления для опознания». С позиции следователя такой подход рационален и целесообразен. Однако необходимо учитывать, что бывают ситуации, когда при таких обстоятельствах защитник ходатайствует о предъявлении обвиняемого для опознания. Логика защиты понятна, ее требования законны и не могут быть проигнорированы. Полагаем, что в таком случае следственное действие должно быть произведено (при отсутствии других противопоказаний), несмотря на то что вероятность узнавания невелика. В противном случае предъявление для опознания окажется следственным действием с заранее предопределенным и положительным с позиции обвинения результатом. В состязательном процессе такого быть не должно.

На наш взгляд, основанием предъявления для опознания являются фактические данные, подтверждающие наблюдение участником процесса какихлибо лиц или объектов. Эти фактические данные должны содержаться в имеющихся в деле доказательствах, в частности, в показаниях свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых. Оперативно-розыскные данные могут иметь ориентирующее значение для поиска информации, но самостоятельным основанием для производства предъявления для опознания не выступают.

Согласно закону в случае необходимости следователь может предъявить для опознания лицо или объект. Отсюда вытекает, что законодатель не закрепощает следователя, не вменяет ему в обязанность производство этого следственного действия при наличии каких-то определенных ситуаций, допускает его усмотрение. Однако это усмотрение не может быть безгранич- ным. Если 1) в деле имеются доказательства о том, что участник процесса наблюдал определенные лицо или объект, и 2) установление тождества или различия этого лица или объекта с другим лицом или объектом имеет значе- ние для полного исследования обстоятельств дела, следователь обязан произвести предъявление для опознания (если нет иных объективных препятствий). В случае непроведения данного следственного действия начальник следственного отдела или прокурор вправе дать следователю указание о его производстве. Если следователь при наличии оснований отказывается от проведения опознания по тактическим соображениям, он, по нашему мнению, должен вынести соответствующее мотивированное постановление.

6. Перспективное уголовно-процессуальное законодательство можно будет считать в интересующем нас аспекте синхронизированным и гармоничным только в том случае, если оно отдаст предпочтение «развернутым» определениям оснований производства следственных действий с конкретным указанием на характер и содержание подлежащих оценке сведений. Усиление состязательных начал уголовного судопроизводства обязывает отказаться от

51

таких формулировок оснований следственных действий, как «следователь вправе», «следователь может» и т. д. Основания производства следственных действий должны быть выражены «нейтрально» по отношению к участникам судопроизводства, поскольку многие из них наряду со следователем имеют право на оценку возможности осуществления следственных действий в своих интересах.

52

Обоснованность производства следственных

действий как предмет судебной оценки*

Предусмотренный новым УПК судебный контроль за обоснованностью производства следственных действий является сравнительно новой и весьма специфической сферой судебной деятельности, не присущей в столь значи- тельном объеме дореформенному уголовному процессу. Практическая реализация данной функции представляет для судей определенную сложность. Предварительное расследование, особенно на начальном этапе, осуществляется в совершенно иных информационных условиях, чем судебное следствие, и характеризуется дефицитом сведений и времени при принятии решений, в том числе о проведении следственных действий. Здесь нет полной картины события преступления, исчерпывающей совокупности доказательств, столь привычных судье при постановлении приговора. Вместе с тем от правильного установления судом наличия оснований для производства следственных действий (основного способа сбора доказательств) зависит очень многое, порой — исход дела. На этом фоне обращает на себя внимание недостаточ- ная четкость законодательных предписаний относительно форм судейского контроля за следственными действиями и оценочный характер оснований их производства.

Анализ нового УПК позволяет выделить несколько общих случаев «при- частности» суда к производству следственных действий — когда суд оценивает их обоснованность до разрешения уголовного дела по существу.

Первый случай. Суд принимает решение о производстве следственного действия. В соответствии с пп. 4–8, 11 ч. 2 ст. 29 УПК только суд правомочен принимать решения о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и (или) выемки в жилище, личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных законом, выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, а также о наложении ареста на корреспонденцию и выемке ее в учреждениях связи и контроле и записи телефонных и иных переговоров. Согласно пп. 1–3 ст. 10 Федерального закона «О введении в действие УПК РФ» (в ред. от 29 мая 2002 г.) до 1 января 2004 г. осмотр жилища, обыск или выемка в жилище, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, производятся на основании решения (санкции) прокурора. Поскольку личный обыск осуществляется в том же порядке, что и обыск в жилище (ч. 1 ст. 184, ч. 3 ст. 182 УПК), полагаю, что его необходимо отнести к следственным действиям, осуществляемым в обозначенный переходный период по решению про-

* Российская юстиция. 2003. ¹ 2.

53

курора. Впрочем, в силу прямого действия ст. 25 Конституции РФ суд вправе дать разрешение на производство осмотра, обыска и выемки в жилище и до указанной даты. Санкция прокурора и разрешение суда на данном временном этапе имеют равнозначное значение. Действуя на основании ст. 25 Конституции РФ, суд вправе дать разрешение и без согласия прокурора, предусмотренного ч. 1 ст. 165 УПК.

Если близкие родственники или родственники покойного возражают против эксгумации, разрешение на ее проведение выдается судом (ч. 3 ст. 178 УПК). Кроме того, на мой взгляд, с разрешения суда должно осуществляться любое следственное действие, производимое в жилище при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, например, проверка показаний на месте, следственный эксперимент и др.

Второй случай. Проверка законности решения о производстве следственного действия. Часть 5 ст. 165 УПК предусматривает, что в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя с последующим уведомлением судьи. Цель судейской проверки — установление законности решения о проведении следственного действия. Вместе с тем очевидно, что неотъемлемой частью судебной проверки является оценка также и обоснованности следственного действия. Наличие оснований для ограничения конституционных прав граждан проведением следственного действия — вот что должно интересовать судью в первую очередь.

Возникает вопрос: принимая решение о законности или незаконности проведения следственного действия, какие данные должен принимать в рас- чет суд: существовавшие на момент принятия этого судебного решения или полученные в результате проведения самого следственного действия? Предпочтителен, полагаю, первый вариант. Если оценка обоснованности вхождения в жилище или ограничения личной неприкосновенности будет производиться по принципу «цель оправдывает средства», то очень скоро сложится порочная практика, которая станет считать «исключительными» все новые случаи проведения следственных действий, появится ничем не ограниченная возможность входить в жилище и при отсутствии проверяемых оснований. Фактическая результативность таких действий, скорее всего, возрастет, поскольку оперативные подразделения, как правило, располагают негласной вероятностной информацией об обстоятельствах, связанных с преступлением. Едва ли, однако, такой подход соответствует провозглашенному назначе- нию уголовного судопроизводства. С другой стороны, судье очень трудно не принять во внимание уже полученные доказательства. Представим себе, что в ходе обыска в квартире обнаружены похищенные ценности, и эти доказательства аннулируются — по той лишь причине, что не было процессуаль-

54

ных оснований входить в квартиру. Думается, что правосознание подавляющего числа российских граждан, в том числе и очень многих юристов, едва ли допускает подобное формально-идеальное применение права.

Надо иметь в виду, что решение о незаконности следственного действия, принимаемое судьей в порядке ч. 5 ст. 165 УПК, является по своим последствиям более радикальным, чем признание доказательства недопустимым на предварительном слушании. Исключение доказательств на предварительном слушании не препятствует повторному рассмотрению вопроса о признании их допустимыми (ч. 7 ст. 235 УПК), признание же произведенного следственного действия незаконным в рассматриваемых случаях является окончательным.

Статья 10 Федерального закона о введении в действие УПК РФ предусматривает, что до 1 января 2004 г. решение о производстве следственных действий в жилище принимает прокурор. По всей видимости, это означает, что до указанного срока только прокурор уведомляется о производстве в порядке ч. 5 ст. 165 УПК осмотра жилища, обыска и выемки в жилище. Но извещение прокурора не влечет тех последствий, которые могут наступить при оценке законности следственного действия судом. По всей видимости, данная ситуация нуждается в разъяснении Пленума Верховного Суда РФ.

Согласно ч. 2 ст. 13 УПК предусмотренный ч. 5 ст. 165 УПК последующий судебный контроль за законностью произведенного без судебного разрешения следственного действия распространяется также и на наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления, их выемку в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров. Думается, однако, что данная норма прямо противоречит ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, где сказано, что ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

Третий случай. Проверка законности и обоснованности решений о производстве следственных действий и самих действий по жалобам. Часть 1 ст. 125 УПК говорит об обжаловании в суд решений и действий органов расследования, способных причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства. И хотя их перечень прямо не указан, тем не менее ясно, что к ним относятся следственные действия, производимые в жилище, сопряженные с изъятием материальных ценностей или ограничением личной неприкосновенности. Такими признаками, в частности, обладают: осмотр, освидетельствование, обыск, личный обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, получение образцов для сравнительного исследования. В соответствующей ситуации почти любое следственное действие может стать предметом судебной оценки по жалобам, в том числе и с позиций наличия для него оснований. По результатам рассмотрения жалобы судья вправе при-

55

нять решение о незаконности или необоснованности следственного действия, что фактически влечет аннулирование доказательственной силы полученных сведений.

Эффективность судебного контроля за осуществлением следственных действий во многом зависит от правильного понимания оснований их производства. Особенно, когда в качестве оснований выступают результаты опера- тивно-розыскных мероприятий. Любое процессуальное решение, в том числе и о производстве следственного действия, принимается на основе определенных фактических данных, которые могут иметь различную правовую природу: это и доказательства, т. е. сведения, полученные из строго определенных источников, указанных в ч. 2 ст. 74 УПК, и оперативно-розыскная (как гласная, так и негласная) информация (ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД). Допускается сочетание тех и других сведений.

Установление того, какие конкретно фактические данные образуют основание принятия решения о производстве следственного действия, а также оценка их достаточности зависят от ряда составляющих: формулировки основания следственного действия в законе, который, как правило, не обязывает исходить исключительно из доказательств; от степени ограничения следственным действием конституционных и иных прав граждан (чем значительнее такие ограничения, тем выше должен быть уровень обоснованности производимых действий); от процессуального положения субъекта уголовного процесса, в отношении которого производится следственное действие (полу- чение образцов для сравнительного исследования от обвиняемого и потерпевшего); требований закона к оформлению решения о производстве следственного действия (необходимость вынесения мотивированного постановления). Все перечисленные факторы должен иметь в виду судья, оценивающий обоснованность следственного действия.

Нельзя, по-моему, не учитывать и более широкий круг сведений, сопутствующих расследованию, в частности оперативно-следственную ситуацию, сложившуюся на момент принятия решения о производстве следственного действия. Информация о ней способна дополнить имеющиеся сведения о необходимости производства того или иного следственного действия. Например, лицо, совершившее грабеж, задержано на месте преступления, похищенное изъято. Собранные материалы косвенно указывают (не исключают) на причастность подозреваемого к другим подобным деяниям. Согласно криминалистическим рекомендациям, на которых воспитывались многие поколения юристов, на начальном этапе расследования по делам о квартирных кражах, грабежах, разбоях необходимо производить обыски, поскольку имеется вероятность совершения задержанными других аналогичных преступлений. Если обыск оказывался безрезультатным, в тех же целях предписывалось проводить его повторно. Подобные рекомендации выработаны многолетней след-

56

ственной практикой, и, представляется, сегодня не следует поспешно от них отказываться.

Таким образом, оценка обоснованности предстоящего или произведенного следственного действия требует особой взвешенности, тщательного учета значительного объема сведений, в том числе носящих вероятностный характер, а также характеризующих обстановку, в которой действовал следователь, т. е. косвенных по отношению к самому действию. При этом, безусловно, речь не идет об интуитивной оценке судом наличия оснований для производства следственного действия. В судебном заседании, предметом которого является установление таких оснований, анализу должна подвергаться любая информация, однако представляется очевидным и то, что судья принимает решение, сообразуясь с логикой именно предварительного, а не судебного исследования обстоятельств преступления.

57

«Санкционирование» и проверка судом законности следственных действий в ходе

досудебного производства неэффективны*

Использованный в названии статьи термин взят в кавычки потому, что юридически не совсем строг, хотя и встречается в официальных документах. Правильнее вести речь о даче судом разрешения на проведение следственного действия (чч. 1–4 ст. 165, прил. 8, 11 ст. 477 УПК РФ). Вместе с тем по своей сущности он более точен, поскольку, на наш взгляд, адекватно передает содержание деятельности суда, относимой в научных исследованиях к предварительному прямому судебному контролю за досудебным производством. «Санкционирование» и проверка судом законности следственного действия, произведенного в исключительных случаях без разрешения суда (последующий прямой судебный контроль), в совокупности образуют относительно самостоятельную часть судебного контроля за досудебным производством, целесообразность которой ставится нами под сомнение.

Идея включения в закон процедуры контроля суда за производством следственных действий вместо прокурорского надзора, реализованная ныне в ст. 165 УПК РФ, берет начало в Концепции судебной реформы в РФ. В ней записано, что «суд… обладает уникальной способностью применять закон адекватно каждому конкретному случаю. Благодаря судебному процессу закон применяется не механически, на манер клейма, а по правде и по совести. Суд не только устанавливает, но и очеловечивает истину»1. Далее следует рекомендация, что благодаря имеющимся у суда преимуществам в качестве форм прямого контроля суда за досудебным производством «необходимо законодательно закрепить: санкционирование следственных действий, связанных с возможностью ограниче- ния конституционных прав и свобод граждан; последующую проверку законности и обоснованности таких действий и решений органов расследования»2. На наш взгляд, положения Концепции, в которых говорится об особых каче- ствах судебной деятельности, верны, в том числе и применительно к контролю за досудебным производством, но только не в части «санкционирования» и проверки законности произведенных следственных действий.

Обобщение практики показало сравнительно высокую эффективность института обжалования решений и действий следователя и, напротив, факти- чески полную несостоятельность судебного порядка получения разрешений на производство следственных действий и проверки законности следственных действий, проведенных в исключительных случаях без разрешения суда.

* Уголовное право. 2004. ¹ 1.

1 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 44. 2 Òàì æå.

58

Этот «жесткий» вывод предопределен не ошибками начального периода становления судебного контроля, которых довольно много, а проявившейся органической несвойственностью суду такого рода деятельности.

Изучение 200 материалов о даче разрешения на производство следственных действий в жилище и личного обыска (чч. 1–4 ст. 165 УПК РФ), а также по проверке законности произведенных действий (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) свидетельствует, что суды далеко не всегда глубоко вникают в исследование оснований следственного действия и порой некритично воспринимают позицию следователя и прокурора. Одна из причин такого положения — отсутствие правового спора. В судебном заседании в порядке ст. 165 УПК РФ, как правило, нет сторон, и судья действует как административное лицо, без ка- кой-либо процедуры рассмотрения вопроса. Отсутствие процедуры (именно с ней Концепция связывает преимущества суда) практически приравнивает судью к прокурору. Но если прокурор в силу специфики работы глубоко знает материалы уголовного дела, то судья сталкивается лишь с фрагментом расследования.

Говоря о неэффективности судебного контроля за производством следственных действий, осуществляемого в соответствии со ст. 165 УПК РФ, следует сделать акцент на объективных причинах такого положения. Те же самые судьи, рассматривая, по существу, те же самые вопросы, но в ином ракурсе (например, по жалобам), действуют по-другому. Поэтому нужно винить не судей, а законодателя, возложившего на суд выполнение чуждой для него функции. Недостатки в реализации требований ст. 165 УПК РФ, самым главным из которых объективно является формализм, на наш взгляд, есть следствие отсутствия возможности полно и объективно исследовать поставленную перед ними правовую ситуацию. Судья, по нашему мнению, лишнее звено в механизме принятия решения о производстве следственного действия. Чем иным, если не этим, можно объяснить более чем странное положение, когда в большинстве случаев судья не формулирует итоговое постановление самостоятельно, а подписывает, как правило, некачественный его «проект», предложенный следователем3.

3 Осознавая, что данное утверждение является весьма сильным, автор сомневался в необходимости его обнародования. В конце концов, оставил в тексте по следующим соображениям. Во-первых, эти сведения достоверны и репрезентативны, поскольку получены в разных регионах и различными методами, в том числе путем опроса следователей. Во-вторых, они сами по себе не являются упреком судейскому корпусу: каковы задача и условия ее решения, таков и результат. Справедливости ради отметим, что встречающиеся попытки судей досконально разобраться в обоснованности следственного действия путем исследования письменных материалов дела (хотя очевидно, что этого недостаточно) приводят к вынесению постановлений, которые имеют особый судейский колорит и «дышат» анализом и оценкой ситуации.

59

Утверждение, что судебный контроль за производством следственных действий в порядке ст. 165 УПК РФ неэффективен, не может быть опровергнуто доводом о фактической законности большинства следственных действий. Аргумент звучит примерно так: коль скоро при анализе обоснованности произведенного следственного действия не констатирована недостаточность сведений, позволивших войти, например, с обыском в жилище, или если в ходе следственного действия не допущено отступлений от требований закона, то контроль суда (предшествующий или последующий) надлежит признать эффективным. На самом деле отсутствие нарушений закона не «заслуга» суда. Скорее, самоконтроль органов расследования и прокурорский надзор обеспечили законность действия. Законность соблюдена, но не за счет действий суда. Суд лишь «завизировал» (или «санкционировал» — вот в чем проявляется несудебная по своей первоприроде сущность этих действий) решение своим высоким именем. Самая большая роль, которую можно отвести суду, — это общее предупреждение нарушений закона потенциальной возможностью признания решений и действий незаконными.

Дать разрешение на производство следственного действия или признать его обоснованным — значит подтвердить наличие оснований для производства на момент принятия об этом решения. Основанием является совокупность сведений (фактических данных), содержащихся в уголовном деле или (применительно к проведению отдельных следственных действий это допустимо) в оперативно-розыскных материалах. Для того чтобы судья сформировал свое внутреннее убеждение об обоснованности рассматриваемого решения (т. е. действовал, возвращаемся к Концепции, «не механически, на манер клейма, а по правде и по совести»), он должен эти сведения воспринять и исследовать по тем правилам, которые определены законом применительно к судебному следствию. При этом предпочтение надо отдавать, как принято в судебном заседании, непосредственному исследованию доказательств, т. е. заслушиванию показаний допрошенных лиц или объяснений, например, оперативных работников. В крайнем случае можно огласить протоколы допросов и другие письменные материалы. Если речь идет об уже проведенном следственном действии, то аналогичным образом надо изучить и проверить сведения, указывающие на необходимость производства следственного действия, на момент принятия об этом решения.

Реально же складывается иная картина. Ни в одном из поступивших на обобщение материалов судебного заседания в порядке ст. 165 УПК РФ не заслушивались показания или объяснения, содержащие первичную информацию. Это происходит не по лености судей, а из-за отсутствия временных и организационных возможностей. Опосредованное исследование сведений через отдельные материалы дела (представленные исключительно стороной обвинения), производилось только в 15% изученных ситуаций, как правило, по делам экономической направленности, когда производство осмотра, обыска или выемки не требовало

60