Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства. Избранные труды

Участие руководителя или иного представителя подразделения, осуществляющего оперативноB розыскную деятельность, в судебном заседании

в ходе досудебного производства*

Может показаться, что обозначенное наименование тезисов отражает частный вопрос судопроизводства. На самом деле это далеко не так. Речь идет о проблеме реального использования в доказывании результатов ОРМ. Эта проблема сверхактуальна. В теоретическом плане она многократно исследовалась. Однако в силу внутренней противоречивости подходов теория не дала согласованных обобщающих рекомендаций ни законодателю, ни суду как основному потенциальному потребителю оперативно-розыск- ной информации.

Будучи преподавателем специализированного учебного заведения системы МВД России (обладая поэтому правом доступа к нормативным и теоретическим основам ОРД) и одновременно в течение 20 лет — народным заседателем районного и областного судов, автор многократно непосредственно убеждался, что имеющиеся сведения оперативного происхождения до суда не доходят. Их либо не представляют суду, либо (в тех редких случаях, когда сведения приобщены к делу) суд зачастую отвергает их по мотивам недопустимости или недостоверности. Не возлагая на себя миссию расставить акценты в затянувшейся дискуссии об использовании результатов ОРМ в доказывании по уголовным делам, попытаемся обозначить конкретный «участок» судопроизводства, где возможно широкое и эффективное использование оперативных сведений, в том числе без ссылок на источники их получения. Речь идет о прямом судебном контроле за досудебным производством.

Прямой судебный контроль за досудебным производством состоит в даче разрешений на применение ряда мер процессуального принуждения и производство следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан; проверке законности следственных действий, произведенных неотложно, без получения разрешения суда; рассмотрении жалоб на действия и решения органов расследования.

Закон определяет, что процессуальной формой деятельности суда в досудебном производстве является судебное заседание (п. 50 ст. 5 УПК РФ). Это означает, что суд в установленном порядке имеет право (и обязан) перед вынесением решения исследовать фактические обстоятельства, входящие в пред-

* Конституционная защита граждан от преступных посягательств, реализуе-

мая нормами уголовного и уголовно-процессуального законодательства : матлы Всерос. межвед. науч.-практ. конф. (19–20 февраля 2004 г.). М. : Московский университет МВД России, 2004.

71

мет рассматриваемого вопроса, путем изучения представленных материалов и непосредственного заслушивания участников процесса.

Законодатель формально различает три порядка рассмотрения вопросов в ходе контроля за досудебным производством. Так, например, заключение под стражу, продление срока содержания под стражей и избрание домашнего ареста осуществляются судом в порядке ст. 108 УПК РФ; рассмотрение жалоб и установление срока ознакомления обвиняемого с материалами расследования — ст. 125 УПК РФ; дача разрешений на производство следственных действий, проверка законности следственных действий, наложение ареста на имущество, помещение лица в психиатрический стационар — ст. 165 УПК РФ. Выделив данные разновидности судебного заседания, законодатель, на наш взгляд, не очень тщательно «проработал» его детали. Расчет, видимо, сделан на использование по аналогии тех процедур, которые присущи судебному рассмотрению уголовного дела по существу. Вместе с тем из анализа закона вытекает очевидная специфика судебного заседания в ходе досудебного производства, в том числе связанная с исследованием сведений.

Процессуальная природа фактических данных, исследуемых в судебном заседании в досудебном производстве, однозначно не определена.

Не ясно, например, как оценить сведения (информацию), получаемые при заслушивании следователя, прокурора, лиц, подавших жалобу или в отношении которых решается вопрос о применении меры пресечения, и т. д. С одной стороны, можно попытаться увидеть в них сходство с доказательствами и рассматривать в качестве показаний. Изучение протоколов судебных заседаний выявило, что во многих случаях заслушиваемые лица предупреждаются об уголовной ответственности за отказ и за дачу заведомо ложных показаний, им разъясняется право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. Очевидно, что здесь видна аналогия с допросом, и, стало быть, сообщаемые сведения являются показаниями. Тогда возникает вопрос: в каком качестве допрашиваются эти лица? С другой стороны, мы видим, что законодатель ничего не сделал для того, чтобы отождествлять заслушивание участников судебного заседания с дачей ими показаний. Во-первых, не определил статус участников. Во-вторых, не описал порядок «допроса». В-третьих, нигде не сказал, что получаемые сведения являются доказательствами. Если эти сведения выступают как доказательства, то в целом ли по делу, или это доказательства для «внутреннего потребления», то есть пригодные только для обоснования решения в рамках возбужденного ходатайства или жалобы?

Изучение протоколов судебных заседаний подтверждает, что примерно в половине случаев (или немного больше) за заслушиваемыми лицами не «сохраняется» тот статус, который они имеют в процессе предварительного расследования. Порой формально данные лица называются свидетелями, потер-

72

певшими, обвиняемыми, но реализуемыми ими правами и обязанностями это не подтверждено. Чаще лица, явившиеся или вызванные в суд для пояснения тех или иных обстоятельств, занимают положение, соответствующее их специфической роли в правовой ситуации, вынесенной на разрешение суда. Сообразно этому сообщаемая ими информация не приравнивается по юриди- ческой силе и свойствам к показаниям как источнику доказательств.

Таким образом, из двух обозначенных подходов к оценке природы фактических данных, содержащихся в сообщениях заслушиваемых судом лиц, более правильным представляется последний — такая информация показаниями не является. В этом выводе нет принципиальных противоречий основам доказательственного права, поскольку в рассматриваемых судебных заседаниях не разрешается вопрос о виновности обвиняемого. Цель судебного заседания в досудебном производстве — разрешить частный случай (спор), принять решение, основанием которого могут служить фактические данные, не являющиеся доказательствами.

С учетом предыдущего изложения становится понятным, с какой целью и в каком качестве должны участвовать в судебных заседаниях руководители или иные представители подразделений, осуществляющих ОРД. Их участие необходимо для обоснования возбуждаемого ходатайства, отстаивания законности и обоснованности произведенных следственных действий или обжалуемых решений путем сообщения суду информации, полученной в результате гласных и негласных оперативно-розыскных мероприятий. Такая информация может не содержать ссылок на конфиденциальный источ- ник ее получения, не теряя при этом познавательных свойств. Сформулируем в обобщенном виде, почему, на наш взгляд, имеется возможность для такого утверждения.

Первое. Основанием для принятия многих процессуальных решений, отнесенных ныне к компетенции суда в досудебном производстве, являются сведения оперативно-розыскного характера. В совокупности с доказательствами (согласуясь с ними, дополняя их или дополняясь ими) оперативная информация образует основания для осмотра, обыска или выемки в жилище, лич- ного обыска, наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи переговоров и других следственных действий. Совокупность доказательств и негласных (не проверяемых уголовно-процессуальными средствами) сведений может дать полноценное основание для возбуждения уголовного дела. Результаты ОРМ могут послужить теми фактическими данными, которые укажут на вероятность ненадлежащего поведения лица, предполагаемого к ограничению заключением под стражу или домашним арестом. Если принять во внимание, что обжалованию подлежит фактически любое решение органов предварительного расследования, то перечень вопросов, рассматриваемых судом в ходе досудебного производства и для правильного раз-

73

решения которых можно (нужно) принимать во внимание сведения оператив- но-розыскного характера, легко продолжить.

Второе. Вопросы, разрешаемые судом в ходе досудебного производства, во многих случаях являются частными, порой исключительно оперативными, ни в коей мере не предрешающими вывод о виновности или невиновности лица, а лишь направленными на получение предпосылок к такому заклю- чению. Это в полной мере относится и к решению о возбуждении уголовного дела, в том числе и в отношении конкретного лица. Никто не утверждает, что уголовное дело может возбуждаться без достаточных к тому оснований, но нельзя не видеть, что закон позволяет использовать в качестве таких оснований результаты ОРМ. С учетом места и вспомогательной роли решений, принимаемых в ходе досудебного производства в механизме уголовного преследования, их обоснованность неправильно оценивать по тем же критериям, что и обоснованность приговора.

Третье. В своих работах нижегородские процессуалисты (В. Т. Томин, М. П. Поляков), на наш взгляд, убедительно показали, что к сведениям опера- тивно-розыскного характера нельзя относиться расточительно. Они получе- ны в ходе деятельности, основанной на законе и подзаконных нормативных актах, подконтрольной и поднадзорной, осуществляемой от имени государства государственными же служащими, несущими дисциплинарную и уголовную ответственность за фальсификацию, и являются очень дорогостоящими. Использование этих сведений при принятии промежуточных решений не требует той глубины уголовно-процессуальной проверяемости, которая присуща судебному разбирательству по уголовным делам. Гарантией их достоверности (достаточной с учетом уровня решаемого вопроса) выступают внутриведомственная проверка допустимости и потенциальная служебная ответственность должностного лица, представляющего орган, осуществляющий

ÎÐÄ.Четвертое. Формой сообщения сведений в судебном заседании является заслушивание судом, что неравнозначно допросу, а значит, требование непременной ссылки на конкретный источник своей осведомленности, присущее даче показаний, является необязательным. Сообщенная информация, тем не менее, будет подвергнута проверке и оценке в совокупности со всеми иными фактическим данными, однако не может быть отвергнута по мотивам одного лишь несоответствия уголовно-процессуальному порядку получения показаний.

Будучи членом научно-консультативного совета при Омском областном суде, автор обсуждал с представителями судейского сообщества поднятую здесь проблему. Прямых возражений нет: будет практика — дадим оценку в конкретной ситуации. Это означает, что инициатива должна исходить от оперативных служб. В силу многих факторов: состязательных начал судопроиз-

74

водства, недостаточной изученности природы судебного контроля за досудебным производством и неполной его регламентации, сложившихся консервативных представлений о доказательственном праве, предубеждений против оперативных служб — в судебное заседание для свидетельствования по предмету рассматриваемого вопроса оперативных работников никто не пригласит. Нужно заявлять ходатайства о таком участии, обжаловать возможные отказы и тем самым формировать судебную практику. Итогом станет повышение обоснованности «предварительных» судебных решений, сохранение доказательственного значения важных сведений и, как результат, повышение эффективности правосудия. В новых условиях, когда возможности доказывания по уголовным делам объективно значительно снижены, не следует пренебрегать использованием всех законных средств установления фактических обстоятельств совершаемых преступлений.

75

Вопросы правовой регламентации следственных

действий на современном этапе*

Производство следственных действий является частью доказательственной деятельности, совершенно справедливо отождествляемой в классической литературе с «сердцевиной», «душой» уголовного процесса. Именно поэтому вся неустойчивость, неопределенность, переменчивость наших современных представлений о том, в каком направлении развиваться уголовному процессу, полностью отражается на институте следственных действий.

Предшествующее развитие системы следственных действий. Анализ исторических источников уголовно-процессуального права показывает, что следственные действия эволюционировали в направлении увеличения их видов и детализации процессуальной формы. В основе такого развития лежали зародившиеся и апробированные практикой новые приемы познания действительности, научно-технический прогресс, достижения криминалистической тактики, потребность более тщательного обеспечения конституционных и иных законных прав участников процесса.

В ходе эволюции следственных действий имели место изъятия из системы отдельных элементов (задержание, наложение ареста на имущество), что связано с переоценкой их познавательного потенциала, упорядочением мер принуждения. Впрочем, ввиду своеобразия регулирования следственных действий в законе (нет раздела, главы, статьи, где бы был приведен исчерпывающий перечень) однозначно говорить о том, что прибыло и что убыло, весьма рискованно. На научном уровне не все нормативные шаги поддерживались безоговорочно. Доктринальные подходы к системе следственных действий всегда ощутимо различались и продолжают различаться.

В УПК РСФСР 1960 г. впервые закреплены в качестве самостоятельных следственных действий предъявление для опознания и следственный эксперимент, на последнем году его применения — контроль и запись переговоров, сменившие содержавшееся в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик прослушивание телефонных переговоров. УПК РФ 2001 г. в момент принятия дал нам в качестве самостоятельных следственных действий наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, проверку показаний на месте, а в 2010 г. — получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Это те действия, которые оказались включенными в названия глав 25 и 26 Кодекса. Поддерживая избранное законодателем направление на придание статуса следственного действия все большему числу процессуальных действий, юристы стали говорить о самостоятельности личного обыска (соотношение осмотра и ос-

* Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. ¹ 2.

76

видетельствования, выемки и выемки почтово-телеграфных отправлений ни- чем не отличается от соотношения обыска и личного обыска). В следственном эксперименте разглядели фактически содержащиеся две его разновидности — эксперимент-опыт и эксперимент-реконструкцию, каждая из которых, как полагают, достойна статуса самостоятельного познавательного приема. В большинстве авторских систем следственных действий нашлось место эксгумации и получению образцов для сравнительного исследования. Высказаны предложения предусмотреть в статусе следственных действий проверку показаний на полиграфе, электронное наблюдение, электронное копирование, реконструкцию, истребование, представление (принятие доставленного).

Развитие процессуального порядка производства следственных действий происходило, кроме того, путем дополнения и уточнения отдельных процедурных элементов (получение судебного разрешения, обеспечение участников квалифицированной юридической помощью, изъятие электронных носителей информации, участие понятых, потерпевшего, педагога, психолога и другие нюансы).

Оценка сложившейся системы следственных действий, а также потенциала сформировавшейся за длительный период тенденции к увели- чению следственных действий. Не одно поколение российских юристов еще со студенческой скамьи восприняло из лекций и книг учителей, что следственным действием называется такое процессуальное действие, которое в первую очередь направлено на получение доказательств. Определение, согласно которому следственные действия — это регламентированные законом процессуальные действия, непосредственно направленные на обнаружение, закрепление, проверку доказательств1, стало хрестоматийным. Но поскольку доказательственные сведения могут быть собраны также посредством «иных процессуальных действий» (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), то такого критерия, как направленность на получение доказательств, оказалось недостаточно для вычленения из многоаспектной процессуальной деятельности собственно следственных действий. В учебной и научной литературе к дополнительным признакам следственных действий относят обеспеченность государственным принуждением, существенное ограничение конституционных прав граждан, наличие детально разработанной процедуры, в том числе осуществление следственного действия не в одностороннем порядке, а в рамках возникающих правоотношений государственных органов и невластных участников процесса.

Детализация процессуального порядка применяется законодателем в ка- честве основного приема придания тому или иному способу собирания сведений статуса следственного действия. Используются также внесение дей-

1 Алексеев Н. С., Даев В. Г., Кокорев Л. Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. С. 186.

77

ствия в названия глав 24–27 УПК РФ, прямое наименование конкретного процессуального действия следственным, включение в различные перечни (например, ст. ст. 164, 165, 170 УПК РФ), объединяемые общим понятием «следственные действия». К сожалению, переводя конкретный познавательный прием в ранг следственного действия, законодатель не проявляет должной осмотрительности и корректности, порой допускает нестрогость, гранича- щую с небрежностью. Неоднократно следственным действием названо (в порядке дополнения Кодекса после вступления его в силу) наложение ареста на имущество. Сначала косвенно (сопоставление п. 101 ст. 29 и ч. 1 ст. 165 УПК РФ), потом и открытым текстом (ч. 31 ст. 165 УПК РФ) следственным действием названы реализация и уничтожение вещественных доказательств. Это породило процессуальную шутку: следственное действие — процессуальное действие по собиранию и уничтожению доказательств.

Нельзя сказать, что законодатель тщательно анализирует сущность познавательного приема, называемого им следственным действием. Недостаток процессуальной культуры порой не позволяет ему увидеть грань между действительно востребованным развитием процессуальной формы и узаконением административных отношений и технических операций под видом следственного действия. Придание статуса следственного действия приемам, имеющим иную правовую природу, можно показать на примере контроля и записи переговоров (ст. 186) и получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 1861 ÓÏÊ ÐÔ).

Если в первом случае имеются пусть внешние (лежащие за рамками познавательного приема), но все же значимые обстоятельства (оперативные подразделения не в состоянии получить судебное разрешение на прослушивание телефонных переговоров, когда основания для этого вытекают из материалов уголовного дела; согласно принципам взаимодействия следователь не вправе давать поручение о проведении конкретного оперативно-розыскного мероприятия), то во втором следственное действие просто придумано, что называется, на ровном месте. Единственной предпосылкой для реорганизации стало разрешение заочного спора высших судов по вопросу, ограничиваются ли получением информации о соединениях конституционные права граждан. Как известно, возобладала позиция, что да, ограничиваются. Но из этого следовало лишь то, что получение информации должно осуществляться по решению суда. Законодатель же посчитал иначе.

Требования обеспечить судебное санкционирование оказалось достаточ- но, чтобы из имеющегося и широко применяемого познавательного приема создать следственное действие. Это пример линейного мышления. Полагаем, что можно было остаться в прежнем качестве. По нашему мнению, получе- ние информации о соединениях абонентов следует рассматривать как квали-

фицированное (осуществляемое по судебному решению) истребование

78

соответствующей информации у оператора связи. Эта информация не имеет признаков вещественного доказательства и должна приобщаться к делу по правилам работы с иными документами. Органическая комплексность этого следственного действия сомнительна, имеются признаки механического соединения разной сущности, не образовавшего нового качества. Данное (формально следственное) действие, вопреки утверждениям, не знаменует появления нового способа собирания доказательств: способ был, он только не был сопряжен с процедурой судебного санкционирования. Отнесение получения информации о соединениях абонентов к следственным действиям «закрыло» путь к этим сведениям в стадии возбуждения уголовного дела и по приостановленным делам, поскольку классическим условием производства следственного действия выступает наличие «живого» уголовного дела. Но не слишком ли тесно этому, по существу, поисковому действию в таких строгих формах? Кроме того, реальностью является правовая позиция Конституционного Суда РФ (Определение от 1 декабря 1999 г. ¹ 211-О2), согласно которой если лицо находится в уголовно-процессуальном поле, то оперативно-розыскные мероприятия с аналогичной следственным действиям сущностью могут проводиться только с предоставлением тех гарантий, которые предусмотрены УПК РФ, что означает фактическую невозможность получения этих сведений в рамках ОРМ в период производства по делу. Можно констатировать также практи- ческую невозможность принудительного истребования информации в рамках данного действия. В случаях непредставления оператором связи требуемой информации ничего не остается, как проводить в судебном порядке выемку. Кроме того, состязательное судебное следствие не нуждается в столь формализованных (почти абсолютно формальных) досудебных процедурах, поскольку доказательственная сущность детализации легко выявляется путем судебной интерпретации представленных сведений.

Избыточная процессуализация присуща отдельным аспектам традиционных следственных действий. В принципе разумная идея исключить дополнительные негативные последствия (личного, коммерческого плана) от изъятия электронной документации вылилась в неоправданный запрет изъятия электронных носителей (например, флэш-карты) без участия специалиста, даже если при этом не производятся манипуляции с электронной техникой. Представляется, что поставленная перед таким нововведением цель вполне может быть достигнута нормой ч. 21 ст. 82 УПК РФ, которая делает акцент на порядке возвращения электронной информации, а не на ее изъятии.

Перечень примеров избыточности регулирования процедуры следственных действий можно продолжить. Однако хотелось бы особо подчеркнуть, что в излишней детализации процедуры нас больше волнуют не организаци-

2 Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2000. ¹ 2.

79

онные сложности ее реализации, а более существенные негативные последствия методологического свойства. Имеются признаки, что тенденцию к количественному увеличению следственных действий, детализации их процедуры законодатель начинает понимать буквально (как самоцель, как единственно возможное направление развития способов собирания доказательств). В этом кроется опасность недооценки иных процессуальных действий по собиранию доказательств, а самое главное, судебного формирования доказательственных сведений. Происходит консервация следственного доказывания, сдерживающая выход на нормативно объявленный новый высокий уровень судебного доказывания. Правоприменитель, напуганный жесткими правилами недопустимости доказательств, дезориентированный «пышностью» протокольных бланков, где несколько подписей на странице вместо одной в конце, начинает упускать из сознания существо производимых им действий. Форма (в данном случае подразумевается только негативный аспект) затмевает в неокрепших умах новых поколений следователей и их руководителей истинное содержание доказательственной деятельности на стадии предварительного расследования. Возникает иллюзия, что, составив много документов, с множеством подписей, получаем неопровержимое доказательство, которое суду останется в готовом виде положить в основу приговора. Только почему-то в кулуарах судьи многие документы выносимых ими в зал судебного заседания уголовных дел называют, простите, макулатурой.

Недоверие к иным процессуальным действиям по собиранию доказательств проявляется не только в правоприменении (правоприменители здесь ведомые), но также на научном уровне и в законодательном процессе.

А. В. Смирнов ставит под сомнение легитимность истребования, в частности, результатов оперативно-розыскной деятельности, когда не была исключена потенциальная возможность производства для получения этой информации следственного действия или непосредственного ее истребования, так скажем, из первоисточника. Что касается представления органами дознания предметов и документов, то такого права, по мнению автора, у них нет вообще, несмотря на положения ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. ¹ 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»3.

Законодатель не спешит описать порядок представления доказательств (предметов и документов), точнее, порядок принятия представленных объектов, хотя здесь его склонность к детализации формы востребована как нигде. Выглядит нелогично, что право представлять доказательства широко использовано при описании правового положения участников процесса, на реализации этого права базируется эффективность собирания доказательств

3 Смирнов А. В. «Серебряное блюдо» оперативно-розыскной деятельности // Уголовный процесс. 2012. ¹ 10. С. 12–18.

80