Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства. Избранные труды

рения дела по правилам первой инстанции в судах областных, краевых. Если первый аргумент можно признать оценочным, третий — сугубо социалисти- ческим (в настоящее время народ в отправлении правосудия практически не участвует), то второе препятствие для огромной по территории России не только сохраняет силу, но и существенно проявляется и в настоящее время.

Для решения этой проблемы советское законодательство ввело так называемую советскую кассацию, т. е. такой порядок, который сочетал в себе проверку материалов дела вышестоящим судом с позиции как законности, так и обоснованности, т. е. по существу. Советская кассация не знала непосредственного исследования доказательств (элемент непосредственности был введен только в УПК РФ (ч. 4 ст. 377), но и он был дезавуирован разъяснениями Верховного Суда РФ и фактически не реализован). По сути, это был не пересмотр дела, не повторное его рассмотрение вышестоящей инстанцией, что гарантировано международным правом, а проверка прошедшего рассмотрения вышестоящим судом.

Коль скоро советская кассация не допускала непосредственного исследования доказательств, то пределы ее прав были ограниченны. Она могла оставить приговор в силе либо изменить его только в сторону, улучшающую положение осужденного. При необходимости усилить ответственность или назначить более строгое наказание дело направлялось для рассмотрения в нижестоящий суд. Действовал принцип, именуемый недопустимостью поворота к худшему. Такая организация контроля законности и обоснованности судебных решений до вступления их в законную силу не требовала многочисленного состава кассационной инстанции, поскольку проверка качества предшествующего рассмотрения осуществлялась только путем изучения материалов дела. Известно, что в странах, где предусмотрено апелляционное производство, созданы самостоятельные апелляционные суды (звено выделено по инстанционному принципу, как это имеет место в современной системе арбитражных судов), достаточно многочисленные по составу, поскольку гипотетически каждое дело при наличии соответствующего обращения участников процесса может стать предметом нового рассмотрения по правилам первой инстанции.

С проблемой пропускной способности судов субъектов Федерации мы сталкиваемся в настоящее время при конструировании новой апелляции. Следует отметить, что эта проблема никаким образом не проявила себя при функционировании апелляционного пересмотра решений мировых судей, так как мировых судей значительно меньше, чем федеральных судей, работающих в районных судах. Мировой судья отправляет правосудие в пределах судебного района, в этом же районе действует апелляционная инстанция. Доступность апелляционной инстанции та же, что и первой. В этом смысле десятилетний опыт функционирования в новейшее время апелляционного пересмот-

161

ра решений не был показательным. Если рассматривать его как правовой эксперимент для проверки условий работы апелляционного суда, то этот эксперимент не был чистым, поскольку исходил из других условий.

Итак, правовой и фактической реальностью в российском уголовном судопроизводстве стал пересмотр не вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений судов в апелляционном порядке.

Обратим внимание на общие проблемные вопросы, которые выявились с введением в УПК РФ гл. 451 «Производство в суде апелляционной инстанции». К сожалению, нововведение дает поводы для обоснованной критики. Причем критики объективной, что можно подтвердить позицией Верховного Суда РФ, выраженной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 6 ноября 2012 г. ¹ 25 «О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта федерального закона “О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон Российской Федерации «О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» по вопросам совершенствования процедуры апелляционного производства”». Суть данного постановления в том, что в нем реализовано право законодательной инициативы. Пленум Верховного Суда РФ предлагает ряд законодательных решений, без которых реализация апелляционного производства окажется затруднительной. Самое интересное, что в пояснительной записке к законопроекту Пленум дал трактовку производства в суде второй инстанции, контрастирующую с общепринятым пониманием апелляции, или, как говорят, с теорией апелляции. В частности, в названном документе сказано, что «апелляционное производство является не повторным рассмотрением дела в суде вышестоящей инстанции, а формой реализации контроля вышестоящего суда за законностью отправления правосудия нижестоящим судом». В соответствии же с нормами международного права закреплено, как мы понимаем, право участников процесса именно на пересмотр дела вышестоящим судом, т. е. на повторное рассмотрение.

В юридической печати при анализе гл. 451 «Производство в суде апелляционной инстанции» в критическом плане обращается внимание на ряд моментов.

1. Реформирование судопроизводства проведено без судоустройственных изменений. Необходимо создавать самостоятельные апелляционные суды соответствующей численности. В настоящее время только Апелляционная коллегия Верховного Суда РФ является элементом апелляционных судов. Отсутствие полноценных апелляционных судов не позволяет возродить апелляционное производство, отвечающее европейским стандартам. Взаимосвязь здесь следующая: если нет апелляционной инстанции, потенциально готовой осу-

162

ществить пересмотр, т. е. повторное рассмотрение всех дел по поступившим апелляционным жалобам, то законодатель (в пределах своих прав — и правоприменитель) пытается максимально сократить одно из начал апелляционного производства — непосредственное исследование доказательств; апелляционное производство, лишенное полноценного непосредственного исследования доказательств, перестает быть таковым, представляет собой смешение апелляционных и кассационных начал. Кассационное рассмотрение дела не является пересмотром дела вышестоящей инстанцией, который гарантирован осужденному международно-правовыми актами и Конституцией РФ (ч. 3 ст. 50). Под пересмотром понимается повторное рассмотрение дела вышестоящим судом по правилам производства в первой инстанции.

2. В главе 451 предусмотрено значительное сокращение непосредственного начала апелляционного производства. По общей теории апелляции, это повторное исследование обстоятельств дела вышестоящим, а значит, предполагается, более квалифицированным судом. Гипотетически возможна ситуация, когда все без исключения доказательства будут повторно непосредственно исследованы второй инстанцией. Дополнительно к прежней совокупности доказательств могут быть исследованы новые доказательства. В этом случае будет иметь место так называемая полная апелляция. Но судебная система не готова к вторичному рассмотрению уголовных дел в полном объеме, даже если будет такая потребность (поданы жалобы) по пятой части всех уголовных дел, рассмотренных первой инстанцией. Отсюда в современной апелляции много кассационных элементов, когда с согласия сторон или по усмотрению суда доказательство непосредственно не исследуется. Инициативный законопроект Пленума Верховного Суда РФ, о котором шла речь, еще больше сокращает непосредственное исследование доказательств. Что же тогда остается собственно от апелляции? Еще И. Я. Фойницкий писал, что «задача апелляции — новым полноценным разбирательством дать добавочную гарантию справедливости приговора». Видимо, будем вести речь о неполной апелляции, что не очень далеко уводит нас от дореформенного состояния.

Обращает на себя внимание трактовка исследования доказательств в апелляционной инстанции, которая дается судьями. Так, судьи Челябинского областного суда пишут, что суть апелляции состоит в возможности переоценки выводов суда первой инстанции, повторного публичного исследования доказательств в судебном заседании апелляционной инстанции в обязательном порядке не требуется (требуется в совещательной комнате), проверка доказательств будет заключаться в основном в выяснении у сторон, какие дополнительные доказательства они желают исследовать, в возможном проведении данного исследования и в оглашении по просьбе сторон и по решению суда тех доказательств, с которыми стороны не согласны или на которые просят

163

обратить внимание4. Очевидно, что такой подход не отражает классического понимания апелляции, что он является вынужденным приспособлением вводимого производства к современным судоустройственным реалиям.

О том же пишет судья Верховного Суда РФ: «Вряд ли нужно кого-то убеждать в том, что новая российская апелляция по уголовным делам представляет собой определенный компромисс между возможным и желаемым, между социальным запросом и возможностями государства в конкретных истори- ческих условиях. Именно по этой причине предложенная законодателем модель апелляционного производства спроецирована на действующую судоустройственную конструкцию, которая, как известно, не претерпела изменений, хотя, безусловно, нуждалась в этом»5.

3. Важным представляется еще один аспект, связанный с предыдущим. Если кассация не предполагает непосредственного исследования доказательств, но и не претендует на постановление приговора, усиливающего обвинение и наказание, то апелляция, фактически отказывающаяся от непосредственности, оставляет за собой право на ухудшение положения осужденного. Об этом, безусловно, имеется повод задуматься.

4. Классическая апелляция не связана с возможностью возвращения уголовного дела в суд первой инстанции. У нее есть инструментарий для оконча- тельного рассмотрения уголовного дела с вынесением судебного решения. Глава 451 УПК РФ содержит основания для передачи дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Профессор Л. В. Головко отмечает, что европейская теория апелляции полностью исключает возможность возвращения дела. Автор пишет, что «классическая европейская теория апелляции давно дала ответ на этот вопрос, выработав знаменитую теорию evoquation, которую мы в силу абсолютной невозможности найти адекватный русский термин (его просто нет) обозначим как теорию эвокации. Смысл ее в том, что, столкнувшись с процессуальной недействительностью производства по первой инстанции, апелляционный суд сам принимает на себя полномочия суда первой инстанции и рассматривает дело по существу. В такой ситуации суд апелляционной инстанции процессуально становится судом первой инстанции, т. е. к нему переходят все полномочия последнего, в чем и заключается суть эвокации»6.

4Аверкин А., Кудрявцева А., Смирнов В. Проверка и исследование доказательств

âсуде апелляционной инстанции // Уголовное право. 2012. ¹ 6. С. 65.

5Давыдов В. А. Пересмотр судебных решений по уголовным делам: о некоторых законодательных новеллах накануне их применения // Там же. ¹ 11. С. 45.

6Подробнее см.: Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ и УПК РФ. Первый опыт критического осмысления / под общ. ред. Н. А. Колоколова [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

164

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. ¹ 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции» вводит (именно вводит, поскольку закон дает основания и для противоположного истолкования) дополнительное основание к возвращению дела в суд первой инстанции: отмена оправдательного приговора при наличии оснований для обвинительного приговора. Сама апелляция, по трактовке Верховного Суда РФ, вынести обвинительный приговор при отмене оправдательного не вправе. Здесь мы предусматриваем гарантии по уровню выше определенных международными актами. Так, ст. 2 Протокола ¹ 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод устанавливает, что «каждый осужденный за совершение уголовного преступления имеет право на то, чтобы вынесенный в отношении него приговор или определенное ему наказание были пересмотрены вышестоящей судебной инстанцией… Из этого права могут делаться исключения в отношении незначительных правонарушений, признанных таковыми законом, или когда соответствующее лицо было судимо уже в первой инстанции верховным судом или признано виновным и осуждено в результате судебного пересмотра его оправдания»7.

Интересную интерпретацию данному обстоятельству дает В. А. Давыдов. Судья Верховного Суда РФ пишет, что «международное (европейское) право предполагает возможность постановления обвинительного приговора апелляционным судом вместо приговора оправдательного, постановленного судом первой инстанции. Однако здесь следует иметь в виду, что в государствах континентальной системы права решение суда апелляционной инстанции не является окончательным по вопросам права и может быть пересмотрено в кассационном порядке в высшем суде государства (Верховном суде или Высшем кассационном суде). В Российской Федерации ситуация несколько иная в силу прямого действия ч. 3 ст. 50 Конституции РФ, гарантирующей каждому осужденному за преступление право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом. Поскольку решение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его оглашения, то совершенно очевидно, что уголовно-процессуальный закон не гарантирует права на пересмотр приговора лицу, оправданному судом первой инстанции и осужденному апелляционной инстанцией. В этом и заключается одна из особенностей новой российской апелляции: суд апелляционной инстанции не во всех случаях вправе вынести решение, полностью замещающее собой решение суда первой инстанции, как это имеет место в некоторых других правовых системах»8 .

7Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

8Апелляция, кассация, надзор : новеллы ГПК РФ и УПК РФ. Первый опыт крити- ческого осмысления / под общ. ред. Н. А. Колоколова.

165

Как видим, специфика российской апелляции объясняется особенностями порядка проверки судебных решений в стадиях, следующих за апелляционным производством. Напомним, что введенный с января 2013 г. порядок кассационного производства имеет дело со вступившим в законную силу решением, в то время как западный — с окончательным с позиции исследования фактических обстоятельств судебным решением, но все же не вступившим в законную силу. Поэтому цитируемый автор считает, что в европейских странах возможно осуждение после оправдания, так как там возможен до вступления решения в силу кассационный пересмотр, а у нас апелляционное решение приобретает законную силу после его провозглашения. С формальной стороны логика законодателя ясна, однако непонятно, для чего проводить половинчатое реформирование судебно-контрольных производств, предполагающее сохранение значительной национальной специфики. Не хочется думать, что только для того, чтобы название производства в суде второй инстанции совпадало с наименованием такого производства в европейских странах.

5. Глава 451 УПК РФ не учитывает специфику отдельных производств. Так, в апелляционном порядке невозможно пересмотреть приговоры, постановленные с участием присяжных заседателей (оценка фактическим обстоятельствам здесь дается не коронным судом, а представителями населения) и в особом порядке (обстоятельства виновности лица в судебном следствии не исследуются).

6. Единый апелляционный порядок пересмотра не вступивших в законную силу судебных решений высвечивает проблему недостаточной урегулированности судебно-контрольных процедур в досудебном производстве. Как должно быть организовано непосредственное исследование сведений, подтверждающих или опровергающих доводы жалобы, или сведений, обосновывающих необходимость взятия лица под стражу, в суде апелляционной инстанции, если закон не предусматривает внятного судебного следствия в суде первой инстанции? Получается, что апелляционная сущность пересмотра судебных решений, принятых в досудебном производстве, лишь декларируется, без перспективы стать реальностью.

Перечень противоречий, порожденных введением апелляции, можно продолжить. Безупречных законодательных решений, наверное, не бывает. Однако возникает ситуация, когда само апелляционное производство в его классическом виде (повторное производство по уголовному делу в вышестоящем суде) вряд ли может быть организовано в современный период. Полу- чается, наш удел — неполная апелляция. Под влиянием объективных условий возрожденная апелляция будет дрейфовать в сторону кассации в ее совет- ско-российском варианте. Особенно четко это выразилось в упоминавшемся законопроекте, инициативно внесенным Пленумом Верховного Суда РФ. Данный документ под лозунгом недопущения злоупотребления сторонами пра-

166

вом на заявление ходатайств значительно ограничивает их в такой возможности (предлагается исключить возможность повторного заявления ходатайств, а также не применять правило о безусловном допросе лица, прибывшего в судебное заседание), делая апелляционное производство не повторным рассмотрением, а, действительно, лишь формой контроля за нижестоящей инстанцией. Проект переносит на уголовную апелляцию правило, существующее в гражданском процессе, в соответствии с которым сторона, заявляющая ходатайство о непосредственном исследовании доказательств, должна обосновать, почему данное ходатайство не было заявлено в суде первой инстанции. Это спорное предложение, поскольку вряд ли такое правило, вполне уместное при доминировании диспозитивных начал, будет сочетаться с публич- ными началами уголовного процесса.

В современной литературе нередко можно встретить пренебрежительное отношение к советскому периоду развития права, в том числе уголовнопроцессуального. В частности, советская модель кассации отвергается безоговорочно, даже с некоторым ерничаньем, как несоответствующая международным стандартам. Может быть, действительно, следует жить по общим правилам, но сначала необходимо понять, насколько они совместимы с национальными условиями, подготовлены ли экономической базой. Гипотеза о том, что советский уголовный процесс является особым (а не только историческим) типом процесса, еще пока не опровергнута. Вариант же, когда советская кассация будет обряжена в одежды апелляции, без изменения, даже при искажении ее сущности, — худший из возможных.

167

Задержание подозреваемого следователем

(дознавателем)*

«… Очень трудная в толковании норма о задержании — ст. 91 УПК. Она формировалась исторически: почти одинаковые формулировки мы можем найти, например, в современном французском УПК и в наполеоновском УПК, не говоря уже о нашем Уставе уголовного судопроизводства 1864 года. Понятно, что при ее толковании встре- чаются разного рода, скажем так, обороты, которые имеют историческое происхождение. Это норма, которая требует очень высокого уровня компетентности.

Задержание, например, в кабинете следователя может быть только в одном случае — если следователь собирается доставить лицо в суд для заключения под стражу, никаких других целей задержания — подержать какой-то срок, затем отпустить или не отпустить и т. п. — быть не может. Вот это требует определенной, очень тонкой культуры толкования такого типа норм …».

Л. В. Головко — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного процесса МГУ

Прежде чем познакомиться с настоящим материалом, пожалуйста, внимательно вчитайтесь в слова, избранные в качестве эпиграфа. Выдающийся юрист и педагог весьма точно определил методическую проблему, связанную с донесением до обучающихся сущности задержания подозреваемого как меры процессуального принуждения. Несмотря на исчерпывающий перечень и доступность изложения в законе оснований задержания, их правильное понимание, действительно, требует тонкой культуры толкования, знания предыстории возникновения и закрепления в Кодексе. Этот вопрос предполагает обращение к нормам доказательственного права, поскольку следователь (дознаватель) является субъектом юстиционной деятельности и устанавливает наличие оснований для задержания через их отражение в материалах дела, т. е. посредством доказательств. Изложенные суждения не претендуют на новизну, а также в отдельных аспектах — на бесспорность. В них на основе научной и учебной литературы реализована попытка провести диалог с уча- щимися, приступившими к изучению главы 12 УПК РФ «Задержание подозреваемого», чтобы активизировать выработку собственной позиции.

О так называемых безусловных основаниях задержания

Статья 91 УПК РФ озаглавлена «Основания задержания подозреваемого». Сразу заметим, что при буквальном прочтении получается, что задержание применяется в отношении лица, наделенного процессуальным статусом

* Законодательство и практика. 2014. ¹ 2.

168

подозреваемого. Такие ситуации возможны, когда, например, уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица, которое тем самым уже приобрело статус подозреваемого (п. 1 ч. 2 ст. 46 УПК РФ), а затем в отношении него применено задержание. Но часто бывает по-другому: лицо, в отношении которого собраны доказательства, указывающие на совершение им преступления, и которое в данный момент не имеет никакого статуса или допрошено ранее в качестве свидетеля, подвергается задержанию и согласно п. 2 ч. 1 ст. 46 УПК РФ становится подозреваемым в связи с применением этой меры принуждения. Отдельные авторы (вслед за ними и студенты при написании курсовых и дипломных работ) придают повышенное значение такому формальному противоречию в оглавлении статьи и предлагают его скорректировать. Полагаем, что некая условность оглавления вполне объяснима анализом смежных норм и не требует вмешательства. Заниматься этой «проблемой» — тратить исследовательский потенциал не вполне рационально.

Какие же основания задержания предусмотрены в законе? Принято выделять четыре основания: три безусловных, приведенных в ч. 1 ст. 91 УПК РФ, и одно условное, закрепленное в ч. 2 данной статьи. Посмотрим непосредственно в закон. В соответствии с ч. 1 ст. 91 УПК РФ лицо может быть задержано «при наличии одного из следующих оснований:

1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;

3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления».

Мы видим, что первые три основания задержания поданы в форме ситуаций, которые могут возникнуть в момент совершения преступления: на глазах полицейского совершено преступление; полицейский увидел злоумышленника тотчас после совершенного деяния; очевидцы или сам потерпевший указывают сотруднику полиции на преступника; лицо застигнуто с поличным. Что в этих случаях вправе и обязан сделать сотрудник полиции? Доставить лицо в полицию для установления обстоятельств преступления и его причастности к нему. Безусловными эти основания именуются потому, что они недвусмысленно указывают на причастность лица к содеянному. Эти основания не надо сопровождать какими-либо дополнительными условиями: возникла ситуация, описанная в законе, — лицо следует доставить в полицию.

Пытливый читатель уже в этом месте изложения почувствует несогласованность многих аспектов. Почему речь идет о сотруднике полиции, а не о следователе или дознавателе, ведь, судя по расположению ст. 91 в Кодексе, речь идет о мере уголовно-процессуального принуждения, которая может быть применена только на стадии предварительного расследования, т. е. после

169

возбуждения уголовного дела, субъектом ее применения могут выступать следователь или дознаватель, принявшие уголовное дело к своему производству, а не полицейский. Описанные в законе ситуации происходят на улице, а следователь работает в кабинете, для него событие преступления — всегда событие прошлого, которое он не мог наблюдать лично или участвовать в нем непосредственно (в этом случае он не смог бы расследовать дело, так как подлежит отводу).

Разрешение данного вопроса потребует от нас определенной критики законодателя. Закон закрепляет основания задержания подозреваемого в том виде, в котором они исторически сложились для целей доставления полицией лица в участок, а не как основания принятия следственного (т. е. процессуального) решения. Основанием принятия уголовно-процессуального решения (любого, поскольку это общее положение) является совокупность сведений (данных, доказательств), исходя из которых следователь (равно как и дознаватель, прокурор, суд) формирует свою позицию и выражает властное волеизъявление. Иными словами, следователь «смотрит» на ситуацию через собранные им в установленном порядке доказательства. Например, для получе- ния следователем первого основания он должен произвести осмотр места происшествия, допросить сотрудника полиции, иных свидетелей, выполнить другие следственные действия, чтобы сформировать в своем сознании картину происшедшего. Посредством доказательств следователь приходит к убеждению, что лицо действительно было застигнуто на месте преступления.

Но для чего следователю воссоздавать через доказательства те ситуации, которые указаны в ч. 1 ст. 91 УПК РФ? Они в прошлом, следователю не нужно никого препровождать в полицию, поскольку это было сделано раньше, в данный момент лицо находится в кабинете следователя. Ответ может быть следующим. Познание уголовно-процессуальными средствами названных в законе ситуаций формирует у следователя уверенность в причастности лица к совершению преступления, с учетом которой оно будет преследоваться сна- чала в статусе подозреваемого, а затем, возможно, обвиняемого. Верховный Суд РФ разъясняет судьям, что подозрение лица в совершении преступления может считаться обоснованным, если материалами дела достоверно установлены обстоятельства, указанные в ст. 91 УПК РФ1.

1 «Избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу, — читаем в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. ¹ 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога», — допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. Обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что лицо могло совершить преступление (лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; потерпевший или очевидцы указали на дан-

170