Актуальные проблемы современного информационного общества социально-философский анализ. Кн.3. Монография

[2, с. 553]. В. В. Сорокин называет теорию Г. Кельзена неопозитивизмом [11, с. 3]. В российской науке получила распространение точка зрения о том, что теория права Г. Кельзена имеет много общего с позитивистской теорией права. В то же время исследователи, как правило, соглашаются с тем, что учение о праве австрийского философа не является одним из направлений позитивизма в чистом виде.

Несомненно, что теория Г. Кельзена является теорией позитивного права. Сам исследователь пишет: «Чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какоголибо конкретного правопорядка» [17, с. 4].

Необходимо отметить, что под позитивным правом понимается совокупность формализованных, т. е. установленных государством, норм права. Позитивистская теория права – любая теория, предполагающая изучение права в качестве системы формализованных правовых норм. С. С. Алексеев следующим образом характеризует исследуемое понятие: «Позитивное право – это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически не дозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные импера- тивно-властные решения. Позитивное право представляет собой институционное образование: оно существует в виде внешне объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах» [15, с. 28–29].

Позитивистская теория предполагает дуализм сущности и существования. При этом в качестве сущности выступает идеальная норма права, существование которой представлено конкретными общественными отношениями. То есть в данном случае имеет место реалистская методологическая традиция, согласно которой в качестве сущностей (репрезентантов) выступают идеальные (абстрактные) сущности. В соответствии с указанной методологической традицией в качестве репрезентанта (абстрактной сущности) выступает право.

Гносеологическая функция позитивистского учения реализуется посредством методологии, называемой юридической догматикой. Понятие «догматика» происходит от греческого dogma – «неизменное положение, принимаемое слепо, на веру, без учета конкретных исторических условий» [7, с. 106]. Н. Н. Алексеев выделяет две особенности юридической догматики. По поводу первой из них он пишет, что «главная задача заключается здесь, конечно, в описании и классифи-

151

кации <…> Описание их заключается в описании их смысла. Поэтому „научная задача догматики“, – как справедливо говорит Лабанд, – „сводится к конструкции правовых институтов, к сведению отдельных правовых положений к общим понятиям и, с другой стороны, к выведению вытекающих из этих понятий логических следствий. Это есть, если отвлечься от момента исследования норм действующего права, т. е. от полного опознания, предназначенного к обработке материала и овладения им, чисто логическая работа мысли. Для выполнения ее нет другого средства, кроме логики“. В результате логической обработки норм положительного права получается цельная его система. Разрозненный эмпирический материал становится логически продуманным целым, в котором связи установлены, противоречия вскрыты, общие принципы найдены и из них извлечены частные их применения» [1, с. 20–21].

Следовательно, основным приемом юридической догматики выступает силлогизм. Примером использования этого приема является следующее распространённое в российской юриспруденции определение понятия права: право – это система общеобязательных, фор- мально-определенных правил поведения, установленных и охраняемых государством.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 6 Конституции РФ каждый гражданин Российской Федерации обладает на её территории всеми правами и свободами и несёт равные обязанности, предусмотренные Конституцией Российской Федерации, а согласно п. 1 ст. 19 этого же нормативного правового акта все равны перед законом и судом. В этих правовых нормах выражена общеобязательность права. Признак формальности закреплен в ст. 1 Федерального закона от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» [14] на территории Российской Федерации применяются только те федеральные конституционные законы, федеральные законы, акты палат Федерального Собрания, которые официально опубликованы. По п. 1 ст. 105 Конституции РФ законы принимаются Государственной Думой. Из п. 1 ст. 114 этого же нормативного правового акта следует, что обязанность по обеспечению охраны права возлагается на Правительство Российской Федерации. Таким образом, право устанавливается и охраняется государством.

Ещё один пример – задача классификации правовых норм, которая решается посредством их систематизации. При этом критерий систематизации правовых норм выбирается также по правилам фор-

152

мальной логики. Например, Гай выделял следующие источники римского права в зависимости от субъекта правотворчества: «Цивильное право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков

(права)» [3, с. 17].

Вместе с тем позитивистское учение и метод юридической догматики практически оставляют за пределами эпистемологии права проблему формирования содержания правовых норм, по крайней мере, не акцентирует на ней внимания. Цель познания права в соответствии с позитивистским учением и реалистской методологической традицией состоит в изучении действующей системы правовых норм. По этому поводу Н. Н. Алексеев пишет: «Но имеется и ещё один, чрезвычайно важный момент, отличающий опытный характер юридической догматики от опытного характера описательного естествознания. Существо его определяется также свойствами изучаемого предмета. Опытный материал, с которым имеет дело юрист, не только является совокупностью обладающих смыслом фактов, но, сверх того, факты эти имеют совершенно особый и чисто условный характер <…> данность норм положительного права и юридических институтов есть данность известного человеческого установления, принятого при одних условиях и могущего быть измененным и отмененным при других. Данность эта гораздо менее «естественна», менее необходима и потому гораздо более лежит в области действия человеческой воли. Поэтому и все наблюдения этой данности имеют всегда очень условный характер. И в условном смысле решаются все вопросы построенной на изучении положительного права юридической теории» [1, с. 21].

Следовательно, для формирования, реализации и применения права при таком подходе к правопониманию определяющее значение имеет воля субъекта, который создает, реализует или применяет положительное право. По этому поводу Ганс Кельзен отмечал, что «содержание норм объективного права, в особенности же содержание законов, создается путём некоторого правотворческого акта, который совершенно независим от фактического развития права. Акт правотворчества есть акт разумный, решительно разрывающий связь со всем фактическим» (цит. по: [1, с. 141]).

Таким образом, содержание права зависит от субъективной воли законодателя и других лиц, формирующих право или оказывающих влияние на этот процесс. Однако наделение субъекта права почти безграничной свободой требует теоретического обоснования, которое

153

могло бы отвлечь внимание от неограниченной свободы воли субъектов правотворчества. Одну из таких технологий предлагает теория бессубъектных прав. Её последователь Виндшейд следующим образом раскрыл эту теорию: «Субъективное право <…> есть признанное объективным правом господство воли. Если закон приписывает комулибо право, то это значит, что закон признает его волю господствующей в определённом отношении над волею другого лица, или, точнее говоря, закон дозволяет ему выразить волю определённого содержания, которой должны подчиниться другие воли. Если право налагает на кого-либо обязанность, то это значит, что право рассматривает волю этого лица, как подчиненную в определенном отношении другой воле, или, точнее говоря, как такую, которая должна подчиниться, если против неё выразилась другая воля определённого содержания. Закон притом предоставляет возможность перенесения права с одного лица на другое и не ограничивает права жизнью первого получателя, так что каждый последующий обладатель имеет не другое право сравнительно с предыдущим, а то же самое, не подобное, а тождественное. Право, таким образом, остается то же самое, хотя носитель его переменился, из чего видно, что право есть субстанция, а лицо – акциденция. Следовательно, право, не ограничиваемое определенным лицом, не есть признанное законом господство воли <…> определенного лица, но есть признанное законом господство воли определенного рода, а отсюда следует, что субъект есть нечто несущественное для права» (цит. по: [12, с. 71–72]).

Всамом деле, если признать объективное право как нечто изначально данное, то делом субъекта права остается лишь подчинение нормам права независимо от того, какие правила поведения в них закреплены. В соответствии с данным методом все нормы, закреплённые источниками права, в силу этого закрепления являются справедливыми. Н. Н. Алексеев отмечает: «Подлежащее научному определению понятие является уже определённым в положительном праве, и дело идёт о познании этого последнего определения, независимо от того, истинно оно или ложно» [1, с. 23].

Идеальность права в соответствии с легистской теорией правопонимания неизбежно влечёт за собой потребность в наличии материального субстрата, в качестве которого в данном случае выступает свобода воли субъектов права и другие ценности.

Вэтом смысле теория Г. Кельзена является одной из позитивистских теорий права. Позитивистские теории права предполагают изучение права как системы правовых норм, вне связи с другими яв-

154

лениями, в качестве самодостаточной ценности. Например, Д. Остин характеризует право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивает: «Всякое право есть команда, приказ» [19, с. 89, 98].

Всвязи с этим право, т. е. законы, – вне критики. Задача юриспруденции заключается в описании воли суверена. Подобный метафизический метод в исследовании содержания понятия права применён и в учении о праве Г. Кельзена, который пишет: «Это учение

оправе называется „чистым“ потому, что оно занимается одним только правом и „очищает“ познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле» [17, с. 4]. В связи с такой «крайней» формализацией понятия права теория Г. Кельзена получила название нормативизма.

Вместе с тем в рамках позитивистской теории права исследователи выделяют различные направления. Например, Валерий Дмитриевич Зорькин выделяет сложившиеся на основе философского позитивизма два поднаправления: юридический и социологический позитивизм. При этом социологический позитивизм предполагает изучение права как социального явления. В центре внимания социологического позитивизма находятся взаимодействие общества и права, механизм реализации правовых норм. Юридический позитивизм использует формально-юридические методы; право – это законы, издаваемые государством [4, с. 14–15].

Идеи Г. Кельзена, несомненно, более близки юридическому позитивизму. Исследователь пишет: «Ведь право, составляющее предмет этого познания, представляет собой нормативный порядок человеческого поведения, т. е. систему регулирующих человеческое поведение норм. Понятие „норма“ подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определённым образом» [17, с. 6].

То есть право в соответствии с «Чистой теорией права» – это совокупность закреплённых правовых норм, которым должно соответствовать поведение человека.

Вучении Г. Кельзена имеются и некоторые элементы теории социологического позитивизма: исследователь включает индивидуальные нормы (решения судов или администраций, договоры и т. п.) в систему права; суд рассматривается как правотворческий орган.

Тем не менее, по нашему мнению, между позитивистскими теориями, сформулированными иными исследователями, и нормативизмом Г. Кельзена имеются и серьезные различия.

155

В первую очередь, необходимо отметить, что теории позитивизма предполагают описательный характер научного познания права. Задача правоведения с точки зрения позитивизма – дать наилучшее описание правовой нормы. В. С. Нерсесянц пишет: «В силу такой позити- вистско-прагматической ориентированности легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов: 1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т. е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона), и 2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т. е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти как источников (форм) действующего права» [10, с. 37].

Выяснение мнения законодателя осуществляется посредством толкования. Исследователь пишет: «Толкование нормы права – это уяснение и разъяснение её подлинного содержания, подлежащего реализации в данных конкретных условиях ее действия» [10, с. 492]. То есть понятие «право» не включает понятие «толкование права». Толкование права представляет собой описание правовых норм.

Справедливо ли это для теории Г. Кельзена? На этот вопрос, видимо, следует ответить отрицательно. Г. Кельзен пишет: «Это общее учение о праве, а не интерпретация отдельных национальных или международных правовых норм» [17, с. 4].

Безусловно, исследователь признает и необходимость интерпретации, толкования закона. Однако интерпретацию (толкование) он рассматривает как процесс правотворчества. Он пишет: «Интерпретация – это интеллектуальная деятельность, присущая правотворческому процессу, который движется от высшего уровня иерархической структуры к контролируемому им низшему уровню <…> Регулируя создание нормы низшего уровня, юридическое правило более высокой ступени задает не только процедуру формулирования первой, но, возможно, также и содержание создаваемой нормы» [6].

Таким образом, в данном случае имеет место не толкование правовых норм в строгом смысле слова, но «создание норм низшего уровня». Те правила поведения, которые создаются судебным решением и в других подобных случаях, составляют общую систему права.

Во-вторых, метафизический метод позитивной теории предполагает дуализм сущности и существования. При этом в позитивистских теориях правовая норма предстаёт в качестве репрезентанта,

156

и ее репрезентация осуществляется в описании её содержания в целях «выяснения мнения (позиции) законодателя».

Учение Г. Кельзена также основано на дуализме, однако иного характера и содержания, чем характер и содержание юридического позитивизма. Исследователь делит сферу познания на сферу бытия и сферу долженствования. Г. Кельзен относит право к сфере долженствования, которая не связана с миром бытия, не зависит от действительности. В качестве репрезентантов выступают идеальные правовые нормы, содержание которых восполняется поведением субъектов права. Исследователь пишет: «Если правовая норма – долженствование, то сущность идеальна. Существование – это конкретное поведение. Может ли быть сущность без существования?» [6].

Г. Кельзен строит пирамиду норм. Каждая норма низшего порядка действует только потому, что создана согласно процедуре, указанной высшей нормой. Сила одних норм опирается на другие, высшие нормы, но не на реальные факторы. Сила всей правовой системы вытекает из «основной нормы». «Основная» правовая норма – идеальная норма, которая легитимирует все остальные правовые нормы.

Таким образом, если методология юридического позитивизма может быть отнесена к неономиналистской методологической традиции, то методология «чистой теории права» Г. Кельзена всё же ближе к неореалистской методологической традиции.

Обеим теориям присущ и аксиологический подход. Однако понятие ценности в этих теориях различается. В. С. Нерсесянц пишет: «В аксиологическом плане легизм – в силу отождествления права и закона (позитивного права) и отрицания объективных, независимых от законодателя и закона, свойств и характеристик права – отвергает собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного права). Причем признаваемая позитивистами „ценность“ закона (позитивного права) на самом деле лишена собственно ценностного смысла. Позитивистская „ценность“ закона (позитивного права) – это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его общезначимость по какому-либо объективному (не властно-приказному) основанию» [9, с. 18].

То есть согласно позитивистской теории сам закон (право) является ценностью. Его ценность заключается в обеспечении мирного сосуществования субъектов права.

С другой стороны, Г. Кельзен полагает: «Фактическое поведение, к которому относится оценочное суждение, – поведение, составляющее объект оценки и обладающее положительной или отрица-

157

тельной ценностью, есть существующий в пространстве и времени бытийный факт, часть реальности. Только бытийный факт можно при сопоставлении с нормой охарактеризовать как ценный (wertvoll) либо противоценный (wertwidrig), только он может обладать положительной либо отрицательной ценностью. Оценивается именно реальность. Поскольку нормы, лежащие в основе оценочных суждений, установлены актами человеческой, а не надчеловеческой воли, то выразившиеся в этих нормах ценности произвольны. Другими актами человеческой воли могут быть созданы другие нормы, противоречащие первым и конституирующие другие ценности, противоположные первым. „Хорошее“ согласно этим другим нормам и соответствующим им ценностям может оказаться „дурным“ согласно первым. Поэтому нормы, установленные людьми, а не надчеловеческой властью (Autoritt), составляют лишь относительные ценности. Это значит: наличие действительной нормы, устанавливающей определенное поведение в качестве должного, и соответствующей ей ценности не исключает того, что может быть действительной и другая норма, устанавливающая противоположное поведение в качестве должного и составляющая противоположную ценность» [17, с. 15].

Следовательно, ценным или противоценным является поведение субъекта права, но не само право. Чем обусловлены такие различия между позитивистской теорией и «чистой теорией права» Г. Кельзена?

Под ценностями понимаются разделяемые в обществе (общности) убеждения относительно целей, к которым люди должны стремиться, и основных средств их достижения (терминальные и инструментальные ценности). В позитивистской теории целью является наличие правовых норм, регулирующих общественные отношения, а основными средствами достижения этой цели – их толкование. В «Чистой теории права» Г. Кельзена цель – обеспечить соответствие поведения субъектов установленным нормам права, средством достижения этой цели является формулирование соподчиненных правовых норм.

Д. А. Леонтьев пишет: «Можно говорить о двух формах ценностей. Во-первых, ценность выступает как общественный идеал, как выработанное общественным сознанием и присутствующее в нем абстрактное представление об атрибутах должного в различных сферах общественной жизни. Такие ценности могут быть как общечеловеческими, „вечными“ (истина, красота, справедливость), так и конкрет- но-историческими (патриархат, равенство, демократия). Во-вторых, ценность предстаёт в объективированной форме в виде произведений

158

материальной и духовной культуры, являющихся конкретным предметным воплощением общественных ценностных идеалов (этических, эстетических, политических, правовых, мировоззренческих и т. п.)» [8, с. 12].

Таким образом, в соответствии с неореалистской методологической традицией полезность (ценность) тех или иных социальных норм раскрывается путём соотнесения их с абстрактными ценностями – общественным идеалом. В соответствии с номиналистской методологической традицией потребность в той или иной социальной норме интерпретируется посредством обоснования её ценности.

Наконец, две методологические традиции предполагают различие соотношения права с нормами морали. Юридический позитивизм разводит эти понятия. Г. Л. А. Харт пишет: «Юридический позитивизм означает простое утверждение о том, что ни в каком смысле не является необходимой истиной то, что законы воспроизводят или удовлетворяют некоторым требованиям морали» [16, с. 188].

Г. Кельзен все же допускает определённое соотношение права и морали, но исключительно по форме. Он пишет, что «утверждение о том, что право по своей природе морально, означает не то, что оно имеет определённое содержание, а то, что оно есть социальная норма, устанавливающая определённое человеческое поведение в качестве должного. В этом относительном смысле всякое право морально; всякое право составляет (относительную) моральную ценность. Но это значит, что вопрос о соотношении права и морали – это вопрос не о содержании права, но о его форме. Тогда нельзя сказать, как это часто делается, что право не только представляет собой норму (или приказание), но что оно также составляет или выражает некую ценность (подобное утверждение имеет смысл только при допущении абсолютной божественной ценности). Ведь право составляет ценность как раз потому, что оно есть норма: оно составляет правовую ценность, которая в то же время есть (относительная) моральная ценность; а это значит только то, что право есть норма» [17, с. 50].

Различия между юридическим позитивизмом и «чистой теорией права» Кельзена видны и при рассмотрении вопроса о соотношении права и государства. Так, Б. С. Шалютин пишет: «Привлекательность позитивизма, надолго сделавшая его господствующим учением, связана в первую очередь с огосударствлением юридической сферы. Если он и признает существование не исходящего от государства права, оно периферийно и выходит за пределы юридического. Единственный предмет его интереса – право позитивное, т. е. установленное суве-

159

ренной властью, совпадающей в развитом обществе с государством»

[18, с. 39].

С другой стороны, по мнению Г. Кельзена, государство – это «централизованный правопорядок» [17, с. 31], т. е. в первом случае имеет место господство права над государством, а во втором случае – государство «растворяется» в праве. Таким образом, «чистое учение о праве» Г. Кельзена может быть отнесено к числу теорий позитивного права. В то же время теория Г. Кельзена имеет ряд существенных отличий от прочих позитивистских концепций правопонимания.

Библиографические ссылки

1.Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб. : Лань, 1999.

256 с.

2.Афонасин Е. В., Дидикин А. Б. Философия права : учеб. пособие / Новосиб. гос. ун-т. Новосибирск, 2006. 92 с.

3.Гай. Институции : пер. с лат. Ф. Дыдынского ; под ред. В. А. Савельева, Л. Л. Кофанова. М. : Юристъ, 1997. 368 с.

4.Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М. :

МГУ, 1978. 270 с.

5.История политических и правовых учений : учебник / под ред. О. Э. Лейста. М. : Юрид. лит., 1997. 556 с.

6.Кельзен Г. О теории толкования [Электронный ресурс] // URL: http://www.pravo.ru/interpravo/doc/view/72/?lang=1&page=1 (режим доступа: 12.10.2018).

7.Краткий словарь иностранных слов. 2-е изд., стереотип. М. :

Сов. энцикл., 1968. 384 с.

8.Леонтьев Д. А. Ценность как междисциплинарное понятие: опыт многомерной конструкции // Вопросы философии. 1996. № 4.

С. 4–36.

9.Мальцев Г. И. и др. Право и культура. М. : РУДН, 2002. 423 с.

10.Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М. : Норма-Инфра М, 1999. 552 с.

11.Сорокин В. В. Позитивистский подход к правопониманию : Опыт, перспективы // Юридическое образование и наука. 2006. № 4.

С. 3–6.

12.Суворов Н. С. Об юридических лицах по римскому праву.

М. : Статут, 2000. 299 с.

13.Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М. : Наука, 1971. 381 с.

160