Преступления в сфере предпринимательской деятельности проблемы классификации и дифференциации ответственности. Монография

Глава 2. Дифференциация уголовной ответственности...

деятельности вполне может быть реализована в рамках граждан- ско-правовых норм и (или) административного права»1.

Для описания в тексте уголовного закона наименований бланкетных составов преступлений в сфере предпринимательской деятельности, которые по самому своему определению в подавляющем большинстве случаев совершаются умышленно, необходимо применять единообразную формулировку, содержащую термин «незаконное» («незаконная», «незаконные» и т.п.). Использование словосочетания «нарушение правил» создает дополнительные трудности для правоприменителя и делает текст УК РФ недостаточно согласованным. Законодатель не должен «множить сущности сверх необходимого», стараясь быть в своей работе максимально последовательным, стремясь сделать текст уголовного закона унифицированным по терминологии, соблюдая единообразие подходов к криминализации и последовательность в описании составов со сходной правовой конструкцией.

Кроме того, как пишет М.А. Кауфман, применительно к бланкетному способу изложения правовых норм, существует опасность возникновения логико-структурного дефекта уголовного закона, именуемого как «логическая «дырка», критерий которой определяется двумя условиями: 1) существует предписание, предполагающее принятие решения; 2) отсутствует правило, в соответствии с которым должно приниматься данное решение. Примером могут служить нормы, которые содержат ссылку на несуществующее установление иной отраслевой принадлежности. Так, признак «незаконный» означает не только бланкетность уголовно-правовой нормы, отсылающей к соответствующим правовым актам, но и то, что существуют законные действия (бездействие)»2.

Еще один важный прием юридической техники, который активно используется отечественным законодателем при дифференциации уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской деятельности, – это примечания. В примечаниях статей главы 22 УК РФ закреплены дефинитивные нормы, количественные показатели причиненного преступлением ущерба (полученного преступного дохода, образовавшейся задолженности, неправомерно минимизированных убытков, размера, стоимости

1Иногамова-Хегай Л.В. Пределы уголовной ответственности за экономические преступления // Предпринимательство. Пределы государственно-правового вмешательства. Материалы конференции. М., 2001. С. 40.

2Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 240.

81

Преступления в сфере предпринимательской деятельности...

товаров, продукции, услуг, суммы денежных средств и таможенных платежей), специальные виды освобождения от уголовной ответственности за предпринимательские преступления.

Некоторые размещенные в примечаниях к статьям указанной главы УК РФ нормы-дефиниции явно излишни. Так, в примечании к ст. 173.2 УК РФ «Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица» дано легальное определение приобретения документа, удостоверяющего личность. Думается, что какой-либо настоятельной необходимости

вперегружении нормативного материала подобной дефиницией не было и соответствующее понимание связанного с этой категорией признака объективной стороны вполне достигаемо посредством доктринального или же судебного толкования.

Неоправданно и дублирование законодателем в примечании 5 к ст. 200.1 УК РФ определения понятия «денежный инструмент», которое на момент введения этой нормы в отечественный уголовный закон уже содержалось в международных договорах, в которых участвует наша страна1, а сегодня закреплено и в Таможенном кодексе Евразийского экономического союза2. Уголовный закон не должен ни дублировать определения терминов и категорий иноотраслевого законодательства, ни «изобретать» собственные определения понятий, которые уже имеются в предпринимательском законодательстве. Банковские, налоговые, финансовые и иные термины следует использовать в тексте уголовного закона

втом значении, которое раскрывается в специальном законодательстве. Уголовно-правовые нормы направлены на охрану предпринимательских общественных отношений, урегулированных иноотраслевыми нормами предпринимательского законодательства. Уголовный закон не должен ни подменять, ни дублировать регулятивные нормы.

Следует отметить, что в главе 22 УК РФ, да и в целом в действующем уголовном законе, примечания сформулированы преимущественно таким образом, что они распространяют свое действие на ту «материнскую» статью, частью которой они и являются. В качестве

1 См., в частности: «Договор о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма при перемещении наличных денежных средств и (или) денежных инструментов через таможенную границу Таможенного союза» (подписан в г. Москве 19.12.2011) // Собрание законодательства Российской Федерации. 27.05.2013. № 21. Ст. 2561.

2См.: «Таможенный кодекс Евразийского экономического союза» (приложение № 1 к Договору о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза) // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

82

Глава 2. Дифференциация уголовной ответственности...

исключения можно назвать примечание к ст. 170.2 УК РФ, которое охватывает своим действием всю главу в целом, за исключением специально оговоренных в этом примечании статей. Вместе с тем в современной юридической литературе практически общепризнан тезис, который приводят, в частности, Л.Л. Кругликов и Л.Е. Смирнова: «В целях унификации законодатель должен стремиться по возможности конструировать примечания «по блоковому» принципу, когда примечание распространяет свое действие не на одну, а на несколько статей или глав либо на всю Особенную часть УК»1.

Примечания, являясь важным инструментом «точечного» правового регулирования:

–должны использоваться законодателем только в тех случаях, когда без них принципиально невозможно уяснить смысл уголов- но-правовой нормы;

–должны охватывать своим действием максимально возможный круг статей уголовного закона;

–не должны дублировать определения терминов и категорий иноотраслевого предпринимательского законодательства;

–не должны поглощать собой признаки состава преступления (примечания могут и должны пояснять, а не подменять собой соответствующие признаки).

Примером неудачного использования законодателем рассматриваемого приема юридической техники также может служить ст. 171.4 УК РФ о незаконной розничной продаже алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции. В примечании 1 закреплено понятие незаконной розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, которое по своей сути представляет собой описание объективной стороны этого преступления. Следуя подобной абсурдной законодательной логике, можно было бы вынести в примечания соответствующих статей признаки объективной стороны практически всех предпринимательских составов уголовного закона.

Также нельзя не учитывать роль правоположений при решении вопросов дифференциации уголовной ответственности. Как подчеркивает П.С. Яни, к числу «безусловно совершаемых в сфере предпринимательской деятельности»2 относятся преступления, ох-

1 Кругликов Л.Л., Смирнова Л.Е. Унификация в уголовном праве. СПб.: Юридический центр Пресс, 2008. С. 235.

2Яни П.С. Предпринимательские преступления против собственности // Законность. 2017. № 1. С. 47.

83

Преступления в сфере предпринимательской деятельности...

ватываемые ч. 5, 6 и 7 ст. 159 УК РФ. Следуя позиции Пленума Верховного Суда РФ, заявленной в п. 6 постановления № 48 от 15 ноября 2016 г. «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности»1, в сфере предпринимательской деятельности могут быть в том числе совершены и иные преступления, охватываемые ст. 159–159.3, 159.5, 159.6, 160 и 165 УК РФ. Главное, чтобы они были совершены в сфере предпринимательских правоотношений и тем самым наносили ущерб этим правоотношениям.

Так, по мнению П.С. Яни, квалифицируемое по ч. 1–4 ст. 159 УК РФ мошенничество может быть признано предпринимательским в силу того, что субъект предпринимательских правоотношений вступает в договорные отношения с потерпевшими, вуалируя тем самым свой умысел на хищение посредством обмана2. На наш взгляд, эта мысль весьма спорна, так как в данном случае не только отсутствуют фактические договорные отношения (договор лишь имитирует способ совершения хищения – обман), но и сам субъект преступления выступает не как предприниматель, а как мошенник, нередко и вообще изначально не имеющий намерения заниматься предпринимательской деятельностью. Более того, возможность отнесения ч. 1–4 ст. 159 УК РФ к числу предпринимательских составов как бы сводит на нет саму необходимость криминализации мошенничества в сфере предпринимательской деятельности в ч. 5–7 ст. 159 УК РФ.

С уголовно-процессуальной точки зрения любое преступное посягательство на собственность, предусмотренное статьями, названными в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, следует признавать совершенным в сфере предпринимательской деятельности, «если обладающее соответствующим статусом лицо при выполнении состава данного преступного деяния выступало не в личном качестве, а в роли или индивидуального предпринимателя, или уполномоченного коммерческой организацией лица в имущественных отношениях с иными лицами, в том числе в отношениях с потерпевшим, когда такие отношения, прикрывающие умышленное причинение материального вреда (либо прямого действительного, либо путем непередачи должного), формально существовали на основании

1См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 1.

2См.: Яни П.С. Предпринимательские преступления против собственности // Законность. 2017. № 1. С. 48.

84

Глава 2. Дифференциация уголовной ответственности...

гражданско-правовых договоров либо на иных основаниях, например трудового договора юридического лица и руководителя, обвиняемого в хищении вверенного ему имущества этой организации»1.

Однако, имеющееся «разномыслие» трактовок уголовного и уго- ловно-процессуального законодательства лишь на первый взгляд выглядит недопустимым и требующим приведения к единому знаменателю. В действительности же то понимание преступлений в сфере предпринимательской деятельности, из которого исходит Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 48 от 15 ноября 2016 г., постановлении от 3 октября 2017 г. № 33 «О ходе выполнения судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности»2 и особенно в постановлении от 19 декабря 2013 г. № 41, имеет четкую утилитарную направленность, заключающуюся в стремлении оградить субъектов, осуществляющих законную предпринимательскую деятельность, от неправового давления. Поэтому широкая «уголовно-процессуальная трактовка» преступлений в сфере предпринимательской деятельности более чем адекватна современным задачам превенции неправового воздействия на предпринимательские правоотношения. Что касается уголовно-правового понимания преступлений в сфере предпринимательской деятельности, то, учитывая перспективы консолидации норм, направленных на охрану предпринимательских правоотношений в рамках обособленной главы уголовного закона, подобное понимание должно быть более узким и конкретизированным.

Отсутствие необходимых правоположений создает серьезные проблемы в правоприменительной практике. Это можно проиллюстрировать на примере вопросов квалификации деяний, связанных с незаконной предпринимательской деятельностью в сфере производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции. Подобные деяния представляют немалую общественную опасность.

1Яни П.С. Предпринимательские преступления против собственности // Законность. 2017. № 1. С. 50.

2См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 03.10.2017 № 33 «О ходе выполнения судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. № 1.

85

Преступления в сфере предпринимательской деятельности...

Так, по оценке А.М. Соловьева, в России сформировались негативные тенденции на рынке алкогольной продукции. Объемы нелегального производства алкоголя растут, его продажа приносит огромные прибыли (около 300%) незаконным «алкодельцам», а государство ежегодно несет миллиардные убытки за счет снижения уплаты акциза на данную продукцию и других платежей в консолидированный бюджет Российской Федерации1. В результате проверок, проведенных Федеральной службой по регулированию алкогольного рынка в январе – июне 2018 г., выявлено что нелегальный оборот этилового спирта составил 63% (в том числе по водке – 20,0%) от общего объема проверенной продукции2.

Уголовная политика России последних лет сформировала устойчивый вектор на противодействие нелегальному производству и обороту этилового спирта и алкогольной продукции, который демонстрирует жесткую позицию государства в этом направлении. В результате осуществления комплекса мер по повышению эффективности регулирования алкогольного рынка и противодействию нелегальному производству и обороту этилового спирта и алкогольной продукции доля нелегально произведенной алкогольной продукции должна быть значительно снижена3.

Внесенные в последние годы изменения и дополнения в законодательство расширили поле уголовно-правового регулирования отношений в сфере оборота алкогольной продукции, которая до этого включала в себя нормы об уголовной ответственности за розничную продажу несовершеннолетним алкогольной продукции (ст. 151.1 УК РФ); производство, приобретение, хранение, перевозку в целях сбыта или продажу немаркированной алкогольной продукции (ст. 171.1 УК РФ); контрабанду алкогольной продукции и (или) табачных изделий (ст. 200.2 УК РФ); изготовление в целях сбыта или сбыт поддельных акцизных марок либо федеральных специальных марок для маркировки алкогольной продукции (ст. 327.1 УК РФ).

Дополнительная дифференциация уголовной ответственности предпринимательской деятельности в сфере оборота алкогольной

1См.: Соловьев А.М. Анализ теневого рынка алкогольной продукции в России // Научные труды: Институт народнохозяйственного прогнозирования РАН. М., 2017. Т. 15. С. 278–293.

2Официальный сайт Росалкогольрегулирования. URL: http://www.fsrar.ru/activities/ informa- cionnye-materialy (дата обращения: 10.11.2018).

3Распоряжение Правительства РФ от 30.12.2009 № 2128-р «О Концепции реализации государственной политики по снижению масштабов злоупотребления алкогольной продукцией и профилактике алкоголизма среди населения Российской Федерации на период до 2020 года» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. № 2. Ст. 264.

86

Глава 2. Дифференциация уголовной ответственности...

продукции при отсутствии устоявшихся правовых позиций влечет за собой возникновение проблем в правоприменении.

1. Соотношение ст. 171.3 и 171 УК РФ и правовые основания их разграничения. Изменив редакцию ст. 171 УК РФ в ч. 1, законодатель сделал оговорку, что данная норма применяется для привлечения к уголовной ответственности за незаконное осуществление предпринимательской деятельности, за исключением случаев, предусмотренных ст. 171.3 УК РФ. Иными словами, случаи незаконного предпринимательства в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции извлечены из сферы действия ст. 171 УК РФ и помещены в отдельную статью уголовного закона (ст. 171.3 УК РФ). Следует согласиться с исследователями, которые соотносят эти нормы между собой как общую и специальную соответственно1. Конкуренция между данными составами преступлений должна быть разрешена в соответствии с правилами, установленными в ч. 3 ст. 17 УК РФ, в пользу специальной нормы. Необходимо отметить, что суды единообразно применяют данное правило, и случаев привлечения к уголовной ответственности по ст. 171, 171.3 УК РФ за одно и то же деяние нами не выявлено.

Между тем Н.А. Лопашенко предполагает возможность квалификации этих деяний по правилам идеальной совокупности преступлений в случае, если незаконное производство или оборот алкогольной продукции осуществляются без регистрации предпринимательской деятельности и сопряжены с извлечением дохода в крупном размере или причинением крупного ущерба2. Действительно, законодатель, формулируя признаки объективной стороны ст. 171.3 УК РФ, не учел возможность возникновения такой ситуации, хотя фактически она является достаточно распространенной, но в судебной практике пока не встречается. С точки зрения буквального толкования закона лицо при описанных обстоятельствах, может быть привлечено к ответственности дважды за предпринимательскую деятельность: один раз за то, что без регистрации извлекло доход или причинило ущерб, второй – за то, что действовало без лицензии. Будет ли в этом случае нарушен принцип справедливости, запрещающий дважды привлекать к уголовной ответственности за одно и то же преступление (ст. 6 УК РФ)? Думается, что

1См.: Криминализация и декриминализация как формы преобразования уголовного законодательства: монография / И.С. Власов, Н.А. Голованова, А.А. Гравина и др.; отв. ред. В.П. Кашепов. М.: ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2018.

2Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: о руинах уголовного закона // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. № 2. С. 27–35.

87

Преступления в сфере предпринимательской деятельности...

нет, так как преступления два, и они имеют отличающие их друг от друга признаки. На наш взгляд, предполагаемая Н.А. Лопашенко квалификация все же является избыточной, так как в соответствии с законом деяния, криминализованные в ст. 171.3 УК РФ, не могут квалифицироваться по ст. 171 УК РФ. Однако проблемы юри- дико-технической конструкции состава ст. 171.3 УК РФ очевидны. На наш взгляд, необходимо дополнить ч. 1 ст. 171.3 УК РФ указанием на возможность совершения этого преступления без разрешения (по аналогии со ст. 171 УК РФ), что снимет вопросы о возможной «двойной» ответственности за одно и то же деяние.

2. Правовые основания квалификации и разграничения преступлений, предусмотренных ст. 171.3, 171.1 УК РФ. В ст. 171.3 УК РФ установлена ответственность за производство, закупку (в том числе импорт), поставку (в том числе экспорт), хранение, перевозку и (или) розничную продажу этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии, а в ч. 5 и 6 ст. 171.1 УК РФ – за производство, приобретение, хранение, перевозку в целях сбыта или продажу немаркированной алкогольной продукции. Как видно, в этих преступлениях присутствуют совпадающие объективные признаки, относящиеся к предмету преступления (алкогольная продукция) и к объективной стороне (производство, хранение, перевозка). Отличаются эти преступления расширенным в ст. 171.3 УК РФ по сравнению со ст. 171.1 УК РФ перечнем предметов (этиловый спирт, спиртосодержащая продукция) и альтернативными видами деяния, из которых складывается объективная сторона (закупка (в том числе импорт), поставка (в том числе экспорт), розничная продажа).

Анализ отраслевого законодательства1 позволяет сделать вывод, что отличия этих преступлений в части их предмета довольно значительны, а вот в части описания деяния существенных различий нет.

В частности, понятия «спирт», «спиртосодержащая продукция», «алкогольная продукция» обозначают разные, хотя и в чемто пересекающиеся объекты, имеющие строго определенные технические (качественные и количественные) характеристики, поэтому предмет преступления в составе ст. 171.3 УК РФ отличается от предмета в составе ст. 171.1 УК РФ. При этом обязательной маркировке подлежит только алкогольная продукция, а этиловый спирт

1См.: Федеральный закон РФ от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Закон № 171-ФЗ) // Российская газета. 19.01.1999.

88

Глава 2. Дифференциация уголовной ответственности...

и спиртосодержащая продукция не маркируются. Таким образом, в предмет состава преступления по ст. 171.3 УК РФ включены объекты оборота как подлежащие обязательной маркировке, так и не подлежащие, а в ст. 171.1 УК РФ – только объекты, подлежащие обязательной маркировке.

В диспозиции ст. 171.3 УК РФ текстуально воспроизведено понятие оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, зафиксированного в п. 16 ст. 2 Закона № 171-ФЗ,

ав ст. 171.1 УК РФ указаны лишь его отдельные элементы. При этом понятие «продажа алкогольной продукции», описывающее деяние в ст. 171.1 УК РФ, в отраслевом законодательстве не используется, а применяются понятия «производство», «оборот», «розничная продажа алкогольной продукции». Представляется, что термином «продажа» в ст. 171.1 УК РФ охватываются понятия розничной (по договору купли-продажи) и оптовой продажи (которая возможна только путем заключения договора поставки),

атермином «приобретение» (ст. 171.1 УК РФ) – понятие «закупка» (ст. 171.3 УК РФ) и иные формы получения алкогольной продукции (бартерный обмен, дарение, передача в счет долга и пр.). Следовательно, различие в обозначении деяния в этих двух составах преступлений связано лишь в способе его описания: в ст. 171.3 УК РФ точно воспроизведен текст отраслевого законодательства,

ав ст. 171.1 УК РФ использованы собирательные понятия, смысл которых соответствует содержанию понятия «оборот», раскрытому в ст. 171.3 УК РФ.

Итак, можно сделать предварительный вывод о том, что описания деяния в ст. 171.1 и 171.3 УК РФ фактически совпадают. Основное отличие этих преступлений происходит по предмету: в ст. 171.1 УК РФ это только немаркированная алкогольная продукция, подлежащая обязательной маркировке, а в ст. 171.3 УК РФ – спирт, алкогольная и иная спиртосодержащая продукция независимо от того, нанесена ли на нее маркировка или нет.

Вместе с тем самое важное отличие рассматриваемых составов преступлений заключается в том, осуществляется ли предпринимательская деятельность субъектов рассматриваемых преступлений правомерно или нет. В ст. 171.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное производство и (или) оборот предметов. Незаконность проявляется в совершении деяния, в одной из его альтернативных форм без соответствующей лицензии в случаях, если такая лицензия обязательна. В ст. 171.1 УК РФ такого указания не содержится. В этой связи представляется возможным

89

Преступления в сфере предпринимательской деятельности...

утверждать, что объективная сторона этих преступлений различается, хотя в судебной практике нет однозначной позиции по данному вопросу.

Так, Советский районный суд г. Челябинска, рассматривая дело о совершении Д. В. преступления, предусмотренного п. «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, отклонил ходатайство защитника о переквалификации действий Д. В. с п. «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ на ст. 171.3 УК РФ, указав, что объективная сторона указанных преступлений является разной1. В то же время Наримановский районный суд Астраханской области, рассматривая дело по обвинению лица в совершении при схожих обстоятельствах преступления, предусмотренного п. «а», «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, переквалифицировал его по просьбе защитника на ч. 2 ст. 171.3 УК РФ в связи с введением данной нормы в УК РФ после совершения лицом преступления2. При этом мотивов и правовых обоснований такого решения в приговоре не представлено.

По-видимому, суд принял сторону защиты в связи с тем, что посчитал совпадающими признаки этих преступлений, установленные в действиях подсудимого, а так как санкция в квалифицированном составе ст. 171.3 УК РФ мягче, чем ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, он применил принцип обратной силы закона. Интересно, что и

впервом и во втором примере обвиняемые, не имея соответствующей лицензии, приобретали, перевозили и хранили с целью сбыта немаркированную алкогольную продукцию в крупном размере, но квалификация их действий оказалась разной.

Как видно, объективные признаки рассматриваемых нами преступлений настолько переплетены между собой, что разделить их достаточно сложно. Очевидно, что объективно деяния, описанные

вдвух вышеприведенных приговорах, подпадают под признаки и ст. 171.1, и ст. 171.3 УК РФ одновременно. При этом оба эти преступления содержат еще один одинаковый признак – «крупный размер» и «особо крупный размер», который имеет одни и те же количественные характеристики (100 тыс. руб. и 1 млн руб. соответственно). И хотя законодатель все же «развел» эти преступления по субъективному признаку, указав в ст. 171.1 УК РФ на цель сбыта, а в ст. 171.3 УК РФ цель преступления никак не обозначена, это практически не имеет существенного значения. Как правило, нелегальные «бутлегеры» занимаются своей незаконной

1См.: Приговор Советского районного суда города Челябинска от 30.10.2017 № 1–454/2017 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

2См.: Приговор Наримановского районного суда Астраханской области от 04.09.2017 № 1–106/2017 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

90