Преступления в сфере предпринимательской деятельности проблемы классификации и дифференциации ответственности. Монография

Глава 2. Дифференциация уголовной ответственности...

2.2ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ПРЕСТУПЛЕНИЯ

ВСФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

ВЗАРУБЕЖНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Уголовный закон выполняет важную функцию охраны общественных отношений, складывающихся в сфере предпринимательской деятельности. Эти отношения отличаются многовариативностью (связанной с многообразием видов коммерческой деятельности и связей, в которые вступают хозяйствующие субъекты) и динамизмом (обусловленным, в частности, постоянным появлением в коммерции новых способов и направлений). Сложности правового регулирования предпринимательских отношений также вызваны необходимостью учета значительного числа разноуровневых по воздействию и разнонаправленных факторов (в числе которых и внешнеполитические факторы), которые на эти отношения влияют.

Ситуация осложняется также тем, что частное предпринимательство в нашей стране было вынесено за рамки легального правового поля начиная с конца 1920-х гг., когда была свернута новая экономическая политика, и вплоть до принятия 26 мая 1988 г. Закона СССР № 8998-XI «О кооперации в СССР»1. Действующее сегодня законодательство, устанавливающее основы осуществления предпринимательской деятельности, а также правовые гарантии предпринимательства, было принято сравнительно недавно, в 1990-е гг. Речь идет прежде всего о кодифицированных правовых актах гражданского, административного и уголовного законодательства. Сегодня нормативный материал подвергается перманентным и не во всех случаях оправданным изменениям и дополнениям.

Учитывая эти общие замечания, целесообразным видится обращение к зарубежному опыту уголовно-правового регулирования отношений, складывающихся в сфере предпринимательской деятельности. Наибольшего внимания, на наш взгляд, заслуживает законодательство развитых в экономическом отношении стран Западной и Центральной Европы (в частности, Великобритании, ФРГ) и США. Эти государства, во-первых, имеют длительную и непрерывную историю развития капиталистических отношений, обладают опытом регулирования этих отношений со стороны

1См.: Закон СССР от 26.05.1988 № 8998-XI «О кооперации в СССР» // Свод законов СССР.

Т. 5. С. 6–34–10.

101

Преступления в сфере предпринимательской деятельности...

государственной власти, итогом которого явилось нынешнее законодательство. Во-вторых, названные государства входят в число стран-лидеров не только по объему производимого ими валового внутреннего продукта, но и отличаются диверсифицированной экономикой, включающей в себя как ресурсодобывающие отрасли первичного сектора экономики, так и успешно функционирующие высокотехнологичные инновационные отрасли. В-третьих, европейские страны и страны североамериканского континента исторически и цивилизационно более близки к России, нежели, например, страны Азии и Африки. Накопленные ими правовые позиции и законодательные решения во многих отношениях вполне применимы к российским реалиям и как минимум должны быть учтены при модернизации отечественного законодательства.

Интерес к уголовному законодательству Германии вполне объясним, так как правовая система этой страны, так же как и правовая система России, принадлежит к романо-германской правовой семье. Уголовный кодекс ФРГ входит в число старейших из действующих в настоящее время кодифицированных источников уголовного права. Он принят 15 мая 1871 г. и с тех пор подвергался неоднократным модификациям1. Кроме того, уголовноправовые нормы содержатся и в иных отраслевых федеральных законах, а также в законодательных актах федеральных земель Германии. Для их обозначения, как поясняет А.Г. Румянцев, используются соответственно термины «дополнительное уголовное право» (nebenstrafrecht) и «конкурирующее законодательство» (konkurrierende Gesetzgebung)2. Обилие отраслевых федеральных законов особенно ощутимо именно в сфере уголовно-правового регулирования предпринимательских отношений. Нормы об уголовной ответственности присутствуют, в частности, в таких нормативных правовых актах, как Закон о федеральном банке, Закон о кредитных учреждениях, Закон о налогах и др. Тем не менее основным источником уголовного права ФРГ остается Уголовный кодекс.

Прежде всего, необходимо отметить, что германское законодательство подразделяет уголовно наказуемые деяния на две категории: те, за совершение которых минимальный размер наказания в виде лишения свободы составляет менее одного года либо же предусматриваются менее строгие виды уголовного наказания, и те,

1См.: Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: текст и научно-практ. комментарий / Под ред. А.И. Рарога. М.: Проспект, 2010. 280 с.

2См.: Румянцев А.Г. Уголовное законодательство в Германии: децентрализация в квадрате // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 3. С. 106.

102

Глава 2. Дифференциация уголовной ответственности...

которые наказуемы более длительными сроками лишения свободы. Условно первые могут быть поименованы как уголовные проступки, а вторые – как преступления. Практически все преступления, посягающие на сферу предпринимательства, рассматриваются немецкими законодателями в качестве проступков. Исключение составляют такие деяния, как фальшивомонетничество и подделка платежных документов.

Внашей стране сегодня также широко обсуждается возможность введения такой категории, как уголовный проступок. Именно к уголовным проступкам, на наш взгляд, целесообразно отнести подавляющую часть деяний, которые в настоящее время законодатель рассматривает в качестве преступлений. Следует согласиться

сН.Г. Кадниковым, который в качестве одного из вариантов поэтапного реформирования уголовного закона предлагает «ввести ответственность за уголовный проступок для несовершеннолетних, установив только для них пока такой вид деяний вместо преступлений небольшой тяжести и изменив в сторону гуманизации многие правовые последствия. На следующем этапе следовало бы рассмотреть введение уголовного проступка в раздел об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности. Дальше провести мониторинг и решить вопрос с другими разделами Особенной части УК РФ»1. Учитывая немецкий опыт борьбы с посягательствами на сферу предпринимательской деятельности, точка зрения Н.Г. Кадникова представляет несомненный интерес и видится вполне обоснованной.

ВГермании за совершение рассматриваемых преступлений предусмотрены два вида наказания – лишение свободы на определенный срок и штраф, который, согласно § 41 Уголовного кодекса ФРГ, может быть назначен как дополнительное наказание и в тех случаях, когда он прямо и не упомянут в санкции статьи, по которой виновное лицо привлекается к уголовной ответственности.

Немецкие правоприменители справедливо исходят из тезиса о том, что имущественные санкции более предпочтительны в деле противодействия экономической преступности, нежели лишение свободы. Так, например, по данным А.Э. Жалинского, из числа всех приговоров, вынесенных немецкими судами по итогам рассмотрения уголовно наказуемых деяний в сфере несостоятельности (банкротства), наказание в виде лишения свободы назначается лишь в

1 Кадников Н.Г. Категоризация преступлений в зависимости от их тяжести как основа построения многих институтов Общей части уголовного права // Уголовное право. 2017. № 4.

С.61.

103

Преступления в сфере предпринимательской деятельности...

одной десятой случаев (причем реальное, а не условное – не более чем в 3% случаев)1. Таким образом, практически во всех делах о банкротстве, по которым выносятся обвинительные приговоры, подсудимые приговариваются к штрафу, который назначается как основной вид наказания. Если лицо уклоняется от выплаты назначенного ему денежного штрафа, то, в соответствии с § 43 Уголовного кодекса ФРГ, штраф может быть заменен на лишение свободы.

А.С. Грибов отмечает, что, наряду с уголовными наказаниями в виде лишения свободы и штрафа, германское уголовное законодательство содержит перечень таких иных мер воздействия, как: «1) лишение права занимать должности, права быть избранным и права голоса; 2) условная отсрочка наказания; 3) предостережение под условием наказания; 4) запрещение заниматься профессиональной деятельностью; 5) конфискация имущества»2.

На наш взгляд, применительно к преступлениям в сфере предпринимательства, особый интерес представляет такая мера, как запрет на осуществление той или иной профессиональной деятельности. Преступления анализируемого вида нередко совершают должностные лица регистрирующих органов, лица, осуществляющие индивидуальную предпринимательскую деятельность, а также лица, исполняющие функции руководства коммерческими организациями. Ч. 1 § 70 Уголовного кодекса ФРГ наделяет суд правом назначать виновному запрет на занятие профессией, ремеслом или видом ремесла на срок от одного года до пяти лет. Эта мера воздействия применяется при наличии следующих условий: лицо совершило противоправное деяние, связанное со злоупотреблением его профессией или ремеслом, либо грубо нарушило связанные с ними обязанности; лицо было осуждено или же не осуждено лишь по причине его доказанной или предполагаемой невменяемости; комплексная оценка личности преступника и совершенного им деяния дает основания предполагать вероятность повторения им в будущем подобных правонарушений.

В российском уголовном законе содержится аналогичный вид наказания – лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которому посвящена ст. 47 УК РФ. Однако имеется существенное отличие. Согласно ч. 2 ст. 47 УК РФ это наказание устанавливается сроком от одного года до пяти лет в качестве основного вида наказания и на срок от

1 См.: Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 493.

2Грибов А.С. Система наказаний и дифференциация ответственности за экономические преступления в уголовном праве ФРГ // Российский следователь. 2013. № 1. С. 47.

104

Глава 2. Дифференциация уголовной ответственности...

шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания. В специально оговоренных в уголовном законе случаях максимальный срок при его назначении в качестве дополнительного вида наказания не может превышать двадцати лет. Немецкие суды наделены правом назначать бессрочный запрет профессиональной деятельности в тех случаях, когда иные ограниченные сроки не являются достаточными для того, чтобы оградить социум от потенциальной опасности, которую представляет подсудимый.

Вполне оправданным видится более широкое применение подобного запрета по отношению к лицам, уличенным в нечистоплотном ведении предпринимательской деятельности. Так, если лицо, например, уже использовало запрещенные способы ведения коммерческой деятельности, то у государства есть все основания опасаться повторения этого социально опасного поведения и, соответственно, накладывать на такое лицо правоограничения, направленные на то, чтобы обезопасить сферу предпринимательства от возможных неблаговидных действий. Тем более что такие правоограничения не связаны с наказанием в виде лишения свободы, курс на минимизацию применения которого в отношении экономических преступников справедливо сегодня взят.

Думается, что отечественный законодатель уделил недостаточное внимание инкорпорации в статьи предпринимательских составов преступления наказания, предусмотренного ст. 47 УК РФ. На наш взгляд, его следует более широко использовать в качестве обязательного дополнительного вида уголовного наказания. Также не лишена оснований идея немецкого законодателя о возможности установления бессрочных запретов на осуществление профессиональной деятельности. К примеру, если лицом совершены преступления, связанные с оборотом ценных бумаг, или же преступления, связанные с банкротством, то вполне логичным было бы установление для этих лиц бессрочного запрета на занятие брокерской деятельностью или же на получение статуса арбитражного управляющего.

В соответствии с § 70a Уголовного кодекса ФРГ запрет на занятие профессией, ремеслом или видом ремесла может быть приостановлен с назначением лицу испытательного срока. Основаниями для этого являются истечение годичного срока с момента его назначения и предположение суда о достижении цели исправления осужденного. Ели же в дальнейшем такое лицо совершит противоправные деяния в профессиональной сфере или иным образом нарушит условия снятия с него рассматриваемой меры, то

105

Преступления в сфере предпринимательской деятельности...

приостановление запрета на профессию подлежит отмене. Тем самым, в отличие от отечественного уголовного закона, Уголовный кодекс ФРГ распространяет на запрет в сфере профессиональной деятельности действие норм, схожих с нормами УК РФ об условнодосрочном освобождении от отбывания наказания. На наш взгляд, нет каких-либо серьезных препятствий для того, чтобы отдельно оговорить в ст. 79 УК РФ порядок условно-досрочного освобождения от наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Тем более что ст. 47 УК РФ предусматривает возможность его назначения в качестве основного вида наказания.

Также вслед за А.Г. Антоновым можно отметить, что уголовном законодательстве «стран континентальной системы права широко используются специальные основания освобождения от уголовной ответственности при совершении преступлений в сфере экономической деятельности»1.

Такая закрепленная в германском законодательстве мера воздействия, как конфискация, также характеризуется определенными особенностями, вытекающими из § 73, 73a, 74c Уголовного кодекса ФРГ. Вслед за А.Э. Жалинским необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства. Во-первых, для применения этой меры суд не обязан доказывать вину правонарушителя. Достаточно лишь достоверно установить факт противоправности приобретения имущества. Во-вторых, конфискации подлежит как само добытое преступным путем имущество, так и полученные от его использования доходы и иные выгоды, в том числе и предметы, приобретенные в обмен на незаконно отчужденное имущество или же как следствие его разрушения, повреждения или изъятия. В-треть- их, если не представляется возможным конфисковать полученный преступным путем предмет или же предмет, его заменяющий, то конфискации подлежит эквивалентная денежная сумма2. Получается, что пределы использования рассматриваемой меры воздействия в Германии несколько шире, нежели возможности использования соответствующей иной меры уголовно-правового характера в Российской Федерации. Немецкое законодательство позволяет довольно широко применять конфискацию по всем экономическим

1См.: Антонов А.Г. Специальные основания освобождения от уголовной ответственности (наказания) при совершении преступлений в сфере экономической деятельности в уголовном законодательстве стран континентальной правовой системы // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2010. № 1. С. 67.

2 См.: Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 319.

106

Глава 2. Дифференциация уголовной ответственности...

преступлениям, в отличие от отечественного уголовного закона, содержащего неоправданно ограниченный перечень составов преступлений, к которым применима конфискация. Опыт развития германского законодательства говорит в пользу выдвинутого нами ранее тезиса о необходимости пересмотра ч. 1 ст. 104 УК РФ. Следует увеличить число преступлений в сфере предпринимательской деятельности, деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения которых, подлежат конфискации.

Напротив, подход немецких законодателей к использованию такого важного средства дифференциации уголовной ответственности, как квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки состава преступления, вряд ли может быть взят на вооружение. Дело в том, что в Уголовном кодексе ФРГ до сих пор используется такой прием юридической техники, как примерные правила (regelbeispiele). Его суть А.Э. Жалинский объясняет следующим образом: в уголовно-правовых нормах даются лишь примерные перечни тех признаков, наличие которых существенным образом изменяет общественную опасность деяния. Суды при рассмотрении конкретных случаев могут выходить за рамки этих примерных случаев и признавать квалифицирующими и иные, прямо не названные законодателем, признаки1. И, наоборот, как подчеркивает в свою очередь И.А. Клепицкий, немецкие суды вправе не учитывать закрепленные в законодательстве отягчающие обстоятельства, если они уравновешены иными, смягчающими обстоятельствами2.

Думается, что расширение судейского усмотрения как в целом, так и тем более применительно к рассмотрению дел о предпринимательских преступлениях не только нецелесообразно, но и недопустимо. Отечественная уголовно-правовая доктрина выработала научно обоснованные подходы к описанию квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков в тексте уголовного закона. Действительно, нынешнее состояние главы 22 УК РФ в части конструирования квалифицированных и особо квалифицированных составов преступления может быть охарактеризовано как непоследовательное и бессистемное. Но допущение открытых перечней квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков в российском законодательстве привело бы лишь к его дальнейшей хаотизации. Перед законодателем должна быть поставлена задача дифференциации уголовной ответственности за преступления в

1 См.: Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 90. 2 См.: Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М.: Статут, 2005. С. 245.

107

Преступления в сфере предпринимательской деятельности...

сфере предпринимательской деятельности посредством закрепления в соответствующих статьях уголовного закона единого шаблона признаков, отражающих существенные перепады в степени общественной опасности деяния.

Следует также упомянуть о таком важном правовом продукте дифференциации, как освобождение от уголовной ответственности. Во многих статьях Уголовного кодекса ФРГ закреплены специальные основания освобождения от уголовной ответственности. Этими основаниями служат: добровольное сообщение об участии в преступлении (в частности, в легализации преступных доходов – абз. 9 § 261 Уголовного кодекса ФРГ); добровольный отказ от совершения преступления либо же деятельное раскаяние в совершенном преступлении (например, абз. 5 § 264–264а, абз. 2 § 265b Уголовного кодекса ФРГ). Как указывает А.С. Грибов, практически все составы экономических преступлений в Уголовном кодексе ФРГ сопровождены нормами о специальных видах освобождения от уголовной ответственности. В целом «для особенной части УК ФРГ характерны нормы об исключении наказания в случае позитивного посткриминального поведения преступника (если, по общему правилу, он своими действиями предотвратил причинение вреда)»1.

Российский законодатель размещает нормы об освобождении от уголовной ответственности преимущественно в главе 11 Общей части УК РФ, где, в частности, имеется ст. 76.1, регламентирующая вопросы освобождения от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности. Как отмечалось нами ранее, такой подход в большей степени отвечает логике построения уголовного закона в сравнении с вариантом насыщения специальными основаниями освобождения от уголовной ответственности норм Особенной части УК РФ.

Таким образом, следует признать, что отечественный уголовный закон во многих отношениях превосходит немецкое уголовное законодательство, действующее в рассматриваемой сфере. Он в целом отличается более высоким уровнем юридической техники. Однако российским законодателям стоит обратить пристальное внимание на немецкий опыт использования таких мер уголовно-правового характера, как бессрочное лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, а также конфискация, которая в Германии может быть применена при

1См.: Грибов А.С. Дифференциация ответственности за экономические преступления в России, ФРГ и США: сравнительно-правовое исследование: дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2011. С. 119.

108

Глава 2. Дифференциация уголовной ответственности...

рассмотрения всех дел о преступлениях в сфере экономической деятельности.

Несколько особняком стоят страны англо-саксонской правовой системы, в число которых входят Великобритания и США. Но и в этих государствах рассматриваемые вопросы все чаще регламентируются нормами права, издаваемыми законодательной властью и отодвигающими такие традиционные источники права (sources of law), как судебный прецедент, правовая доктрина и правовой обычай. Так, в современной Великобритании, при несомненном сохранении значимости такого важнейшего правового источника стран общего права, как судебный прецедент, все больше возрастает роль статутного права1. Особенно эта тенденция видна применительно к сфере предпринимательских отношений, которые в силу их динамизма и многовариативности регламентируются многочисленными актами, принимаемыми парламентом.

При этом статутное британское законодательство, устанавливающее уголовную ответственность за предпринимательские преступления, довольно хаотично изобилует нормами-дефинициями (например, Закон о фальшивомонетничестве и подделках 1981 г. (Forgery and Counterfeiting Act 1981), а также Закон об азартных играх 2005 г. (Gambling Act 2005)), бланкетными и отсылочными нормами, а также характеризуется эклектичным сочетанием материальных и процессуальных норм (в частности, в Законах об уголовном правосудии 1993 и 2003 гг. (Criminal Justice Act 1993, 2003)). Также можно констатировать их излишнюю для сегодняшнего уровня развития представлений о юридической технике казуистичность. В качестве подобных примеров можно назвать Акты о кражах 1968 и 1978 гг. (Theft Act 1968, Theft Act 1978), Закон о фальшивомонетничестве и подделках 1981 г. (Forgery and Counterfeitng, Act 1981), Закон о доходах, добытых преступным путем, 2002 г. (Proceeds of Crime Act 2002) и Закон о мошенничестве 2006 г. (Fraud Act. 2006).

Нередко уголовно-правовые нормы соседствуют в рамках одного нормативного правового акта с нормами гражданского, налогового и финансового законодательства. Такое сочетание можно увидеть, в частности, в Акте о компаниях 1985 г. (Companies Act 1985), Акте о банкротстве 1986 г. (Insolvency Act 1986) и Акте о финансовых услугах и рынках 2000 г. (Financial Services and Markets Act 2000). Во многом это можно признать следствием

1 См.: Smith P.P., Barley S.H. The Modern English Legal System. 1984. P. 56.

109

Преступления в сфере предпринимательской деятельности...

отсутствия в британском законодательстве деления на отрасли права, типичного для стран континентального права, в число которых входит и Россия.

Принятые парламентом акты применяются судами с учетом исторически выработанных прецедентов и интерпретируются на основе правовой доктрины и общеправовых принципов действия права. Как отмечает М.И. Гешелин, «судебная практика в целом и судебный прецедент в частности служат связующим звеном между системой позитивного права и общественными отношениями, которые такое законодательство призвано адекватно и эффективно регулировать. Именно судебный прецедент позволяет сократить границу между правом в “жизни” и “писаным” правом»1.

Наиболее значимые прецеденты, касающиеся уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательства, созданы судьями отделения по уголовным делам Апелляционного суда, а также Палатой Лордов.

Следует отметить, что и в нашей стране судебные прецеденты, хотя и не признаваемы Конституцией РФ в качестве источников права, де факто также оказывают самое непосредственное воздействие на правоприменение и учитываются при разрешении возникающих правовых конфликтов. Так, постановления Пленума Верховного Суда РФ во многих случаях приобретают значение правоположений, в том числе и обладающих обратной силой2.

В силу объективной разрозненности британского уголовного законодательства теоретическое обособление норм об ответственности за преступления, совершаемые в сфере предпринимательской деятельности, в значительной степени условно. К нормам статутного права, посвященным предпринимательским преступлениям, можно отнести нормы о преступлениях: в сфере налогообложения;

всфере оборота ценных бумаг; в кредитной и банковской сферах;

всфере экономической деятельности (прежде всего, нормы о мошенничестве) и др. Соответствующие статьи британского законодательства во многих случаях казуистичны, в определенной степени

1 См.: Гешелин М.И. Законодательная техника и дифференциация ответственности за экономические преступления по уголовному законодательству России и Англии (сравнитель- но-правовое исследование): дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2015. С. 25.

2См., в частности: постановление Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Производственное объединение «Берег»», открытых акционерных обществ «Карболит», «Завод «Микропровод» и «Научно-производ- ственное предприятие «Респиратор»» // Собрание законодательства Российской Федерации. 08.02.2010. № 6. Ст. 699.

110