Доступность английского правосудия в условиях односторонних санкций в отношении России. Монография

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

Определение о судебном запрете может быть обжаловано в кассационном порядке в арбитражный суд округа в течение одного месяца со дня вынесения данного судебного акта.

Уже сейчас можно наблюдать неоднозначную трактовку норм указанных статей в судебной практике1 и юридической литературе. Исходя из понятия «отказ в правосудии», едва ли можно говорить лишь об одной-един- ственной причине, по которой сторона не может принять участие в судебном разбирательстве за границей, — запрете на въезд в иностранное государство из-за введения мер ограничительного характера2. Введение того же лицензирования оплаты подсанкционными лицами юридических услуг, как мы убедились, ведет к затягиванию судебных разбирательств на неопределенное, длительное время, отказу в оказании представительских услуг, проведении судебной экспертизы и в конечном итоге к ограничению доступа к правосудию.

Наряду с этим правовая категория «доступ к правосудию», ее интерпретация в контексте нормативных целей процессуального законодательства о санкциях заставляет усомниться в том, что в предмет доказывания по спорам с участием подсанкционных лиц не входит установление факта нарушения принципа доступности судебной защиты вследствие принятия санкций — достаточно факта введения санкций3.

1См., например: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 4 июля 2023 г. № 307-ЭС23-4890 по делу № А21-10438/2022.

2См., например: Кириллова Е. А. К вопросу применения презумпции исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации // Юрист. 2021. № 8. С. 63–66.

3См., например: Решетникова И. В. Процессуально-правовые меры противодействия санкциям ограничительного характера // Право: в поисках единообразия: сборник статей. М.: РГУП, 2022. С. 38.

131

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

Представляется, что необходимо несколько иначе расставить акценты. Принятие иностранными государствами санкционного законодательства и подход к санкциям с точки зрения права, а не факта, предполагает установление российским судом содержания нормы иностранного права. В этом случае, судя по всему, необходимо применять нормы иностранного санкционного права с соблюдением правил, установленных ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Соответственно, обязанность представления сведений о содержании норм иностранного права не может считаться возложенной на стороны автоматически. Возложение данной обязанности на стороны не означает освобождение российского суда от обязанности по установлению содержания санкционных норм иностранного государства. К таким сведениям о содержании зарубежного санкционного законодательства могут относиться: тексты иностранных правовых актов, ссылки на источники опубликования таких актов, заключения о содержании норм иностранного санкционного права, подготовленные лицами, обладающими специальными познаниями в данной области. Исходя из тех же разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по делам с иностранным элементом1, российский суд вправе считать содержание иностранного санкционного права установленным, если представленное одной из сторон заключение по вопросам содержания данных норм содержит необходимые и достаточные сведения и не опровергнуто при этом другой стороной путем представления сведений, свидетельствующих об ином содержании иностранных санкционных норм. Таким образом,

1См.: Пункт 44 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 июня 2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом».

132

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

суд устанавливает содержание норм иностранного права ex officio, то есть по своей инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом.

Иной подход к санкциям — с точки зрения фактического состава — требует анализа не только соответствующего нормативного источника, устанавливающего данные ограничительные меры, но и последствий их реализации, применения на практике. Здесь все-таки большее значение имеет доказательственная деятельность участников судебного разбирательства, в рамках которой, с одной стороны, подсанкционное лицо обязано убедить российский суд в ограничении его процессуальных прав за рубежом вследствие действия санкционного режима, а с другой стороны, его оппонент должен доказать, что подсанкционное лицо de facto не лишено доступа к суду за границей. Установить или опровергнуть эти фактические обстоятельства, необходимые для выяснения истины по делу, можно только в ходе проверки соответствующих фактов. Решение суда о том, что является справедливым и непредвзятым, не может быть абстрактным; оно должно зависеть от фактов конкретного дела1. Релевантность степени несправедливости на самом деле заключается только в ее доказательной силе. Следует также исходить из того, что при условии соответствия правовой системы разумным принципам цивилизованного правосудия и справедливого его отправления иностранцы не имеют оснований для жалоб в отсутствие фактического отказа в правосудии2. Любая сторона, утверждающая, что отправление правосудия в государстве не является

1См., например: International Centre for Settlement of Investment Disputes. Mondev International Ltd v. United States of America. Award of 11 October 2002, case No. ARB(AF)/99/2. Para. 118.

2 См., например: Paulsson J. Issues arising from Findings of Denial of Justice. P. 25–26.

133

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

«удовлетворительным в свете международных требований», должна доказать это: actori incumbit probatio1.

Такой подход представляется обоснованным и с точки зрения презумпции в пользу принудительного исполнения того же юрисдикционного соглашения, которая вместе с тем может быть преодолена. В этом случае задача состоит в том, чтобы сформулировать в рамках санкционных споров хорошо понятный стандарт доказывания. Неисполнимость юрисдикционного соглашения по мотиву несправедливости процедуры рассмотрения спора в изначально выбранном форуме должна носить явный, а не гипотетический характер. Придание серьезного характера бремени доказывания этих обстоятельств — это способ занять позицию, в принципе, поддерживающую тот же арбитраж, но не столь категоричную. Российским судам по санкционным спорам необходимо установить стандарт, который учитывал бы эту специфическую калибровку, а затем позаботиться о том, чтобы применять его последовательно и достаточно предсказуемо. Это не самая простая задача, но ее можно решить.

Здесь стоит упомянуть и о международной вежливости (лат. comitas gentium) — доброжелательности, сдержанности и взаимном уважении государств как участников международных отношений2. Общепризнанный принцип международной вежливости3 предписывает государствам относиться к иностранному правопорядку вежливо и обходительно4. Тот же суд БВО, несмотря на английский

1 См.: Paulsson J. Denial of justice in international law. P. 14.

2См., например: Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 22 октября 2020 г. по делу № А48-9642/2019.

3См., например: Щукин А. И. Принципы осуществления правосудия по гражданским делам с участием иностранных лиц (часть II) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2018. № 4. С. 100–102.

4См.: Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 декабря 2009 г. № ВАС-13688/09 по делу № А41-9613/09.

134

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

санкционный режим, взвесив, с одной стороны, вопросы выплаты гонорара и нанесения ущерба репутации и, с другой стороны, несение юристами обязанностей по содействию правосудию, приказал юристам фирмы Ogier продолжить представлять в судебном процессе интересы подсанкционного лица — Банка ВТБ1. Этот же суд в другом деле с участием Альфа-Банка указал, что санкционный режим не отменяет конституционных прав лица, находящегося под санкциями. Таким лицам может быть предоставлено справедливое слушание только в том случае, если они имеют доступ к адвокату, квалифицированной юридической помощи2.

Введение принципа презумпции достаточности самого факта введения санкций для защиты прав подсанкционного лица может явиться непропорциональным ограничением права другой стороны по доказыванию своей правоты и, соответственно, исказить состязательность судебного процесса по санкционным спорам. В связи с этим важно соблюсти необходимый баланс процессуальных прав сторон в судебном доказывании для обеспечения состязательности, пропорциональности и законности. Едва ли наличие риска отказа в правосудии за рубежом следует оценивать на основании лишь умозрительных предположений или подозрений в отсутствие доказательств высокой степени вероятности такого отказа. Разумно также исходить из того, что все основополагающие правила судебной процедуры, в конце концов, призваны обеспечить отсутствие предвзятости. В любом случае стандарт доказывания по санкционным спорам требует последующего пристального изучения и формулирования с учетом всех значимых аспектов для отправления справедливого правосудия.

1 JSC VTB Bank v. Sergey Taruta and another. Para. 21–23.

2 AO Alfa-Bank v. Kipford Ventures Ltd. Para. 10–11.

135

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

Среди них не следует забывать о встречающихся попытках процессуальных злоупотреблений1. Справедливости ради напомним слова оппонента подсанкционного лица в деле Navigator Equities Ltd and another v. Deripaska: «Очевидна ситуация, когда лицо, подвергнутое санкциям, полагается на эти самые санкции, чтобы избежать судебного разбирательства, которого оно не хочет». Английский суд ответил: «Вполне возможно, что так оно и есть; не исключено, что санкции являются аргументом, который,

сточки зрения Д., является чрезвычайно удачным»2.

Вдругом деле суд Гонконга отклонил ходатайство стороны о снятии запрета на подачу иска в российский суд, которая не выполнила соглашение о проведении слушаний в Гонконгском международном арбитражном центре (Hong Kong International Arbitration Centre, HKIAC)3. Спор возник после того, как из-за санкции ЕС в отношении нефтегазового сектора немецкий подрядчик строительства газоперерабатывающего комплекса в России приостановил выполнение работ. После этого российский собственник комплекса попытался расторгнуть контракт и добился от российского суда наложения ареста на активы подрядчика и его ирландской материнской компании, которая гарантировала обязательства подрядчика, в России. Первоначально упомянутое постановление об обеспечительных мерах было вынесено в поддержку предполагаемого иностранного арбитражного (третейского) разбирательства по контракту, но позже оно было изменено, чтобы позволить собственнику подать иск в российский

1Злоупотребление правом в области международной подсудности уже давно является объектом внимания. См., например: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М.: БЕК, 2001. С. 237–239.

2 Navigator Equities Ltd and another v. Deripaska. Para. 14–15.

3См.: High Court of the Hong Kong Special Administrative Region. Linde v. RusChemAlliance [2023] HKCFI 2409.

136

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

суд, как и было сделано. Между тем подрядчик получил от суда Гонконга судебный запрет на подачу «российского» иска, с которым не согласился собственник и просил его отменить. Центральным аргументом было утверждение о том, что собственнику будет отказано в доступе к правосудию и не будет обеспечено справедливое судебное разбирательство в гонконгском арбитраже из-за якобы «значительного влияния», которое Великобритания1, как утверждалось, продолжает оказывать на Гонконг. Собственник утверждал, что в связи с этим спор подлежит исключительной юрисдикции российского суда в соответствии с нормами российского права.

Однако суд Гонконга решительно отверг аргумент о доступе к правосудию, назвав его «крайне причудливым», «слишком нереальным», «сильно преувеличенным, если не полностью основанным на ложных предпосылках» и «бездоказательным утверждением», «абсолютно голословным». По мнению суда, санкции не имеют юридической силы в Гонконге. Кроме того, совершенно очевидно, что собственник имел доступ к адвокатам в Гонконге, которые представляли его интересы с момента подачи первоначального ходатайства ex parte о вынесении anti-suit injunction до настоящего времени. Более того, как пояснила другая сторона, бывший верховный судья Гонконга Джеффри Ма был успешно назначен в состав арбитража по представлению собственника. Далее суд отметил, что нет никаких предположений и оснований для каких-либо жалоб о том, что собственник столкнулся с какими-либо трудностями в HKIAC в связи с арбитражем или с его представительством в арбитраже либо его ведением. Арбитраж в Гонконге регулируется Законом об арбитраже,

1Данная страна была охарактеризована собственником как недружественная юрисдикция, враждебная России.

137

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

согласно которому арбитры обязаны действовать независимо, справедливо и беспристрастно и относиться к сторонам на равных. Утверждения о том, что интересы собственника не будут справедливо представлены или услышаны составом арбитража и что в случае рассмотрения его претензий в Гонконге он натолкнется на враждебность, являются крайне надуманными. Суд также не согласился с мнением о том, что само наличие санкций ЕС создаст препятствия собственнику для доступа к правосудию в Гонконге, сделает арбитражное соглашение, содержащееся в контракте, неисполнимым согласно процессуальному кодексу или иначе1.

Судя по всему, имеется в виду Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Суд Гонконга рассмотрел утверждение о том, что арбитражное соглашение, содержащееся в контракте, является неисполнимым согласно ч. 4 ст. 284.1 данного Кодекса ввиду невозможности для собственника получить доступ к правосудию по причине применения к нему санкций. Как было рассмотрено и установлено этим судом, «санкции не имеют юридической силы в Гонконге, и нет ни фактов, ни доказательств, подтверждающих голословное утверждение о наличии препятствий для доступа к правосудию, если спор будет рассматриваться в Гонконге в соответствии с положениями контракта, Законом об арбитраже и под надзором судов Гонконга». Соответствующие презумпции, как указано в постановлении иностранного суда, могут быть опровергнуты2.

Здесь следует обратить внимание на еще один важный, на наш взгляд, момент — исчерпание внутренних средств

1 Linde v. RusChemAlliance. Para. 55.

2 Ibid. Para. 72, 74.

138

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

защиты1. Его цель — обеспечить государству, в котором имела место несправедливость, возможность исправить ситуацию собственными средствами в рамках своей внутренней правовой системы. Оно связано с наличием возможности у лица, находящегося под санкциями, отстаивать свои права и интересы посредством обращения в местный суд за границей.

Также стоит обратить внимание на еще один момент. В правосудии может быть отказано как после обращения в суд, так и до этого, когда было бы абсурдно добиваться правосудия в судебном порядке. Иными словами, подсанкционное лицо в иностранном государстве не обязано добиваться правосудия в этом государстве, если нет правосудия, которого можно было бы добиться. Обязанность иностранца исчерпать все средства, которыми располагают государства для достижения правосудия, справедливости, прежде чем обратиться за защитой к своему правительству, следует понимать рационально, чтобы такое обязательство не делало права иностранца иллюзорными. Было бы неразумно требовать, чтобы сторона тратила время и деньги на обращение в суд, которое, по всей вероятности, окажется бесполезным. Полагаем, что речь должна идти об «очевидной бесперспективности», «отсутствии разумных перспектив на успех»2.

Приведем конкретный случай. Одна из юридических фирм, базирующаяся в Амстердаме (Нидерланды), оказывала Российской Федерации (далее — заявитель) как участнику разбирательства помощь в пяти гражданских процессах в Апелляционном суде Гааги. Юристы данной

1По мнению Я. Полссона, само определение деликта «отказ в правосудии» включает в себя понятие исчерпания местных средств правовой защиты. См.: Paulsson J. Denial of justice in international law. P. 111.

2 См., например: Paulsson J. Denial of justice in international law. P. 50, 112, 117.

139

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

фирмы в марте 2022 г. отказались от дальнейшего участия

вупомянутых разбирательствах в качестве адвоката заявителя предположительно в связи с конфликтом между Россией и Украиной. Заявитель не нашел других юристов, готовых оказать ему дальнейшую юридическую помощь, после чего обратился к главе Адвокатской палаты Гааги с просьбой назначить адвоката в соответствии со ст. 13 Закона об адвокатуре в рамках вышеупомянутого апелляционного производства, которое на тот момент проводилось

всуде. К тому же заявитель намеревался подать кассационную жалобу по этим делам в Верховный суд, для чего также требуется помощь адвоката.

Глава Адвокатской палаты Гааги отклонил просьбу о назначении адвоката, поскольку сомневался, имеет ли заявитель право ссылаться на ст. 13 Закона об адвокатуре. По его мнению, норма этой статьи не была принята для ситуаций, подобных рассматриваемой, когда прежние адвокаты прекратили свою работу в результате политического конфликта между заявителем и Украиной, а в основе рассматриваемых дел лежат исключительно экономические интересы заявителя. В той мере, в какой ст. 13 Закона об адвокатуре действительно применима, из отказа главы адвокатской палаты следует, что от него нельзя требовать назначения адвоката, поскольку оказание помощи адвокатами рассматривается как экономическое средство защиты, на которое распространяются санкции, введенные Европейским союзом из-за конфликта между заявителем и Украиной. Это может означать, что адвокат должен будет обратиться к правительству Нидерландов с просьбой о предоставлении исключения, что повлечет за собой нарушение обязательства о неразглашении юридической тайны. Правительство Нидерландов не внесло достаточной ясности в этот вопрос.

140