Доступность английского правосудия в условиях односторонних санкций в отношении России. Монография

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

(англ. exceptional). В качестве одного из примеров в юридической литературе приводится ситуация, когда страна находится в состоянии войны, а ее суды не функционируют. Другим примером служит ситуация, когда избранный суд больше не существует или изменился кардинально до такой степени, что его уже нельзя рассматривать как тот же самый суд. Это исключение можно рассматривать как применение доктрины фрустрации (англ. frustration), в соответствии с которой в случае непредвиденного и радикального изменения обстоятельств исполнение договора после его заключения конструктивно становится невозможным1. Применительно к немецкому законодательству приведенное правило о неисполнимости пророгационного соглашения, как отмечают комментаторы Гаагской конвенции о выборе суда 2005 г., будет охватываться институтом Wegfall der Geschäftsgrundlage (отпадение основания сделки)2.

С. Н. Лебедев, касаясь вопросов недействительности арбитражного соглашения в английской судебной практике, отмечал, что, подобно другим договорам, арбитражное соглашение может утратить силу в результате фрустрации3.

Обращаясь за судебной защитой в иностранные суды, российские компании и бизнесмены сталкиваются порой с некоторыми сложностями, затрудняющими защиту их прав посредством правосудия. Так, предприниматель О. В. Дерипаска в одном из дел, находящихся в производстве английского суда, не смог своевременно, по его утверждению, воспользоваться услугами юриста, чтобы

1 См.: Hartley T., Dogauchi M. Op. cit. 154.

2 Ibid.

3Лебедев С. Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М.: Торг.-пром. палата СССР, 1988. С. 45–46.

111

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

предотвратить вынесение приказа о всемирной заморозке активов (англ. world freezing order). Обслуживающие бизнесмена адвокаты отказались представлять его интересы в дальнейшем, поскольку были членами американской юридической фирмы, имеющей представительство в Великобритании. Запрос о разрешении продолжить работу с клиентом, направленный в Управление США по контролю за иностранными активами (Office of Foreign Assets Control, OFAC), был оставлен без удовлетворения. Российский предприниматель обращался ко многим местным юристам, но практически все они отказались от предоставления услуг из страха перед американскими санкциями. Когда наконец-то храбрый юрист согласился защищать в английском суде интересы бизнесмена из России, банк, обслуживающий этого юриста, отказался зачислить сумму гонорара1.

Если предположить, что в приведенном примере рассмотрение спора в английском суде было определено на основании соответствующего пророгационного соглашения, то исполнение последнего для одной из его сторон (российского предпринимателя) при указанных обстоятельствах было явно затруднительно, если не сказать невозможно.

Некоторые авторы отмечают, что третейский суд может объявить себя некомпетентным в случае, если практическая реализация экономической санкции выходит за рамки арбитражного соглашения и разрешение экономического спора, связанного с санкцией, будет передано в национальный суд2. Трудности, вызванные невозможностью

1См.: Жалоба за подписью представителя г-на Дерипаски в окружной суд США по округу Колумбия по делу № 1:19-cv-00727. Para. 46–47. URL: https://www.courtlistener.com/ recap/gov.uscourts.dcd.205241/gov.uscourts.dcd.205241.1.0.pdf (дата обращения: 25.09.2023).

2См.: Shahani G. Impact of Sanctions under the CISG // ASA Bulletin. 2015. Vol. 33. Iss. 4. P. 854.

112

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

оплаты арбитражных расходов, гарантированием конфиденциальности рассмотрения спора наряду с проблемой беспристрастности арбитров, как заметил Д. Пелью, являются логическим следствием того, что арбитражные оговорки в контрактах, подпадающих под санкции, могут быть признаны неисполнимыми, и в конечном счете это приведет к передаче юрисдикции в отношении таких споров государственным судам1.

Вусловиях отсутствия таких преимуществ, как быстрота рассмотрения дела, конфиденциальность, повышенное доверие к арбитрам и к постановленному ими решению, высокая гарантия исполнения третейского решения, рассматривать избранный в третейском соглашении суд как тот же самый, на который стороны рассчитывали, заключая соответствующее соглашение, можно, по нашему мнению, весьма условно.

Всвязи с рассматриваемым вопросом примечательно дело «Царьград Медиа» v. Google et al., рассмотренное Арбитражным судом города Москвы. Российское непубличное акционерное общество «Царьград Медиа» (далее — российская фирма «ЦМ») обратилось с исковым заявлением в указанный суд к обществу с ограниченной ответственностью «Гугл», компании Google Ireland Ltd. (Ирландия), компании Google LLC (США) о признании незаконным одностороннего отказа от договора и обязании предоставить доступ к соответствующему аккаунту.

Вкачестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены К. В. Малофеев и Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

1 См.: Huser D. Workshop «Trade Sanctions and International Arbitration» // German Arbitration Journal. 2016. Vol. 14. Iss. 1. P. 38.

113

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

В ходе судебного разбирательства компании Google Ireland Ltd. и Google LLC просили суд оставить предъявленный к ним иск без рассмотрения в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В обоснование этого указано: по соглашению сторон (Условиям использования сервисов платформы Google, являющихся частью договора) любые исковые требования российской фирмы «ЦМ» в связи с предоставлением сервисов Google должны рассматриваться судами по месту нахождения ответчиков, то есть английским судом в случае иска к компании Google Ireland Ltd. и судом штата Калифорния (США) применительно к компании Google LLC (США).

Арбитражный суд города Москвы установил, что согласно одному из пунктов Условий использования сервисов платформы Google, являющихся частью догово- ра-счета на предоставление сервиса Google Ad Manager Small Business, данный договор регулируется английским правом и подчиняется юрисдикции английских судов в отношении любого спора (договорного или внедоговорного), касающегося этой сделки, за исключением случаев обращения любой из сторон в любой суд за судебным запретом или другим средством защиты принадлежащих сторонам прав интеллектуальной собственности.

Российская фирма «ЦМ» возражала против удовлетворения заявленных ходатайств, поскольку блокировка ее доступа к аккаунту Google и ко всем взаимосвязанным сервисам, в том числе блокировка канала данной фирмы на YouTube, обусловлены исключительно согласованными действиями компании Google LLC с государствами — инициаторами санкций в части их санкционной политики. Подлежащая применению в данном деле ст. 248.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит

114

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

споры, основанием которых являются ограничительные меры, введенные иностранным государством, к исключительной компетенции арбитражных судов Российской Федерации по месту нахождения фирмы «ЦМ». Согласно прямому указанию ч. 4 упомянутой статьи Кодекса для установления исключительной компетенции российских судов достаточно применения мер ограничительного характера, создающих препятствия в доступе к правосудию, в отношении одного из участвующих в споре лиц.

По мнению российской фирмы «ЦМ», соглашения о разрешении всех спорных вопросов в иностранных судах государств, применивших санкции, неисполнимы по ряду причин. Действующие в отношении К. В. Малофеева и, как следствие, российской фирмы «ЦМ» санкции и вытекающие из них ограничения не позволяют данным лицам получить квалифицированную юридическую помощь в Великобритании и США, поскольку любая юридическая фирма, осмелившаяся заключить договор с ними, будет считаться нарушившей санкционное законодательство. Невозможность получения фирмой «ЦМ» квалифицированной юридической помощи в Европейском союзе и США подтверждается, в частности, следующим обстоятельством. Во исполнение постановления Арбитражного суда города Москвы от 24 ноября 2020 г. по данному делу фирма «ЦМ» с целью получения экспертного заключения от иностранных коллег по вопросу применения санкций ЕС и США направила запрос в иностранную юридическую фирму Steptoe & Johnson LLP (Великобритания), но получила ответ следующего содержания: «Принимая во внимание, что конечным владельцем вашего клиента — фирмы «ЦМ» — является г-н К. Малофеев — лицо, в отношении которого применяются ограничительные меры (санкции), перед тем как приступить к какой-либо работе,

115

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

нам необходимо получить специальное разрешение со стороны OFAC и OFSI в целях подтверждения разрешения с их стороны на оказание юридических услуг вашему клиенту. Данное требование является строго обязательным к исполнению, и любое его нарушение может квалифицироваться как уголовное преступление. Более того, не только само оказание услуг должно быть одобрено со стороны OFAC и OFSI, но и все платежи от или в адрес фирмы «ЦМ» запрещены без получения соответствующего разрешения вследствие его статуса лица, подвергнутого санкционным ограничениям».

Таким образом, в реальности фирма «ЦМ» не может оперативно получить квалифицированную юридическую помощь от компаний, действующих по праву Великобритании и США, что является, по мнению данной российской фирмы, одним из проявлений ограничения в доступе к правосудию.

Исходя из приведенных обстоятельств дела, Арбитражный суд города Москвы счел, что у фирмы «ЦМ» отсутствует возможность получить доступ к правосудию государств, применивших санкции, поскольку она не может получить оперативную квалифицированную юридическую помощь, обеспечить участие третьего лица (К. В. Малофеева) в судебном заседании за рубежом в связи с ограничением въезда на территорию места рассмотрения спора. При этом формальная возможность подать иск не является надлежащим доступом к правосудию.

По мнению судьи российского суда, фирма «ЦМ» представила исчерпывающие доказательства, свидетельствующие об отсутствии возможности получить доступ к правосудию и защите своих прав в случае следования условиям договора, содержащего оговорку в пользу юрисдикции иностранных судов. Поскольку лицу, полагающе-

116

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

му свои права нарушенными, не должно быть отказано в доступе к правосудию и защите своих прав, российский суд признал возможным рассмотреть заявленные исковые требования по данному делу с учетом применения правила об исключительной компетенции арбитражных судов Российской Федерации1.

Арбитражный суд города Москвы в своем решении по существу данного спора подтвердил приведенные им ранее выводы о наличии у него исключительной компетенции2.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотревший приведенное дело, согласился с выводами Арбитражного суда города Москвы в части наличия у последнего исключительной компетенции по данному спору3.

Апелляционный суд руководствовался правовой позицией, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2021 г. № 309-ЭС21-6955 по делу № А60-36897/2020. Согласно этой точке зрения, сам по себе факт введения в отношении российского лица, участвующего в споре в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации, мер ограничительного характера предполагается достаточным для вывода об ограничении доступа такого лица к правосудию. Введение иностранными государствами ограничительных мер (запретов и персональных санкций) в отношении российских лиц поражает их в правах как минимум репутационно

1См.: Определение Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2020 г. по делу № А40-155367/20-12-1029.

2См.: Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 апреля 2021 г. по делу № А40-155367/20-12-1029. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

3См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2021 г. по делу № А40-155367/20.

117

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

и тем самым заведомо ставит их в неравное положение с иными лицами. В таких условиях вполне оправданы сомнения в том, что спор с участием лица, находящегося

вгосударстве, применившем ограничительные меры, будет рассмотрен на территории иностранного государства, также применившего ограничительные меры, с соблюдением гарантий справедливого судебного разбирательства,

втом числе касающихся беспристрастности суда, что является одним из элементов доступности правосудия.

Отметим, что судебная коллегия высшего суда в упомянутом постановлении указала также на отсутствие необходимости в обязательном порядке доказывать влияние ограничительных мер на возможность исполнения арбитражной оговорки; для отнесения спора к юрисдикции российских арбитражных судов достаточно одностороннего волеизъявления подсанкционного лица, выраженного

впроцессуальной форме. По мнению коллегии судей, это подтверждается использованным законодателем способом изложения п. 4 ч. 2 ст. 248.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому обстоятельства, подтверждающие невозможность исполнения арбитражной оговорки, указываются заявителем при их наличии. Такая редакция этой нормы подчеркивает факультативность доказывания этих обстоятельств.

По поводу последних выводов на ум приходят рассуждения профессора Т. Стейна, который в одной из своих статей отмечал, что представляется несправедливым требовать от истца обращаться в местные суды, если государство сделало практически невозможным получение необходимой юридической помощи. Совокупность таких факторов может настолько эффективно ограничить доступ к местным средствам правовой защиты, что оправдывает отказ от их использования вообще. Далее

118

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

профессор сформулировал правило, которое, по его утверждению, основывает международную подсудность не на установлении факта отказа в правосудии, но все же связывает исполнение договорной оговорки с вероятностью получения средства правовой защиты в пророгированном суде. Отправной точкой здесь является не столько обязанность дерогированного суда предоставить средство правовой защиты в случае отказа в правосудии. Скорее, его обязанность состоит в том, чтобы избежать (не допустить) отказа в правосудии путем отказа от юрисдикции в пользу пророгированного суда, в чьей компетенции нет уверенности. Этот принцип, по мнению данного автора, был четко сформулирован Постоянной палатой международного правосудия в деле о фабрике в Чорзове: суд, когда он должен определить свою юрисдикцию по отношению к юрисдикции другого суда, не может допустить, чтобы его компетенция уступила место, если только он не сталкивается с положением, которое он считает достаточно прозрачным, понятным для предотвращения возможности негативного конфликта юрисдикции, связанного с опасностью отказа в правосудии1. Все дело, как полагал Т. Стейн, в бремени доказывания: в то время как для доказывания фактического отказа в правосудии принимаются только очень убедительные, весомые доказательства, менее весомых доказательств достаточно, чтобы настаивать на представлении доказательств существования эффективных местных средств правовой защиты и возражать против принудительного исполнения оговорок о пророгированном форуме2.

1Подробнее см.: Case concerning the factory at Chorzow. Permanent Court of International Justice. 26th July, 1927. Ser. A. No. 9 at 31.

2См.: Stein T. L. Jurisprudence and Jurists’ Prudence: The Iranian-Forum Clause Decisions of the Iran-U. S. Claims Tribunal // American Journal of International Law. 1984. Vol. 78. № 1. P. 24–25.

119

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

Аргумент о том, что в странах, придерживающихся санкционной политики против России, созданы весьма существенные трудности на пути российских истцов, обращающихся в иностранные суды, напрямую затрагивает приведенный принцип.

Вернемся к нашему примеру, где апелляционный суд отметил, что исковые требования фирмы «ЦМ» направлены на достижение эффекта, противоречащего санкционному регулированию ЕС и США, а именно на продолжение получения денежных средств по договору от лица, подчиняющегося английской юрисдикции, головная компания которого является американским субъектом права. Исходя из этого, апелляционный суд счел, что у него отсутствуют основания полагать, что возникший спор, субъектом которого является российская компания, в отношении которой введены санкции, будет объективно и справедливо рассмотрен в американских или английских судах в противовес санкционному закону данных государств. Поскольку санкционное законодательство ЕС и США состоит из норм публичного права, вводимые им ограничительные меры для оказания воздействия на территориальную юрисдикцию Российской Федерации должны проверяться на соответствие российскому публичному порядку.

Более того, невозможность участия в судебных заседаниях за границей К. В. Малофеева, в отношении которого введены санкции, является фактическим обстоятельством, свидетельствующим о препятствии в доступе к правосудию.

Вопреки позиции ответчиков — иностранных компаний использование ряда исключений Свода федеральных нормативных актов США (ст. 589.506 и 589.507) не позволит, по мнению апелляционного суда, российской фирме-истцу

120