Доступность английского правосудия в условиях односторонних санкций в отношении России. Монография

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

оперативно заключить договор с иностранными судебными юристами-представителями. Так, применяемые к российской фирме «ЦМ» меры ограничительного характера со стороны США исключают возможность любого предоставления денежных средств, товаров, услуг, осуществления любых банковских транзакций как со стороны данной фирмы в адрес лиц, организаций, учреждений, расположенных за пределами Российской Федерации, так и в адрес самой фирмы «ЦМ» со стороны лиц, организаций, учреждений, находящихся за пределами Российской Федерации.

Таким образом, в качестве ограничений доступа к правосудию, влекущих за собой неисполнимость юрисдикционного соглашения, могут рассматриваться невозможность для стороны в связи с введенными в ее отношении санкциями выбрать и назначить юриста, провести банковские операции по уплате государственной пошлины для совершения процессуальных действий в иностранном суде, по оплате услуг представителей либо невозможность в связи с визовыми и пограничными ограничениями обеспечить прибытие в иностранный суд участников разбирательства, чьи показания необходимы с учетом универсальных требований due process.

Среди прочего стоит заметить, что в условиях режима санкций динамика складывающихся отношений в рамках трансграничных договорных обязательств весьма разнообразна и неоднозначна. Например, по одному из дел Апелляционный суд Англии и Уэльса подтвердил, что сторона может быть освобождена от исполнения своих гражданско-правовых обязательств, когда исполнение влечет для нее риск подвергнуться экономическим санкциям, введенным в одностороннем порядке законами третьего государства (США). Как указано в апелляционном постановлении, судья по делу был прав, исходя из того,

121

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

что, если английский банк будет осуществлять процентные платежи в соответствии с кредитным соглашением, пока кредитор — кипрская фирма — находится под санкциями, существовал риск, что на банк будут наложены санкции со стороны США. Хотя судья не попытался оценить этот риск количественно, из его решения очевидно, что он руководствовался тем, что риск был значительным. В то же время не было установлено (и нет никаких доказательных оснований для вывода), что наложение санкции более вероятно, чем нет1.

Если сторона в условиях экономических санкций вправе отказаться от исполнения взятых на себя гражданскоправовых обязательств по договору, то почему в этих же условиях (режима ограничительных мер) сторона не должна иметь возможности отказаться от юрисдикционного соглашения, налагающего на нее серьезные негативные обременения и влекущие за собой существенные ограничения ее процессуальных прав, по сути, отказ

вдоступе к полноценному разбирательству? По нашему мнению, существование такой возможности вполне допустимо и укладывается в рамки представлений о справедливости и разумности.

Всвязи с приведенными позициями российских судов весьма показательным выглядит итальянский опыт. Так,

водном из дел Верховный суд Италии (Corte Suprema di Cassazione) подтвердил постановление Апелляционного суда Милана, сочтя, что итальянские суды обладают юрисдикцией в отношении возникшего между сторонами спора, несмотря на арбитражную оговорку в контракте2.

1См.: England and Wales Court of Appeal. Lamesa Investments Ltd. v. Cynergy Bank Ltd. [2020] EWCA Civ 821 (30 June 2020). Para. 51.

2Government and Ministries of the Republic of Iraq v. Armamenti e Aerospazio S.p.A. et al., Italy No. 189, Supreme Court of Cassation of Italy, Case No. 23893, 24 Nov. 2015 // Yearbook Commercial Arbitration / ed. by A. J. van den Berg. 2016. Vol. XLI. P. 503–506.

122

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

Поводом для подачи иска о возмещении ущерба в суд первой инстанции (Tribunale of Busto Arsizio) послужила неоплата Министерством обороны (правительством) Ирака (покупателем) пяти вертолетов, проданных итальянской компанией. Контракт купли-продажи между сторонами регулировался французским законодательством и содержал условие о том, что споры, которые не могли быть разрешены сначала полюбовно, а затем коллегией, состоящей из равного числа представителей покупателя и продавца, будут разрешаться в соответствии с правилами ICC1 в Париже. Апелляционный суд Милана счел ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии у итальянских судов юрисдикции по данному делу, поскольку арбитражная оговорка на момент подачи иска утратила силу в связи

сэмбарго, введенным в отношении Ирака, и не была возобновлена, пока продолжалось рассмотрение дела в суде первой инстанции. Верховный суд Италии согласился

стем, что арбитражная оговорка в договоре купли-про- дажи фактически не имеет никакой юридической силы, поскольку стороны больше не могли свободно распоряжаться лежащими в основе договора правами вследствие эмбарго (factum principis). Эта санкция делала обращение в арбитраж напрямую недопустимым, а гражданский иск, предъявленный в суде, компетентным в соответствии

сlex fori, бесповоротным2. Спор, таким образом, стал неарбитрабельным. Вопрос о том, является ли арбитражная оговорка недействительной, решается судом, а не арбитрами, в соответствии с итальянским законодательством,

1 International Chamber of Commerce — Международная торговая палата.

2Аргумент о том, что действительность арбитражной оговорки должна быть установлена в соответствии с французским законодательством — законом, регулирующим договор, — не был поддержан Верховным судом Италии. Последствия эмбарго, имеющие отношение к международному публичному порядку, должны рассматриваться в соответствии с итальянским lex fori.

123

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

поскольку наднациональный характер актов ООН и Европейского союза, объявляющих эмбарго, означает, что их последствия относятся к международному публичному порядку1. Наднациональный характер такого акта, неприменение которого привело бы к санкциям в отношении государства, обязанного обеспечить его соблюдение, означает: установление того, было ли арбитражное соглашение (оговорка) все еще действительным или нет, не может быть возложено на частных судей, которые не входят в юрисдикционную структуру государства. Подобные акты (jus superveniens) имеют преимущественную силу по отношению к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и соглашению сторон об арбитраже. В системе Нью-Йоркской конвенции 1958 г. судебная оценка арбитрабельности спора ex ante симметрично подтверждается аналогичной оценкой ex post на стадии признания и приведения в исполнение арбитражного решения.

В заключение приведенных рассуждений Верховный суд Италии указал: ссылка в данном деле на принцип справедливого судебного разбирательства, предусмотренный более чем в одной международной конвенции, неуместна, поскольку обращение к общей (судебной), а не к арбитражной (третейской) юрисдикции однозначно не приводит к отказу в правосудии.

Здесь же хотелось бы отметить, что в цивилистическом процессуальном законодательстве требуется, на наш взгляд, сформулировать более широкое правило, гаран-

1Связь экономических санкций с международным публичным порядком очевидна: Р. Геммель (Федеральное ведомство Германии по экономическим вопросам и экспортному контролю (BAFA)), затрагивая процедуру получения лицензии на экспорт обычных вооружений и предметов двойного назначения, пояснил, что в основе процедуры лицензирования лежит прежде всего понятие интересов безопасности Германии и предотвращения нарушений мирного сосуществования государств. См.: Huser D. Workshop «Trade Sanctions and International Arbitration». P. 37.

124

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

тирующее реализацию права на обращение в российские суды, если любому заинтересованному лицу (а не только тому, в отношении которого введены санкции) было отказано в доступе к правосудию в другом государстве по мотиву неисполнимости пророгационного соглашения.

Подобная норма содержится в п. «e» ст. 6 Гаагской конвенции о выборе суда 2005 г. на случай, когда избранный в соглашении суд решил не проводить слушание дела. Этот случай заслужил отдельное внимание разработчиков данного международного документа, поскольку преследуемая ими цель состояла в том, чтобы избежать отказа в правосудии: должно быть возможно, чтобы ка- кой-нибудь суд заслушал дело1. Подобное правило, интегрированное в российское процессуальное законодательство, закрепило бы складывающуюся практику российских судов и обеспечило определенность в процессуальных отношениях.

Приведем конкретный пример. В Арбитражный суд Московской области обратилась белорусская фирма с иском к российской компании о взыскании задолженности по договору перевозки. Решением суда иск был удовлетворен. В ходе рассмотрения дела в арбитражном суде округа российская компания обжаловала данное решение, в том числе по мотиву нарушения правил международной подсудности. По условиям договора перевозки, заключенного изначально между польским предприятием и российской компанией, возникающие из него споры подлежат разрешению в суде по местонахождению истца в соответствии с положениями Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г.2 Иная подсудность споров

1 См.: Hartley T., Dogauchi M. Op. cit. Para. 155.

2 Документ вступил в силу для СССР 1 декабря 1983 г.

125

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

из договора перевозки в последующей сделке уступки прав требования белорусской фирме не установлена. Соответственно, возникший спор, по мнению российской компании, должен рассматриваться либо в Республике Польша (по местонахождению польского предприятия), либо в Республике Беларусь (по местонахождению белорусской фирмы). Однако арбитражный суд округа счел приведенные доводы неубедительными. Определением Экономического суда города Минска иск белорусской фирмы к российской компании был возвращен, поскольку, по мнению данного иностранного суда, содержащееся

вдоговоре перевозки соглашение о подсудности (правовая природа которого носит процессуальный характер) распространяется только на лиц, непосредственно являющихся его сторонами, и вытекающие из него права не могут быть предметом цессии. Несмотря на довод жалобы о том, что данный иностранный судебный акт не является обязательным для российских судов, арбитражный суд округа тем не менее счел, что в связи с отказом иностранного суда, выбранного сторонами в качестве компетентного форума, прекращение производства по делу со стороны российского суда окончательно лишило бы заинтересованное лицо права на судебную защиту1.

Кроме того, концепция обеспечения более широкого доступа к правосудию актуальна в свете распространенной

внекоторых странах теории forum non conveniens. Суть ее состоит в том, что суд, компетентный рассматривать спор с учетом правил о подсудности и при наличии юрисдик-

1 См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 сентября 2015 г. по делу № А41-72614/2014. Довод о подсудности спора суду Республики Польша по местонахождению польского предприятия также был признан несостоятельным, поскольку стороны определили конкретный компетентный суд не по месту нахождения одной из сторон договора, а по месту нахождения истца, то есть привязали место разрешения спора к процессуальному положению участника судебного разбирательства.

126

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

ции, вправе по требованию ответчика отказать в принятии дела к производству, если имеется более удобный суд за границей.

Вполне закономерны и легитимны ожидания участников разбирательств, что их дело будет рассматриваться в атмосфере беспристрастного спокойствия. В таких обстоятельствах проблема заключается не столько в конкретном дефекте судебного процесса, сколько в неспособности обеспечить условия, в которых может быть достигнуто правосудие на принципах нейтралитета, беспристрастности и справедливости. Приведенные законодательные положения имеют весьма большое значение, поскольку отказ в правосудии в данном случае используется в качестве юрисдикционного основания. Более того, данная правовая категория играет принципиальную роль в правильном применении положений ст. 248.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о судебном антиисковом запрете (англ. anti-suit injunction).

Антиисковый запрет. Институт применения судебных запретов в последнее время получил распространение не только в судах системы общего права, где исторически появилась эта мера защиты. Сравнительно недавно он был применен в споре о патентных правах в области связи и телекоммуникаций, возникшем между фирмой Nokia

содной стороны и компаниями Daimler и Continental

сдругой. В связи с невозможностью урегулирования спора мирным путем Nokia (владеющая портфелем основных патентов (SEP), касающихся стандартов связи) предъявила Daimler (применяющей в своих автомобилях эти стандарты связи через так называемые телематические блоки управления (TCU), поставляемые в том числе компанией Continental) ряд исков в суды Германии о выдаче лицензии на использование патента. Continental, в свою

127

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

очередь, полагая, что телекоммуникационные патенты целесообразно лицензировать напрямую у поставщика TCU, обратилась спустя некоторое время с иском к Nokia в суд северного округа Калифорнии (США) о получении глобальной лицензии FRAND. Continental также направила в американский суд ходатайство о судебном запрете, в котором просила временно запретить Nokia и любым связанным с ней организациям осуществлять судебное преследование в отношении Daimler в Германии. Nokia, защищая свои права уже в Земельном суде Мюнхена (Landgericht München I), просила последний вынести в отношении Continental приказ об отзыве ходатайства о судебном запрете, заявленного в американском суде. Такой беспрецедентный судебный акт (anti-anti suit injunction) был вынесен немецким судом и поддержан Высшим земельным судом Мюнхена1.

Высший суд указал: несмотря на то что в процессуальном праве Германии не закреплено судебного полномочия отказывать какой-либо стороне в праве на проведение разбирательства, сопоставимого с тем, которое предусмотрено в англосаксонском праве, требование прекратить производство и отказаться от него может быть результатом предшествующего договорного соглашения (то есть основываться на материальном праве); равным образом оно может вытекать из неправомерного деяния (деликтного права). Аргумент о том, что в прошлом немецкие суды отказывались предоставлять судебный запрет и считали его исполнение неприемлемым, не был принят во внимание, поскольку потенциальная несовместимость постановления иностранного суда с правом Германии должна оцениваться независимо от вопроса о том, запрещено ли

1 Oberlandesgericht Munchen. Urteil v. 12.12.2019 — 6 U 5042/19.

128

§ 5. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах…

немецкому суду препятствовать реализации полномочий по подаче и рассмотрению ходатайств стороны в иностранном судопроизводстве.

По мнению высшего суда, предварительный судебный запрет в данном случае представляет собой законное средство осуществления права на самозащиту с целью отстаивания конституционно защищенной правовой позиции заявителя (Nokia), вытекающей из ее имущественных прав и права на доступ к правосудию против антиискового судебного запрета, о вынесении которого Continental было заявлено исключительно в деструктивных целях в контексте основного иска в США, который с хронологической точки зрения был подан после предъявления исков о нарушении патентных прав в Германии. Вопреки доводам жалобы, выдача предварительного судебного запрета, как отметил высший суд, не нарушает международное право. В порядке реализации принципа территориальности предварительный судебный запрет служит лишь защитой от неминуемого посягательства на патентные права

вГермании; любые экстерриториальные последствия узакониваются этим и не представляют собой вмешательство

всуверенные права США. Кроме того, в соответствии со ст. 25 Основного закона международное право как «неотъемлемая часть федерального права» не имеет верховенства над последним; вынесение предварительного судебного запрета оправдано конституционным правом, в связи с чем, по мнению высшего суда, не требуется оценки обратного с точки зрения международного права.

Вдругом случае Кассационный суд Франции по одному из дел оставил без изменения постановление Апелляционного суда Версаля, выдавшего экзекватуру в отношении судебного запрета, вынесенного Верховным судом Грузии

вподдержку оговорки об исключительной юрисдикции

129

Глава II. Гарантии справедливого судебного разбирательства…

впользу судов штата Джорджия (США). Несмотря на то что данный запрет ограничил судебные разбирательства

вТорговом трибунале города Нантер, апелляционный суд указал, в частности, на отсутствие несоответствия между международным публичным правом и антиисковым судебным запретом, цель которого, как полагал суд, состоит исключительно в наказании за нарушение ранее существовавшего договорного обязательства1.

Пункт 2 ч. 3 ст. 248.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет за подсанкционными лицами право подать в арбитражный суд Российской Федерации заявление о запрете инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации. Данный Кодекс предусматривает требования к такому заявлению о судебном запрете, порядок его рассмотрения, требования к определению суда, вынесенному по результатам рассмотрения, и порядок его обжалования. Так, заявление о судебном запрете рассматривается судьей единолично по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с учетом особенностей, установленных ст. 248.2 этого Кодекса. Неявка извещенных надлежащим образом лиц не является препятствием для рассмотрения заявления о судебном запрете. По результатам рассмотрения данного заявления выносится определение по правилам, установленным главой 20 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для вынесения решений.

1 Подробнее см.: Cuniberti G. The Execution of the Anti-Suit Injunction. URL: https:// conflictoflaws.net/2009/the-execution-of-the-an-ti-suit-injunction/ (дата обращения: 25.09.2023).

130