Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 6. Научные труды кафедры уголовного права

Кауфман М. А.

Проблемы неопределенности и, соответственно, конкретизации уголовно-правовых предписаний поднимались и в науке уголовного права, однако предметом самостоятельного всестороннего исследования конкретизация уголовного законодательства до сих пор не была. Вопросы конкретизации традиционно рассматривались лишь попутно в связи с исследованием более общих тем: роли судебной практики и толкования при применении уголовного закона.

Не отрицая того, что формальная определенность (как и нормативность) относится к тем основополагающим свойствам права, которые и придают ему основное качество регулятора общественных отношений, нельзя не признать и другого очевидного факта: и праву в целом, и уголовному праву, в частности, присуще и такое качество как неопределенность. Зафиксировать с предельной точностью необходимые признаки отношений, требующих правовой регламентации — задача архисложная, не всегда выполнимая. В результате образовывается правовая неопределенность, которая может негативно сказаться на эффективности процесса правореализации. С другой стороны, не всякая нормативная неопределенность в обязательном порядке требует конкретизации. По авторитетному мнению В. М. Баранова конкретизации подлежит лишь такая норма, неопределенность которой «связана с чрезмерной абстрактностью, неоправданной декларативностью, пробелами в рамочной регламентации»1. Это действительно так: законодатель может сознательно оставить тот или вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя. В этом случае можно говорить о т. н. «позитивной» неопределенности

вправе. «Позитивная» неопределенность проявляется в создании и функционировании таких юридических норм, относительно высокая степень абстрактности которых, тем не менее, не снижает их эффективности. В качестве примера таких норм можно привести те,

вкоторых используются оценочные понятия, предоставляющие субъекту правоприменения определенную свободу. Увлекаться конкретизацией оценочных признаков, по мнению Е.В. Кобзевой, не следует по двум причинам: «во-первых, сформулировать лако-

1 Баранов В. М. Негативные аспекты конкретизации юридических норм // Конкретизация права: теоретический и практические проблемы: Материалы IX Международной научно-практической конференции. С. 66.

21

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

ничное, емкое определение оценочного понятия из-за нефиксированности и многогранности его содержания чрезвычайно трудно, а закрепление больших по размеру определений лишь приведет

кзагромождению уголовного законодательства; во-вторых, при разработке родо-видовой дефиниции оценочного понятия законодатель вынужден прибегать к употреблению других ничем не определяемых оценочных признаков, что не способствует решению проблемы»1.

Соглашаясь с такой постановкой вопроса, следует однако сделать существенную оговорку: в тех случаях, когда содержание оценочных понятий поддается формализации и может быть определено, например, через количественные показатели — делать это необходимо.

«Определенность» и «неопределенность» — это две парные категории, в основе связей между которыми лежит единство противоположностей, и специфика этой парности, как правильно отмечает Н.А. Власенко, «обусловлена их общностью как объективных свойств права, в силу чего эти начала тяготеют и предполагают друг друга, одновременно находясь в противостоянии, взаимном отталкивании»2. Он же указывает, что в качестве одной из разновидностей «негативной» неопределенности выступают пробелы.

Неопределенность (неконкретизированность) уголовно-право- вых предписаний мы также рассматриваем в качестве одной из разновидностей пробела уголовного закона. Ее отличительная черта заключается в невозможности путем толкования дать четкую оценку тому или иному типичному обстоятельству (признаку), прийти

коднозначному выводу о содержании нормы права, в смысловой неоднозначности уголовно-правовых норм. Это, скорее всего, свидетельствует о недостатке нормативного ресурса для решения возникшей правовой проблемы. Для устранения такого пробела и требуется конкретизация.

Пробел в виде неконкретизированности закона — это недостаток законотворческой деятельности, поэтому и устраняться он дол-

1 Кобзева Е. В. Теория оценочных признаков в уголовном законе. М., 2009. С. 173.

2 Власенко Н. А. Методологические основы исследования конкретизации

в праве // Конкретизация права: теоретические и практические проблемы: Материалы IX Международной научно-практической конференции. С. 81.

3 Там же. С. 84.

22

Кауфман М. А.

жен, в первую очередь, на законодательном уровне посредством конкретизации, которую можно назвать законодательной. Если такая конкретизация осуществляется одновременно с изданием закона, то она носит характер первичной, а если в порядке дополнения закона — вторичной, или последующей. Разумеется, первичная конкретизация на законодательном уровне имеет преимущество перед последующей, поэтому к необходимой полноте следует стремиться уже на стадии подготовки закона. Расчет на то, что недосказанное в тексте закона будет компенсировано в подзаконных актах, в постановлениях Пленума ВС РФ или самой судебной практикой может оказаться неосновательным.

И хотя принцип правовой определенности не получил своего непосредственного отражения в тексте Конституции РФ, его по праву можно отнести к разряду конституционных. Он активно используется КС РФ в качестве критерия конституционности нормативных актов, его нормативное содержание раскрывается в многочисленных решениях суда. Так, например, в Постановлении КС РФ от 27 мая 2008 г. №8-П были сформулированы несколько принципиально важных для уголовного права положений: «Особую значимость требования определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе общего правового регулирования приобретают применительно к уголовному законодательству, являющемуся по своей правовой природе крайним (исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если она не может быть обеспечена должным образом только с помощью правовых норм иной отраслевой принадлежности. Принцип формальной определенности закона, предполагающий точность и ясность законодательных предписаний, будучи неотъемлемым элементом верховенства права, выступает как в законотворческой, так и в правоприменительной деятельности в качестве необходимой гарантии обеспечения эффективной защиты от произвольных преследования, осуждения и наказания. Уголовная ответственность может считаться законно установленной и отвечающей требованиям ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ лишь при условии, что она адекватна общественной опасности преступления и что уголовный закон ясно и четко определяет признаки этого преступления, отграни-

23

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

чивая его от иных противоправных и тем более — от законных деяний»1.

На необходимость соблюдения принципа правовой определенности неоднократно обращалось внимание и Европейским Судом по правам человека при применении содержащихся или вытекающих из Конвенции о защите прав человека и основных свобод общих принципов, лежащих, в том числе в основе оценки соответствия ее положениям внутригосударственного права. Согласно позициям ЕСПЧ закон, во всяком случае, должен отвечать установленному Конвенцией стандарту, требующему, чтобы законодательные нормы были сформулированы с достаточной четкостью

ипозволяли лицу предвидеть, прибегая в случае необходимости к юридической помощи, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия2.

То, что в уголовном законодательстве были и есть нормы, содержание которых свидетельствует о значительной степени их неопределенности, сомнений не вызывает. Отсюда и объективная необходимость в их конкретизации. Процесс этот начался практически сразу же после вступления в действие УК РФ и не прекращается по настоящее время. Уже конкретизированы, например, такие понятия как пытка (ст. 117 УКРФ), жилище (ст. 139 УК РФ), крупный размер (ст. 1411 УК РФ), неоднократность (ст. 1511 УК РФ), значительный ущерб гражданину, помещение, хранилище (ст. 158 УК РФ), крупный и особо крупный размер (ст. 146 УК РФ), крупный размер, крупный ущерб, доход либо задолженность в крупном и особо крупном размере (применительно к некоторым статьям гл. 22 УК РФ), крупный ущерб (ст. 178, 185

и1851, 216, 293 УК РФ), крупный и особо крупный размер (2851

и2852 УК РФ).

1 Постановление КС РФ от 27.05.2008 г. №8-П «По делу о проверке конституционности положения ч. 1 ст. 188 УК РФ в связи с жалобой гражданки М. А. Асламазян».

2 См., например: Постановления от 26.04.1979 г. по делу «Санди Таймс»

(Sunday Times) против Соединенного Королевства (№1)» (п. 49), от 31.07.2000 г. по делу «Йечиус (Jecius) против Литвы» (п. 56), от 28.03.2000 г. по делу «Барановский (Baranowski) против Польши» (п. 50–52), от 28.10.2003 г. по делу «Ракевич против РФ» (п. 31), от 24.05.2007 г. по делу «Игнатов против РФ» (п. 74), от 24.05.2007 г. по делу «Владимир Соловьев против РФ» (п. 86).

24

Кауфман М. А.

Конкретизация, впрочем, не сводится исключительно к формализации тех признаков состава преступления, которые можно отнести к оценочным. Неопределенность содержится и в нормах Общей части УК РФ. Так, например, в ч. 6 ст. 86 УК РФ до 29 июня 2015 г. было закреплено положение, согласно которому погашение или снятие судимости аннулировало все правовые последствия (Выд. авт. — М. К.), с ней связанные. Такая формулировка, по мнению специалистов, фактически означала, что с прекращением судимости факт предшествующего осуждения не может влиять на решение любых правовых вопросов, а не только уголовно-правовых1. Вместе с тем ряд федеральных законов содержал правовые ограничения в отношении лиц, не только имеющих, но и имевших судимость, в том числе снятую или погашенную. Такие ограничения предусмотрены в Трудовом кодексе РФ (ст. 331, 351.1), а также, например, в Законах РФ от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре РФ», от 26 июня 1992 г. №3132-1 «О статусе судей в РФ», Федеральных законах от 3 апреля 1995 г. №40-ФЗ «О Федеральной службе безопасности», от 21 июля 1997 г. №118-ФЗ «О судебных приставах», от 30 ноября 2011 г. №342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ», от 28 декабря 2010 г. №403-ФЗ «О Следственном комитете РФ», Семейном кодексе РФ (ст. 127).

Этот перечень можно продолжить. Например, одним из требований к кандидатам на должность судьи является отсутствие в настоящем или в прошлом судимости либо уголовного преследования (ст. 4 Закона «О статусе судей в РФ»). Сотрудник органов внутренних дел не может находиться на службе в органах внутренних дел при наличии судимости, в том числе снятой или погашенной, а также в случае прекращения в отношении его уголовного преследования за истечением срока давности, в связи с примирением сторон (кроме уголовных дел частного обвинения), вследствие акта об амнистии, в связи с деятельным раскаянием, за исключением случаев, если на момент рассмотрения вопроса о возможности нахождения сотрудника органов внутренних дел на службе преступность деяния, ранее им совершенного, устранена уголовным

1 См., например: Комментарий к УК РФ (постатейный) / Отв. ред. А. И. Рарог. 7-е изд., перераб. и доп. М., 2011. С. 187.

25

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

законом (п. 2, 3 ч. 1 ст. 14 ФЗ РФ «О службе в органах внутренних дел РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ»). В связи с этим сложилась правовая коллизия между положениями ч. 6 ст. 86 УК РФ и положениями указанных федеральных законов, содержащих ограничения для лиц, имеющих судимость, в том числе снятую или погашенную.

В новой редакции законодатель уточняет (конкретизирует) пределы аннулирования последствий, связанных с судимостью, указывая, что аннулируются правовые последствия, предусмотренные только УК РФ. Тем самым, имевшаяся смысловая неопределенность (в данном случае — коллизионность), была устранена. Результатом этой конкретизации явилось ограничение понятия «правовые последствия» путем включения в норму дополнительного признака «предусмотренные настоящим Кодексом», сокращающего смысловую неопределенность его первоначального объема.

Проанализировав в свете изложенного УК РФ, можно сделать вывод, что содержание ряда норм создает, в силу своей неопределенности, предпосылки для слишком широкого судейского усмотрения, что следует рассматривать как правовой дефект, препятствующий эффективной реализации правового регулирования.

Ограничусь (ввиду небольшого объема данной статьи) лишь одним примером. Так, излишне абстрактным, и, вследствие этого, требующим конкретизации является содержание ч. 2 ст. 22 УК РФ об ответственности лиц с психическими расстройствами, не исключающими вменяемости. Особый интерес в этом плане представляет законодательная формулировка «учитывается судом при назначении наказания». Но как учитывается? В законе не указано, что этот учет обязательно должен повлечь смягчение наказания. Психические расстройства, не исключающие вменяемости, не названы законодателем ни в числе обстоятельств, смягчающих (ст. 61 УК РФ), ни отягчающих наказание (ст. 63 УК РФ).

Ряд авторов, комментирующих эту норму, не увязывают состояние уменьшенной вменяемости с обязательным смягчением наказания1.

1 См., например: Наумов А. В. Практика применения УК РФ: коммент. суд. практики и доктрин. толкование / Под ред. Г. М. Резника. М., 2005. С. 57; Комментарий к УК РФ: Научно-практический (постатейный) / Под ред. С. В. Дьякова, Н. Г. Кадникова. М., 2013 (автор комментария — В. И. Динека).

26

Кауфман М. А.

Придерживающиеся этой же точки зрения С.В. Бородин и С.В. Полубинская указывают, что нельзя безоговорочно снижать наказание лицам, страдающим расстройствами психики. Наличие психического расстройства, не исключающего вменяемости, может оставаться нейтральным обстоятельством по отношению к наказанию1. Но если «ограниченная вменяемость» — обстоятельство нейтральное, то вряд ли можно говорить о его учете при назначении наказания. Нейтральный — значит не оказывающий никакого влияния, воздействия. Формулировка же закона, хотя и небезупречна, но, по крайней мере, не позволяет усомниться в ее императивности: во-первых, она говорит об обязательном учете данного обстоятельства, что не дает оснований рассматривать его как нейтральное; во-вторых, она не позволяет толковать ее таким образом, что суд не обязан, а лишь «может учесть»2 психическое расстройство лица, не исключающее вменяемости, при решении вопроса о наказании.

Очевидно, что ч. 2 ст. 22 УК РФ нельзя толковать и применять, абстрагируясь при этом от содержания ч. 1 ст. 22 УК РФ, из которого следует, что лицо — субъект преступления, но оно психически нездорово. Такое (как, впрочем, и любое другое) болезненное состояние человека не может само по себе влечь за собой повышенную уголовную ответственность. Очевидно также, что если лицо во время совершения общественно опасного деяния не могло по причине своего болезненного состояния в полной мере осознавать фактическую сторону деяния и его общественную опасность, то к нему нельзя применять наказание в том же объеме как и к психически здоровому. Прав в этом отношении Г. И. Богуш, который пишет, что психическое расстройство должно учитываться в совокупности с юридическим критерием, формулировка которого содержится в ч. 1 ст. 22 УК РФ3. Поэтому, по-нашему мнению, нет

1 Бородин С. В., Полубинская С. В. Ограниченная вменяемость в проектах нового уголовного законодательства // Правовые вопросы судебной психиатрии. М., 1990. С. 36.

2Уголовное право России. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред.

Н.Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой, М., 2005. С. 233 (автор главы — Г. Н. Борзенков).

3 Общая часть уголовного права: состояние законодательства и научной

мысли / Под ред. Н. А. Лопашенко. М., 2011. С. 365.

27

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

ровным счетом никаких препятствий для смягчения наказания в этих случаях.

Применительно к несовершеннолетним лицам Пленум ВС РФ разъяснил: «Психическое расстройство несовершеннолетнего, не исключающее вменяемости, учитывается судом при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства (Выд. авт. — М. К.) и может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера (ч. 2 ст. 22 УК РФ, ч. 2 ст. 433 УПК РФ)»1. Фактически, в данном постановлении ВС РФ конкретизирует содержание ч. 2 ст. 22 УК РФ. Правда, делается это только в отношении достаточно ограниченного контингента лиц — несовершеннолетних. Но мне представляется, что психическое расстройство, не исключающее вменяемости, в силу которого лицо не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, должно быть признано обстоятельством, смягчающим наказание, безотносительно к возрасту субъекта преступления.

Вышеизложенная точка зрения разделяется и высшей судебной инстанцией. Так, Президиум ВС РФ в известном и многократно приводимом в пример в литературе решении по делу Лебедева указал, что при назначении наказания суд в нарушение требований ч. 2 ст. 22 УК РФ не учел того, что он страдает психическим расстройством, не исключающим вменяемости. Потому Президиум ВС РФ приговор областного суда и определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ в отношении Лебедева изменил, снизив ему наказание с шести до трех лет лишения свободы2. В другом, гораздо более позднем решении по делу Гладких и др. Судебная коллегия ВС РФ, указала, что психическое расстройство, не исключающее вменяемости, учитывается при назначении наказания, однако установив данное обстоятельство в отношении Гладких, суд не обсудил вопрос о признании его смягчающим. Изменяя приговор Воронежского областного суда, Судебная коллегия признала психическое расстройство, не исключающее вменяемости

1 Постановление Пленума ВС РФ от 01.02.2011 г. №1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» // РГ. 2011. №29. 11 февраля.

2 См.: БВС РФ. 1999. №2. С. 10, 11.

28

Кауфман М. А.

смягчающим наказание обстоятельством и снизила назначенное Гладких наказание1.

Позиция, занятая по данному вопросу ВС РФ, не могла остаться незамеченной нижестоящими судами, которые также, в основном, ориентируется на нее2.

Несогласный с такой постановкой вопроса Б. А. Спасенников, также полагающий, что ст. 22 УК РФ нуждается в конкретизации3, уверен, что «недопустимо признавать лиц с психическими расстройствами, не исключающее вменяемости, признавать менее ответственными за свои поступки»4. С этим можно было согласиться, если бы не одно «но». Непонятно, почему Б. А. Спасенников упорно не замечая того, что понятие уменьшенной вменяемости складывается из двух критериев: медицинского и юридического, акцентирует внимание только на одном из них — медицинском. Довольно спорно также и его предположение относительно того, что смягчение наказания данной категории лиц «…может породить у них чувство “условной приятности, желательности” психического расстройства, заведомый расчет на меньшую меру наказания…»5. Во-первых, не думаю, что одного желания психического расстройства достаточно, чтобы его вызвать и, во-вторых, сомнительно, что таким расчетом руководствуются все преступники, которым на основании закона может быть назначено менее суровое наказание: несовершеннолетние, женщины, лица пожилого возраста.

Полагаю, что уменьшенную вменяемость следует, как это уже предлагалось в литературе рассматривать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, закрепив это законода-

1 Апелляционное определение ВС РФ от 27.08.2014 г. №14-АПУ14-13.

2 См., например: Постановление Президиума Орловского обл. суда от 29.01.2015 г.; Постановление Президиума Волгоградского обл. суда от 20.05.2015 г. №44у-54/2015; Апелляционное определение Приморского краевого суда от 07.05.2015 г. по делу №22-2747/2015; Кассационное определение Волгоградского обл. суда от 06.08.2012 г. по делу №22-4042/12; Кассационное определение Амурского обл. суда от 31.05.2012 г. по делу №22-948/12.

3 Такой вывод можно сделать из названия его работы: Спасенников Б. А. Конкретизация и толкование ст. 22 УК РФ // Конкретизация права: теоретические и практические проблемы: Материалы IX Международной научно-пра- ктической конференции. С. 448–451.

4 Там же. С. 449.

5 Там же.

29

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

тельно1. Полагаю, что сделать это нужно не путем дополнения перечня, содержащегося в ч. 1 ст. 61 УК, а изменением редакции ч. 2 ст. 22 УК, которую следует изложить следующим образом: «Психическое расстройство, не исключающее вменяемости, учитывается судом как смягчающее наказание обстоятельство и может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера».

В заключение несколько слов о пределах конкретизации и ее негативных аспектах. Пора прекратить то, что Н. Ф. Кузнецова называла не иначе как «бездумным нормотворчеством»2 и отказаться от лавинообразной лжеконкретизации, приводящей к созданию популистско-конъюнктурных специальных норм, необходимость в которых ничем не подтверждена.

Появление новых статей в УК РФ нужно признать оправданным в тех случаях, когда в новых экономических и социальных условиях появляются новые, не известные ранее общественно опасные деяния как, например, организация незаконной миграции (ст. 322.1 УК РФ) или торговля людьми и использование рабского труда (ст. 127.1 и 127.2 УК РФ). Но значительная часть новых составов описывает частные случаи преступлений, уже предусмотренных статьями УК РФ, и на практике встречаются крайне редко.

Возьмем для примера ст. 285.1 и 285.2 УК РФ (нецелевое использование бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов). По данным статистики, в 2014 г. было зарегистрировано 31 уголовное дело по ст. 285.1 и 4 — по ст. 285.2 (в суд направлено, соответственно 7 и 0). В этом же году было зарегистрировано 3153 уголовных дела о преступлениях, предусмотренных ст. 286 УК РФ. «Превышение должностных полномочий», частными случаями которого являются две вышеобозначенные статьи. Воистину гора родила мышь!

Кроме того, в данном случае не ясен сам критерий выделения специальной нормы из общей. Видимо данное законодательное решение следует рассматривать как выделение привилегированного состава. Известно, что привилегированный состав детализирует

1 См., например: Куванова Ю.А. Психические расстройства, не исключающие вменяемости: история, теория, практика: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 14; Мясников О. О смягчающих наказание обстоятельствах, не указанных в законе // Российская юстиция. 2001. №4. С. 52; Богуш Г. И. Указ. соч. С. 366.

2Кузнецова Н. Ф. Перспективы совершенствования УК РФ // Государство

иправо на рубеже веков. М., 2001. С. 68.

30