Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 6. Научные труды кафедры уголовного права

Дорогин Д. А.

вовой акт, будучи основополагающим для любого государства, задаёт основы регламентации общественных отношений, как в рамках их позитивного упорядочивания, так и в аспекте охранительных правовых инструментов. Базовый характер конституции для всех отраслей права представляется бесспорным тезисом.

На конституционном уровне признается объективность существования преступности как явления, в связи с чем устанавливается, что борьба с ней выступает одним из направлений деятельности государства (п. «е» ч. 1 ст. 114 Конституции РФ). В этой связи видится обоснованным мнение О.Н. Бибика о том, что функция Конституции РФ заключается в «установлении концептуальных основ уголовноправового регулирования» и в создании условий для обеспечения прав

исвобод человека и гражданина в уголовных правоотношениях1.

Всвою очередь, уголовный закон основывается на Конституции РФ (ч. 2 ст. 1 УК РФ). Уголовное право, хотя и является охранительной и потому специфической отраслью права, должно стремиться к охране правопорядка, установленного Конституцией РФ,

исоответствовать отраженной в ней системе ценностей. По образному выражению А. Э. Жалинского, «в этом плане Конституция РФ в меру возможного заменяет естественное право или, <…> точнее, реализует мечту о нём, хотя бы частично»2.

На значение Конституции РФ в уголовном праве существует несколько взглядов. Так, одни авторы признают ее формальным (юридическим) источником уголовного права3, другие отводят ей лишь роль материального (социального) источника4. Иногда предпринимаются и попытки синтеза этих двух подходов5. Однако

1 Бибик О. Н. Источники уголовного права РФ. СПб., 2006. С. 47.

2 Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инстру- ментальный анализ. М., 2009. С. 302.

3 См., например: Коняхин В. Конституция как источник Общей части уголовного права // Российская юстиция. 2002. №4. С. 53, 54; Ображиев К. В. Система формальных (юридических) источников российского уголовного права: Автореф. дис. … д-ра. юрид. наук. М., 2014. С. 27.

4 Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамовой. М., 2000. С. 24–28.

5 См. например: Кузнецова Н. Ф. Конституция РФ и уголовное законодательство // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 1994. С. 41; Пудовочкин Ю. Е. Источники уголовного права РФ // Журнал российского права. 2003. №5. С. 64–66.

11

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

на каких бы позициях ни стоял тот или иной исследователь, во всяком случае, необходимо признавать, что в случае наличия пробела в уголовно-правовом регулировании, а также в ситуации противоречия норм уголовного закона предписаниям Конституции РФ, применяться в силу их высшей юридической силы и прямого действия должны именно последние (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ).

Очерчивая общие контуры конституционно-правовой регламентации в рассматриваемой области, уместно отметить и следующее обстоятельство. С одной стороны, нормы Конституции РФ являются более универсальными по сравнению с уголовно-правовыми и непосредственно не регулируют общественные отношения, входящие в предмет уголовного права1. С другой стороны, они конкретизируются в уголовном законе и определяют пределы уголовноправовых запретов и содержание иных положений данной отрасли права2.

Согласно фундаментальному положению, содержащемуся в ст. 2 Конституции РФ, человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита — обязанностью государства. Этот базовый принцип конкретизируется в предписании ст. 18 Конституции РФ, в соответствии с которым права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.

Как представляется, содержание данных норм имеет значение, прежде всего, именно для обстоятельств, исключающих уголовную ответственность. Уголовное право по своему назначению призвано охранять права и свободы человека и гражданина, но именно применительно к наказательному потенциалу, эта ценность нуждается в особых гарантиях, которыми и выступает определение границ преступного и непреступного поведения, в том числе и при помощи обстоятельств, исключающих уголовную ответственность. Важной конституционной основой представляется правило о том, что об-

1 Бибик О. Н. Указ. соч. С. 97, 98.

2 Тирский В. В. О некоторых моментах взаимосвязи Конституции и уголовного законодательства // Новая Конституция СССР и вопросы государства и права. Томск, 1979. С. 142.

12

Дорогин Д. А.

щепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Как известно, на роль международно-правовых источников в уголовном праве существуют различные точки зрения. При этом возможность их применения ограничена в силу ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 3 УК РФ.

В то же время для обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, это правило не столь категорично, поскольку касается не установления уголовной ответственности, но, напротив, ситуаций невозможности наступления таковой. Необходимо подчеркнуть и тот факт, что достаточное количество обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, формируются именно в рамках международного права (например, военная необходимость1), включая и те, которые вытекают из правовых позиций Европейского Суда по правам человека (далее — ЕСПЧ) (в частности, провокация совершения преступления действиями тайных агентов публичной власти2).

Внутригосударственные судебные органы в пределах своих полномочий также вырабатывают обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, однако механизм легализации последних различен. Применительно к КС РФ такое право бесспорно, поскольку оно основано на ч. 6 ст. 125 Конституции РФ, в соответствии с которой акты или их отдельные положения утрачивают силу в случае признания их неконституционными. В частности, это в свое время произошло с нормой об уголовной ответственности за измену Родине, поскольку было признано, что правомерное осуществление гражданином своих конституционных прав и свобод не может рассматриваться как нанесение ущерба суверенитету РФ, обороне страны и безопасности государства и влечь для него неблагоприятные правовые последствия, в частности в форме уго-

1 См., например: Второй протокол к Гаагской Конвенции о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта 1954 г. (Подписан в г. Гаага 26 марта 1999 г.) (ст. 6).

2 См.: Постановление ЕСПЧ от 15.12.2005 г. по делу «Ваньян (Vanyan) против РФ» (Жалоба №53203/99) // Бюллетень ЕСПЧ. 2006 № 7.

13

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

ловной ответственности1. Таким образом, в качестве исключающего уголовную ответственность было легализовано такое обстоятельство, как исполнение закона.

Применительно же к ВС РФ спор по этому вопросу, по всей видимости, относится к числу вечных. Согласно набившему оскомину положению ст. 126 Конституции РФ данная судебная инстанция даёт разъяснения по вопросам судебной практики. Не углубляясь

всоответствующую дискуссию, можно отметить, что фактически

вразъяснениях ВС РФ встречаются указания на невозможность наступления уголовной ответственности в той или иной ситуации, на что правоприменитель, безусловно, ориентируется в своей деятельности. Например, в одном из актов было разъяснено, что в случаях, когда допущенное лицом административное правонарушение содержит также признаки уголовно наказуемого деяния, указанное лицо может быть привлечено лишь к административной ответственности2.

Переходя к анализу предписаний Конституции РФ, непосредственно относящихся к институту обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, необходимо обратить внимание на следующие моменты.

Как указал КС РФ, федеральный законодатель, реализуя принадлежащие ему полномочия, вправе как устанавливать в законе ответственность за правонарушения, так и устранять ее, а также определять, какие меры государственного принуждения подлежат использованию в качестве средств реагирования на те или иные деяния и при каких условиях возможен отказ от их применения3. В тоже время, говоря об общих границах уголовно-правового регу-

1 См.: Постановление КС РФ от 20.12.1995 г. №17-П «По делу о проверке конституционности ряда положений п.«а» ст. 64 Уголовного кодекса РСФСР

всвязи с жалобой гражданина В. А. Смирнова» // РГ. 1996. 18 января.

2 См.: Постановление Пленума ВС РФ от 12.03.2002 г. №5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» (п. 8) // РГ. 2002.

19марта.

3 См.: Определение КС РФ от 16.07.2013 г. №1226-О «Об отказе в принятии

к рассмотрению жалобы гражданина В. М. Земцова на нарушение его конституционных прав ст. 76.1, п. 2 примечаний к ст. 198, п. 2 примечаний к ст. 199 УК РФ, ч. 1 и 3 ст. 28.1 УПК РФ».

14

Дорогин Д. А.

лирования, следует иметь в виду, что права и свободы человека

игражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). При этом в ч. 3 ст. 56 Конституции РФ дополнительно указано, что некоторые права

исвободы не подлежат ограничению в принципе.

Несмотря на то, что презумпция невиновности представляет собой процессуальное правило, в Конституции РФ в рамках данного принципа можно обнаружить предписания, имеющие значение и для материального уголовного права. Так, согласно ч. 3 ст. 49 Конституции РФ неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого. Именно этим положением, как видится, необходимо руководствоваться при решении спорного вопроса о позитивной или негативной квалификации деяния, т.е. вопроса о возможности или невозможности привлечения лица к уголовной ответственности.

В ч. 2 ст. 54 Конституции РФ установлено, что никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Из этого конституционного положения вытекает обязанность законодателя предусмотреть исчерпывающий перечень деяний, признаваемых преступлениями, тем самым задав пределы уголовно-правового регулирования1. При отсутствии соответствующего запрета содеянное в силу принципа «nullum crimen sine lege»2 не может влечь неблагоприятных для лица последствий. В той же норме закреплено правило, согласно которому, если после совершения преступления ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон. Из этого можно сделать вывод, что одним из обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, выступает декриминализация деяния. При этом закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет (ч. 1 ст. 54 Конституции РФ), поэтому уголовная ответственность также невозможна,

1 Баулин Ю. В. Конституционные основы уголовно-правового регулирования общественных отношений (2006 г.) // Вибранi працi. Харкiв, 2013. С. 783.

2 «нет преступления без указания на то в законе» (лат.).

15

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

если в деянии на момент его совершения не содержалось признаков состава преступления.

Кданным базовым положениям примыкает правило о недопустимости выдачи другим государствам лиц, преследуемых за политические убеждения (ч. 2 ст. 63 Конституции РФ). Из расширительного толкования этого предписания выводится невозможность наступления уголовной ответственности за мысли и намерения, не выраженные вовне, что уже на протяжении длительного времени является одной из аксиом отечественного уголовного права.

Ксожалению, не все нормы Конституции РФ сформулированы удачно, что может порождать определенные проблемы на практике. Так, конституционная формула принципа «non bis in idem»1 звучит следующим образом: никто не может быть повторно осуждён за одно и тоже преступление (Выд. авт. — Д. Д.) (ч. 1 ст. 50 Конституции РФ). Легальное предписание говорит именно о преступлении, а не о правонарушении, в связи с чем можно предположить, что законодатель допускает привлечение лица, например, сначала

кадминистративной ответственности за правонарушение, а потом

куголовной ответственности за преступление, при том, что фактически одно и тоже деяние будет квалифицироваться по нормам разных отраслей права. Данная проблема стала предметом рассмотрения ЕСПЧ, который пришел к выводу, что независимо от юридической оценки содеянного рассмотрение дела в отношении лица исключает всякую возможность нового производства по тому же факту2.

Действия, хотя и сходные с преступлениями, но совершаемые в рамках закона, не просто не являются противоправными, но, напротив, представляют собой осуществление права, исполнение обязанности или реализацию полномочия, в связи с чем уголовная ответственность за них, конечно, исключается. Это, казалось бы, очевидное положение, в свою очередь, также должно быть основано на соответствующем законодательном предписании, в связи с чем также уместно обратиться к Конституции РФ.

1 «не дважды за одно и тоже» (лат.).

2 См.: Постановление ЕСПЧ от 10.02.2009 г. по делу «Сергей Золотухин (Sergey Zolotukhin) против РФ» (Жалоба №14939/03) // Бюллетень ЕСПЧ. 2010. №1.

16

Дорогин Д. А.

Так, действия по задержанию лица, совершившего преступление, не образуют состава незаконного лишения свободы (ст. 127 УК РФ), контроль и запись переговоров не являются нарушением тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан (ст. 138 УК РФ), ведение специализированных учетов и собирание информации об отдельных лицах не влекут уголовной ответственности за нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ), наконец, обыск в жилище также не содержит признаков ряда составов преступлений (ст. 139, 167 УК РФ). В законности этих действий не возникает сомнений, потому что они основаны на положениях ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 23, ч. 2 ст. 24 и ст. 25 Конституции РФ соответственно.

Всвете сказанного было бы логичным придавать значение обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, также осуществлению своего права. Как представляется, для этого сегодня есть все предпосылки. Общим критерием определения уголов- но-правового содержания такого обстоятельства могло бы стать то простое правило, в силу которого осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ).

Пожалуй, наиболее распространенным обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, выступает необходимая оборона. Она представляет собой право граждан, и именно о ней в научной литературе чаще всего пишут в аспекте конституционных основ данного института. Исходным постулатом здесь выступает положение ч. 1 ст. 45 Конституции РФ, в соответствии с которым гарантируется государственная защита прав и свобод человека

игражданина. Однако понимая, что оно не может обеспечить защиту личности во всех случаях, государство также предоставило каждому право самостоятельно защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ). Именно из этого конституционного права и проистекает правило о необходимой обороне, закрепленное в ст. 37 УК РФ.

Внаучной литературе была даже высказана точка зрения, согласно которой реализация правомерной необходимой обороны не порождает уголовного правоотношения, поскольку она представляет собой социально полезную деятельность граждан, использующих свое право на самозащиту. Следовательно, хотя по внутренней

17

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

логике норм необходимая оборона и связана с уголовным законодательством, она все же «должна <…> рассматриваться в качестве государственно-правового института»1.

Несмотря на безусловное наличие в сказанном рационального зерна, всё же представляется, что необходимая оборона является именно уголовно-правовой конструкцией, лишь основанной на конституционных предписаниях. В ситуации, подпадающей под действие ст. 37 УК РФ, речь идет о причинении уголовно релевантного вреда, что автоматически переводит проблему в уголовно-право- вую плоскость. А исключение уголовной ответственности за вред, внешне сходный с преступным, выступает уголовно-правовым последствием совершения данного деяния, что в силу ч. 1 ст. 3 УК РФ относится к предмету уголовного права. Поэтому следует поддержать тезис С. А. Антипова, по мнению которого «в Конституции РФ содержится немало норм, которые имплементируются в определенных отраслях права, создавая новые правовые нормы». Однако это вовсе не означает, что «правовой институт, являющийся результатом имплементации конституционной нормы, относится к отрасли конституционного права»2.

Необходимо также добавить, что содержание правила, на сегодняшний день содержащегося в ч. 3 ст. 37 УК РФ, в силу которого положения о необходимой обороне в равной мере распространяются на всех лиц независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения, а также независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти, в свою очередь, также основаны на конституционных предписаниях, провозглашающих равенство граждан (ч. 1 и 2 ст. 19 Конституции РФ). Согласно ч. 1 ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Именно из этого положения проистекают нормы, закреплённые в примечаниях к ст. 308 и 316 УК РФ, в соответствии

1Истомин А. Ф. Самооборона: право и необходимые пределы. М., 2005.

С.57, 58, 62.

2 Антипов С. А. Конституционные основы общей части уголовного права. М., 2012. С. 88, 89.

18

Дорогин Д. А.

с которыми лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников, а также за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершённого его супругом или близким родственником.

При этом стоит подчеркнуть следующее обстоятельство. Поскольку ч. 2 ст. 51 Конституции РФ допускает возможность установления федеральным законом и иных случаев освобождения от обязанности давать свидетельские показания, для уголовного права здесь существует резерв в части распространения названного основания исключения уголовной ответственности также на такую категорию, как близкие лица.

Уже упоминавшаяся в свете деятельности ЕСПЧ провокация совершения преступления в действительности имеет под собой и конституционную основу, поскольку ч. 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использовать при осуществлении правосудия доказательства, полученные с нарушением федерального закона. В этой связи можно поставить вопрос о нормативном закреплении данного обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, в уголовном законе.

Согласно ч. 1 ст. 63 Конституции РФ России предоставляет политическое убежище иностранным гражданам и лицам без гражданства в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Это важное положение лежит в основе примечания к ст. 322 УК РФ, в силу которого исключается уголовная ответственность лиц, прибывших в РФ с нарушением правил пересечения Государственной границы РФ для использования права политического убежища. Таким образом, следует констатировать, что Конституция РФ создаёт основу для отраслевого правового регулирования, и именно на её предписаниях основаны многие положения национального законодательства, включая и нормы УК РФ. С учетом первостепенной значимости прав человека, образующих базу установленного и гарантированного Конституцией РФ правопорядка, принципиальное значение следует придавать основанным на конституционных предписаниях положениям уголовного закона об обстоятельствах, исключающих уголовную ответственность. Они призваны максимально четко определить границы уголовногоправового регулирования, которому имманентно присущи не толь-

19

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

ко охрана личности, общества и государства от общественно опасных посягательств, но и карательное воздействие на личность, в связи с чем представляется крайне важным верно задать пределы уголовной репрессии, обеспечив тем самым возможность эффективной реализации прав и свобод человека.

Кауфман М. А.

д-р юрид. наук, профессор кафедры уголовного права РГУП

К вопросу о необходимости конкретизации уголовного законодательства1

Проблема конкретизации в праве одна из тех, к которым существует повышенный интерес исследователей. И дореволюционные, и советские ученые-правоведы обращали на неё пристальное внимание. Дискуссии сохраняют свою актуальность и в настоящее время2. И это неслучайно. Юридическая норма не может не обладать хотя бы некоторой степенью определенности. Определенность — одно из основных свойств права, представляющее собой точное, полное и последовательное закрепление и реализацию в праве нормативной правовой воли. В литературе отмечается, что уголовному праву в большей степени, чем другим отраслям должна быть присуща максимальная конкретность и однозначность правовых предписаний3. С этим следует согласиться.

1 Статья подготовлена с использованием справочно-поисковой системы Консультант Плюс.

2 См. подробнее: Конкретизация законодательства как технико-юридиче- ский прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международного симпозиума. Н. Новгород. 2008; Конкретизация права: теоретические и практические проблемы: Материалы IX Международной научно-практической конференции. М., 2015.

3 Панько К. К. Теория и практика законотворчества в уголовном праве. М., 2011.

2 См., например: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1967; Мадьярова А. В. Разъяснения ВС РФ в механизме уголовно-правового регулирования. СПб., 2002; Ображиев К. В. Формальные (юридические) источники российского уголовного права. М., 2010; Панько К. К. Указ. соч.

20