Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 6. Научные труды кафедры уголовного права

Федик Е. Н.

В настоящее время при изъятии сотрудниками правоохранительных органов наркотика в ходе осуществления ОРМ «проверочная закупка» действия сбытчика должны оцениваться как оконченный состав преступления (п. 13.1 Постановления в ред. от 30 июня 2015 г.).

Если наркотик передается не лично, из рук в руки, а с использованием закладки, то в этом случае, нам представляется, возможны два варианта квалификации: 1) если лицо, занимающееся сбытом, имеет договоренность с конкретным покупателем о передаче ему наркотика через тайник, делает закладку, сообщает ее место приобретателю, но последний по каким-то причинам наркотик не забирает, то действия сбытчика образуют состав оконченного преступления. Так как в соответствии с п. 13.1 Постановления Пленума ВС РФ лицо выполнило все необходимые действия по передаче приобретателю наркотика. 2) Если лицо, занимающееся сбытом, заранее, рассчитывая на будущие обращения наркоманов, делает тайники с наркотическим средством и оказывается задержанным в момент устройства закладки, то его действия должны квалифицироваться как покушение на сбыт наркотического средства. Эта же квалификация справедлива и в том случае, если покупатель обратился к сбытчику, последний сделал закладку, но не смог сообщить о ее местонахождении приобретателю по причине пресечения действий сотрудниками правоохранительных органов.

Пункт 13.2 постановления разъясняет: когда лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений. Напомним, что до внесения в Постановление от 15 июня 2006 г. последних изменений и дополнений такие действия подлежали квалификации как приготовление к сбыту. Объективная стона сбыта характеризовалась как передача наркотического средства, следовательно, все действия, предшествовавшие передаче, оценивались в рамках приготовления. Таким образом, Пленум ВС РФ расширил объективную сторону сбыта, оценивая

111

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

его не просто как передачу наркотического средства, а как деятельность по реализации, которая начинается задолго до процесса передачи — с момента приобретения, хранения, перевозки, изготовления, переработки наркотического средства в целях сбыта.

Не может квалифицироваться как незаконный сбыт: 1) введение одним лицом другому лицу инъекций наркотического средства или психотропного вещества, если указанное средство или вещество принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе; 2) наркотическое средство совместно приобретено потребителем и лицом, производящим инъекцию, для совместного потребления; 3) наркотическое средство или психотропное вещество вводится в соответствии с медицинскими показаниями.

В первом и третьем случаях действия лица, делающего инъекцию, не образуют состава сбыта. Во втором примере лица подлежат ответственности по ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение наркотического средства.

Ответственность лица за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наступает независимо от их размера.

Об умысле на сбыт указанных средств и веществ могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности с потребителями и т. п.

Действия лица по сбыту различных видов наркотических средств, совершаемые единовременно, подлежат квалификации как одно преступление при условии, что умыслом лица охватывается сбыт определенного объема наркотических средств разных видов одному и тому же лицу. Размер наркотических средств для квалификации преступления определяется по наибольшему количеству одного из наркотических средств. В описательно-мотивировочной части приговора называется каждое наркотическое средство с указанием его количества1.

1 Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (утв. Президиумом ВС РФ 27.06.2012 г.).

112

Федик Е. Н.

Постановление Пленума от 15 июня 2006 г. дополнено п. 15.1 следующего содержания: в случае, когда лицо передает приобретателю наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, по просьбе (поручению) другого лица, которому они принадлежат, его действия следует квалифицировать как соисполнительство в незаконном сбыте указанных средств, веществ, растений.

При этом из п. 13 Постановления исключен абзац о квалификации действий пособников в сбыте либо приобретении наркотиков: действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Таким образом, Пленум ВС РФ отказался от такого понятия как «посредничество в сбыте». Любая, даже разовая помощь лица другому лицу, занимающемуся сбытом наркотиков, должна оцениваться как «соисполнительство в сбыте по признаку группы лиц по предварительному сговору». Относительно же квалификации действий пособников в приобретении наркотического средства, полагаем, ничего принципиально не меняется, несмотря на то, что из постановления Пленума исключены разъяснения об уголовноправовой оценке их действий. Полагаем, что при оказании содействия в приобретении наркотика без цели сбыта действия посредника, выступающего на стороне приобретателя, следует квалифицировать как пособничество в приобретении.

Действия лица, сбывающего с корыстной целью под видом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, сильнодействующих или ядовитых веществ какие-либо иные средства или вещества, следует рассматривать как мошенничество (ст. 159 УК РФ).

Не является сбытом использование при лечении животных наркотических средств, психотропных веществ, так как в данном случае отсутствует объект преступления, действия не причиняют вреда отношениям по охране здоровья населения.

113

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

Объектом преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков и психотропных веществ, является здоровье населения. В силу этого обстоятельства не являются преступными нарушения установленных правил оборота наркотических и психотропных препаратов, совершенные в целях введения их животным.

В одном из решений ВС РФ по делу Булгакова указывается: «Из материалов уголовного дела, в том числе из показаний как самого Булгакова о том, что психотропное вещество — кетамин — ему передал его коллега врач-анестезиолог Исаев для проведения анестезии собаке, протоколов явки Булгакова и Исаева с повинной, так и из показаний свидетелей С., М., П., К., усматривается, что Булгаков непосредственно повез шприц, в котором находилось психотропное вещество — кетамин, для того, чтобы быть уверенным, что лекарство будет использовано для проведения анестезии собаке.

Следовательно, в данном конкретном случае действия Булгакова были хотя и связаны с нарушением установленных правил оборота психотропных препаратов, однако совершены в целях введения этих препаратов животным, что исключает уголовную ответственность за данное деяние ввиду отсутствия состава преступления»1.

Под «незаконной пересылкой» следует понимать действия лица, направленные на перемещение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов адресату (например, в почтовых отправлениях, посылках, багаже с использованием средств почтовой связи, воздушного или другого вида транспорта, а также

снарочным при отсутствии осведомленности последнего о реально перемещаемом объекте или его сговора с отправителем), когда эти действия по перемещению осуществляются без непосредственного участия отправителя. При этом ответственность лица по ст. 228.1 УК РФ как за оконченное преступление наступает

смомента отправления письма, посылки, багажа и т. п. с содержащимися в нем указанными средствами или веществами независимо от получения их адресатом. Незаконную пересылку указанных средств, веществ, растений посредством международного почтового отправления следует квалифицировать по совокупности пре-

1 См.: Определение ВС РФ от 12.05.2011 №67-Д11-10.

114

Федик Е. Н.

ступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 228.1

и229.1 УК РФ, в случае установления их незаконного перемещения через таможенную границу Таможенного союза, членом которого является РФ, либо Государственную границу РФ с государ- ствами-членами Таможенного союза. Например: Бобков, Фадеев

иТерновщук с целью получения материальной выгоды заранее объединились в устойчивую и сплоченную группу для совершения контрабанды и незаконного сбыта наркотических средств и психотропных веществ, имели между собой четкое распределение ролей, тщательно планировали свою преступную деятельность, предпринимали меры конспирации, т. ЕС. совершили указанные выше преступления организованной группой. Умысел осужденных был направлен на неоднократный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, часть которых они сбыли, в том числе используя пересылку, другую часть они пытались сбыть в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, а обнаруженная и изъятая у них часть была приготовлена ими к сбыту1.

Нами проанализированы некоторые новеллы Постановления Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», касающиеся трактовки признаков состава преступления, предусмотренного ст. 228-1 УК РФ. Полагаем, что несмотря на сделанные Постановлением разъяснения, ряд вопросов по-прежнему нуждается в уточнении

ивыражаем надежду, что высказанные нами предположения об отдельных сложных вопросах квалификации послужат формированию единой следственно-судебной практики.

1 См.: Апелляционное определение ВС РФ от 15.01.2014 г. №5-АПУ13-86.

Р А З Д Е Л I I I

Уголовно-исполнительное право

Бабаян С. Л.

д-р. юрид. наук, профессор кафедры уголовного права РГУП

К вопросу о совершенствовании применения поощрительного института условно-досрочного освобождения от отбывания наказания

17 ноября 2015 г. Пленум ВС РФ утвердил изменения в Постановление Пленума ВС РФ от 21 апреля 2009 г. №8 «О судебной практике условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания».

Данные изменения и дополнения связаны прежде всего с необходимостью исключить немотивированные отказы в ходатайствах об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания (УДО) и изменить основания освобождения в связи с болезнью. За 5 лет параллельно с уменьшением количества заявлений осужденных об УДО сократился и процент их удовлетворения: в частности, в 2010 г. было удовлетворено 57% заявлений, в 2011 г. — 56%, в 2012 г. — 51%, в 2013 г. — 46%. В 2014 г. судами было рассмотрено 132 358 ходатайств об УДО, а удовлетворено из них лишь 54 504, что составляет 41%.

В новой редакции Постановления Пленума ВС РФ от 21 апреля 2009 г. №8 отмечено, что судам надлежит обеспечить индивидуальный подход к каждому осужденному при рассмотрении вопросов применения УДО от отбывания наказания осужденного. Так, в постановлении указано: «При решении вопроса о возможности применения условно-досрочного освобождения от отбывания наказания или замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания, согласно положениям ст. 79, 80 и 93 УК РФ. судам надлежит обеспечить индивидуальный подход к каждому осужденному.

116

Бабаян С. Л.

Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания может быть применено только к тем осужденным, которые, по признанию суда, для своего исправления не нуждаются в полном отбывании назначенного судом наказания и отбыли предусмотренную законом его часть с учетом времени содержания под стражей до вынесения приговора и вступления его в законную силу».

Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания может быть применено только к тем осужденным, которые, по признанию суда, для своего исправления не нуждаются в полном отбывании назначенного судом наказания, а также возместили вред (полностью или частично), причиненный преступлением, в размере, определенном решением суда. Материальные основания применения поощрительных институтов УДО и замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания тесно связаны с критериями оценки поведения осужденных, которые должны использовать суды при рассмотрении вопросов применения этих поощрительных институтов. На наш взгляд, данные критерии целесообразно разделить на два вида: основные и дополнительные. К основным критериям можно отнести: 1) соблюдение осужденным установленного порядка отбывания наказания за весь период отбывания наказания; 2) возмещение вреда, причиненного преступлением (полностью или частично), в размере, определенном решением суда.

Дополнительными критериями являются: 1) стремление осужденного к ресоциализации, куда входят следующие показатели: добросовестное отношение к труду, а также к выполнению неоплачиваемых работ по благоустройству исправительных учреждений (ИУ) и прилегающих к ним территорий в порядке реализации положений ст. 106 УИК РФ, обучению, участие в воспитательных мероприятиях, а также сохранение, поддержание или восстановление социально полезных связей; 2) заключение администрации ИУ и общественной наблюдательной комиссии субъекта РФ о целесообразности УДО или замены наказания осужденного, мнение прокурора и потерпевшего по этому вопросу; 3) сведения о возможности трудоустройства и месте проживания осужденного после освобождения; 4) отношение осужденного к совершенному преступлению (признание вины в совершенном преступлении, публичное раскаяние и письменные извинения потерпевшему в период отбывания наказания); 5) отношение к персоналу учреждений

117

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии

иуголовно-исполнительного права

иорганов, исполняющих уголовные наказания, а также к другим осужденным; 6) отношение к лечению осужденных, страдающих: социально опасными заболеваниями (туберкулез, венерические заболевания, алкоголизм, наркомания); расстройством сексуального предпочтения (педофилией), не исключающим вменяемости,

втом числе результаты судебно-психиатрической экспертизы; 7) отношение осужденного к психофизической корректировке своей личности (в том числе — выполнение программы психологической коррекции личности). При этом суду необходимо рассматривать данные критерии оценки поведения осужденных в комплексе

иза весь период отбывания наказания.

Всвязи с этим абз. 3 п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 21 апреля 2009 г. №8 в новой редакции после слов: «принимать во внимание всю совокупность имеющихся об этом сведений» целесообразно дополнить вышеуказанными основными и дополнительными критериями оценки поведения осужденных.

Поощрительный институт УДО играет большую роль в исправлении осужденного и должен быть стимулирующим фактором законопослушного поведения осужденного. Тем не менее, суды при решении вопроса, имеются ли основания признать лицо не нуждающимся для исправления в полном отбытии назначенного судом наказания, зачастую исследуют поведение осужденного не в период отбывания наказания, а на момент совершения им преступления, что приводит к ошибкам в применении ст. 79 УК РФ1.

Во многих случаях суд отказывает осужденному в УДО без всестороннего учета поведения осужденного в период отбывания наказания. Анализ 173 постановлений судов об отказе в УДО из различных регионов России, а также материалов, полученных из территориальных органов ФСИН России при исследовании проблем совершенствования поощрительных институтов, применяемых в исправительных учреждений (ИУ) УИС, в течение 2012 и 2013 гг. свидетельствует о том, что основными формулировками отрицательных решений судов при положительной характеристике ад-

1 См. подробнее: Практика рассмотрения судами ходатайств осужденных к лишению свободы об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания // Российское правосудие. 2011. №2 (58). С. 99.; Фомичев В. Чтобы меньше было отказов // Преступление и наказание 2008. №7. С. 27.

118

Бабаян С. Л.

министрации ИУ являются: тяжесть совершенного преступления и значительный срок; не достигнута социальная справедливость; отсутствие у суда уверенности в исправлении; судом не установлено достаточной совокупности данных, указывающих на исправление осужденного; цель наказания не достигнута; совершение преступления в период неотбытой части наказания после условно-досроч- ного освобождения; отсутствие уверенности в том, что осужденный не совершит новое преступление и др.1.

Так, Фокинский р. н. с. г. Брянска в своем Постановлении от 22 января 2015 г., отказывая в удовлетворении ходатайства осужденного О. об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания, в обоснование своих выводов сослался на то, что соблюдение правил внутреннего распорядка и установленного порядка отбывания наказания, которые осужденный выполняет, является обязанностью осужденного в период отбывания наказания, а также на то, что осужденный отбывает наказание за совершение особо тяжкого преступления. При таких данных суд пришел к выводу о том, что исправление О., осужденного к лишению свободы на срок 7 лет, исходя из времени отбытого им наказания, продолжается недостаточное время, в связи с чем не достигнута одна из целей наказания — восстановление социальной справедливости. Таким образом, главный аргумент суда основывался не на нормах закона, а на моральных рассуждениях о социальной справедливости и о тяжести совершенного преступления.

Между тем, по смыслу закона суд не вправе отказать в условнодосрочном освобождении от отбывания наказания по основаниям, не указанным в законе, таким как: тяжесть содеянного, наличие прежней судимости, мягкость назначенного наказания, непризнание осужденным вины, кратковременность его пребывания в одном из исправительных учреждений и т. д.

Кроме того, тот же Фокинский р. н. с. г. Брянска, отказывая

вудовлетворении ходатайства осужденного О. об условно-досроч- ном освобождении от отбывания наказания, сослался на погашен-

1 Материалы получены в 2012 и 2013 гг. в Академии управления МВД России

врезультате анализа и обобщения 758 постановлений районных судов об УДО

от отбывания наказания осужденных к лишению свободы и замене им неотбытой части наказания более мягким видом наказания, в том числе 270 постановлений судов об отказе в применении этих поощрительных институтов.

119

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

ное взыскание от 20 октября 2009 г. за нарушение осужденным установленного порядка отбывания наказания (курение в неустановленном месте) в виде устного выговора, которое характеризует поведение осужденного в период отбывания наказания.

В новой редакции Постановления Пленума ВС РФ от 21 апреля 2009 г. №8 обращается внимание на то, что наличие у осужденного взысканий само по себе не может свидетельствовать о необходимости дальнейшего отбывания наказания. Здесь следует учитывать конкретные обстоятельства, тяжесть и характер каждого допущенного нарушения за весь срок, а не только за время, непосредственно предшествующее рассмотрению ходатайства, данные о снятии или погашении взысканий, время, прошедшее с момента последнего взыскания, последующее поведение осужденного и другие характеризующие его сведения. Кроме того, суд не вправе высказывать суждение о незаконности или необоснованности применения к осужденному взысканий.

Как усматривается из материалов Фокинского р. н. с. г. Брянска,

впериод отбывания наказания в ИУ УФСИН России по Брянской области с 22 сентября 2010 г. осужденный О. зарекомендовал себя с положительной стороны, с 1 октября 2010 г. трудоустроен рабочим энергомеханического цеха, а с 1 октября 2012 г. переведен

вкотельную. К труду относится добросовестно, принимает участие

вблагоустройстве отряда и прилегающей территории. Имеет 14 поощрений за добросовестное отношение к труду и хорошее поведение, а с 27 декабря 2013 г. был переведен в облегченные условия отбывания наказания. Имеет среднее образование и стремится его повышать, посещает библиотеку, частично погасил гражданский иск.

Таким образом, Фокинский р. н. с. г. Брянска не учел тяжесть и характер нарушения осужденным О., дату его совершения (20 октября 2009 г.), примененное за это нарушение взыскание в виде устного выговора.

По этому делу Судебной коллегией по уголовным делам ВС РФ было вынесено кассационное определение от 12 августа 2015 г. №83-УД15-9 в связи с жалобой осужденного О. о пересмотре постановления Фокинского р. н. с. г. Брянска от 22 января 2015 г. и Постановление Президиума Брянского областного суда от 29 апреля 2015 г. Данное кассационное определение отменило вышеуказанные постановления нижестоящих судов об отказе в удовлетворении

120