Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 6. Научные труды кафедры уголовного права

Ноженко М. О.

Заявителям необходимо представить ЕСПЧ доказательства «prima facie», свидетельствующие о том, что их родственники были похищены военнослужащими, попав таким образом в сферу контроля властей. Власти же обязаны предоставить удовлетворительные и убедительные объяснения того, как произошли рассматриваемые события1.

Судом также установлена так называемая презумпция смерти похищенного лица — лицо, пропавшее без вести, может считаться погибшим. Она применяется не автоматически и только после рассмотрения обстоятельств дела, при этом существенным фактором является время, прошедшее с момента, когда человека видели живым либо получали о нем какие-либо известия. При вынесении решений по делам о насильственных исчезновениях выводы о наличии такой презумпции делались Судом при отсутствии какихлибо сведений о пропавших лицах в течение периода времени, продолжительностью от 4 до более чем 10 лет2.

Родственники похищенного могут быть признаны жертвами и в отношении них будет установлено нарушение ст. 3 Конвенции в том случае, еслиони находились в состоянии неопределенности, которая длилась в течение долгого времени, а власти безразлично относились к их душевным мукам и страданиям3. Для того, чтобы определить, являются ли родственники исчезнувшего лица жертвами нарушения ст. 3 Конвенции, для Суда важно наличие факторов, придающих страданиям заявителей особый характер. В их число входят такие, как: близость семейных уз, конкретные обстоятельства взаимоотношений, мера, в которой член семьи стал свидетелем обжалуемых событий, его участие в получении информа-

1 См.: Постановление ЕСПЧ по делу «Хуцаев и другие против России» (Khutsayevandothersv. Russia) от 27.05.2010 г., жалоба №16622/05, §104 // HUDOC. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001–98882; Постановление ЕСПЧ по делу «Макаева против России» (Makayevav. Russia) от 18.09.2014 г., жалоба №37287/09,§86//HUDOC.URL:http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001–146388.

2 См.: Постановление ЕСПЧ по делу «Аслаханова и другие против России» (AslakhanovaandOthersv. Russia) от 18.12.2012 г., жалобы №2944/06 и др., §100–102 // HUDOC. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001–115657..

3 См.: Постановление ЕСПЧ по делу «Курт против Турции» (Kurtv. Turkey), от 25.05.1998 г., жалоба №24276/94, §§131–134 // HUDOC. URL: http:// hudoc.echr.coe.int/eng?i=001–58198.

171

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

ции об исчезнувшем лице, а также форма, в которой власти отвечали на соответствующие запросы. Кроме того, ЕСПЧ в своих решениях подчеркивал тот факт, что суть подобных нарушений заключается не только в самом факте «исчезновения» члена семьи, но в большей степени в том, какова реакция и позиция властей

вмомент, когда данная ситуация попадает к ним на рассмотрение1. Таким образом, к настоящему времени, на международном уров-

не сложилась обширная практика, касающаяся дел о насильственных исчезновениях людей, которая имеет важное значение и должна учитываться как при квалификации подобных действий, так и при дальнейшем возможном установлении ответственности за насильственное исчезновение в УК РФ.

Рассказова М. В.

соискатель кафедры уголовного права РГУП

Уголовно-правовое значение сговора для квалификации соучастия

Рассматривая сговор в контексте признаков соучастия, важно обратить внимание на несколько узловых проблем, от решения которых зависит уголовно-правовая оценка содеянного несколькими сговаривающимися лицами.

Прежде всего, это проблема уголовно-правовой характеристики самих сговаривающихся лиц: должны ли все они отвечать признакам субъекта преступления или же в рамках института соучастия допустим сговор субъекта преступления с лицом, не обладающим признаками такового.

В науке представлен широкий спектр мнений по этому поводу. Некоторые авторы, как известно, выступают категорически против возможности применения норм о соучастии для оценки совмест-

1 См.: Постановление ЕСПЧ по делу «Сасита Исраилова и другие против России» (SasitaIsrailovaandOthersv. Russia), жалоба №35079/04, от 28.10.2010 г., §121 // Российская хроника Европейского суда. Приложение к «Бюллетеню Европейского суда по правам человека». Специальный выпуск. 2012. №1. С. 136–156.

172

Рассказова М. В.

ного поведения двух лиц, только одно из которых обладает признаками субъекта преступления1, другие — аргументируют такую возможность2, третьи занимают компромиссную позицию, предлагая, наряду с институтом соучастия, использовать в законе конструкцию «групповой способ совершения преступления», которой

иохватывать рассматриваемые случаи3.

Вконтексте рассматриваемой тематики эта проблема включает в себя два взаимосвязанных аспекта: во-первых, имеет ли место соучастие в ситуации совершения преступления субъектом и «несубъектом», а во-вторых, имеет ли юридическое значение сговор с «несубъектом» для разграничения форм соучастия.

Врешении первого вопроса, полагаем, следует воспользоваться преимуществами, представляемыми акцессорной теорией соучастия (которая близка нашему законодательству). В этом случае соответствующий анализ показывает, что совершения преступления годным и «негодным» субъектом, как правило, не создает соучастия, однако в некоторых, строго определенных ситуациях применение данного института для оценки содеянного представляется и возможным, и оправданным. Если инициатор сговора, его «активная сторона», главный исполнитель — лицо, не обладающее признаками субъекта преступления, то в отсутствие исполнителя соучастия не создается. Вменяемые и достигшие возраста ответст-

1 См. подробнее: Звечаровский И. Совершение преступления в соучастии: проблема квалификации // Законность. 1999. №11. С. 32; Арутюнов А. Субъект преступления, совершенного в соучастии // Современное право. 2002. №9; Агапов П. В. Основы противодействия организованной преступной деятельности: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2013. С. 50.

2 См. подробнее: Пудовочкин Ю. Е. Учение о преступлении. Избранные лекции. 2-е изд., исправ. и доп. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 200–201; Есаков Г. Квалификация совместного совершения преступления с лицом, не подлежащим уголовной ответственности: новый поворот в судебной практике // Уголовное право. 2011. №2. С. 10–15.

3 См. подробнее: Быкова Е. Г. Уголовно-правовые проблемы группового способа совершения преступления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 11; Савельев Д. Легализовать ответственность за групповой способ совершения преступления // Российская юстиция. 2001. №12. С. 50; Безбородов Д.А. Соучастие в преступлении: понятие, признаки и юридическая природа: Учеб. пособие. СПб.: Санкт-Петербургский юрид. ин-т (филиал) Академии Генеральной прокуратуры РФ, 2014. С. 275.

173

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

венности лица, участвующие в преступлении, должны в таком случае нести ответственность за фактически ими выполненное, если

вих поведении содержится состав преступления, причем без учета положений закона о соучастии.

Судебная практика подтверждает это квалификационное правило. Так, в Обзоре кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ за 2003 г. приведено следующее дело. По приговору Московского городского суда Назаров признан виновным в разбойном нападении на Чуракова группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых

вкачестве оружия, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с причинением тяжкого вреда здоровью и в убийстве потерпевшего группой лиц по предварительному сговору, сопряженном с разбоем. Из определения этого же суда о применении к Никитенко принудительного лечения за совершенные общественно опасные деяния усматривалось, что разбойное нападение было совершено по его инициативе и совместно с ним, от его действий и наступила смерть Чуракова. Материалами дела установлено и судом признано в приговоре, что Назаров, сидевший на заднем сиденье салона автомашины за Чураковым, накинул на его шею шнур и стал душить, но не довел свой умысел до конца в связи с тем, что шнур порвался; потерпевшего убил ножом Никитенко. Согласно ст. 19 УК РФ Назаров должен нести уголовную ответственность только за свои действия, а не за действия Никитенко, признанного в установленном законом порядке невменяемым. При таких обстоятельствах из приговора Судебной коллегией ВС РФ исключено осуждение Назарова за совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору с Никитенко, не подлежавшим уголовной ответственности в силу ст. 21 УК РФ1. Не принимая непосредственного участия в убийстве или в подготовке к убийству потерпевшего, но участвуя в разбойном нападении на него, Назаров должен, таким образом, нести ответственность за разбой, выполненный им единолично, без учета признака «группа лиц по предварительному сговору».

Когда инициатор сговора, его «центр», его главный исполнитель — лицо, отвечающее требованиям субъекта преступления, си-

1 См.: Бюллетень ВС РФ. 2004. №9.

174

Рассказова М. В.

туация должна оцениваться иначе. В таких случаях всегда есть факт привлечения второго лица к совершению преступления, хотя при этом исполнение преступления может быть совершено как одним лицом (субъектом или несубъектом), так и двумя. Квалификация содеянного здесь, опять же, согласно постулатам акцессорной теории, зависит от того, кто был исполнителем объективной стороны деликта.

Если ее непосредственно выполнило лицо, не обладающее признаками субъекта преступления (например, по инициативе, при подстрекательстве, пособничестве или организаторстве надлежащего субъекта лицо невменяемое или не достигшее необходимого возраста совершает хищение), соучастия не создается; содеянное следует оценивать с позиций предписаний ч. 2 ст. 33 УК РФ как посредственное причинение вреда с применением положений п. «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Соответствующее правило прямо предусмотрено в п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 27 декабря 2002 г. №29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», согласно которому «Лицо, организовавшее преступление либо склонившее к совершению кражи, грабежа или разбоя заведомо не подлежащего уголовной ответственности участника преступления, в соответствии с ч. 2 ст. 33 УК РФ несет уголовную ответственность как исполнитель содеянного. При наличии к тому оснований, предусмотренных законом, действия указанного лица должны дополнительно квалифицироваться по ст. 150 УК РФ».

Если же объективную сторону преступления выполняет надлежащий субъект при соисполнительстве или пособничестве лица, не подлежащего ответственности, то только здесь собственно и возникает ситуация, которая требует применения норм, составляющих институт соучастия.

Однако ее последующая оценка непосредственно зависит от ответа на второй из поставленных ранее вопросов — о значении сговора с лицом, не обладающим признаками субъекта, для разграничения форм соучастия. Причем, должно быть понятно, что вопрос этот приобретает значение именно в случае соисполнительства.

Когда «негодный» субъект исполняет роль пособника, он, по понятным основаниям, не подлежит уголовной ответственности; надлежащий же субъект преступления несет ответственность (при отсутствии квалифицирующих признаков) по части первой

175

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

соответствующей статьи уголовного закона, поскольку совершение преступления при сложном соучастии не предусматривается

вОсобенной части закона в качестве основания дифференциации уголовной ответственности (в необходимых случаях индивидуализации ответственности и наказания субъекта будут служить п. «г», «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Вопрос о влиянии сговора на квалификацию в таком случае не возникает, его значение ограничивается лишь констатацией самого факта соучастия.

Если же субъект и лицо, не обладающее признаками такового, выступают в качестве соисполнителей, вопрос об оценке сговора между ними приобретает гораздо более серьезное значение, связанное с необходимостью разграничить «группу лиц» и «группу лиц по предварительному сговору». Сегодня наиболее полные рекомендации на этот счет сформулированы в п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 27 декабря 2002 г. №29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое». Высшая судебная инстанция указала следующее: «Если лицо совершило кражу, грабеж или разбой посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, его действия (при отсутствии иных квалифицирующих признаков) следует квалифицировать по ч. 1 ст. 158, 161 или 162 УК РФ как действия непосредственного исполнителя преступления (ч. 2 ст. 33 УК РФ). Учитывая, что законом не предусмотрен квалифицирующий признак совершения кражи, грабежа или разбоя группой лиц без предварительного сговора, содеянное

втаких случаях следует квалифицировать (при отсутствии других квалифицирующих признаков, указанных в диспозициях соответствующих статей УК РФ) по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 161 либо ч. 1 ст. 162 УК РФ. Постановляя приговор, суд при наличии к тому оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 35 УК РФ, вправе признать совершение преступления в составе группы лиц без предварительного сговора обстоятельством, отягчающим наказание, со ссылкой на п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ».

Внимательный анализ приведенного положения позволяет предположить, как минимум, три значимых обстоятельства: во-первых, совместное совершение преступления годным и «негодным» субъектом создает соучастие; во-вторых, соглашение с лицом, не отвечающим признакам субъекта преступления, в понимании высшей

176

Рассказова М. В.

судебной инстанции не может рассматриваться как сговор в контексте института соучастия; во-третьих, «группа лиц» от «группы лиц по предварительному сговору» отличается отсутствием или наличием самого сговора.

Если первый вывод не вызывает сомнений и подтвержден проведенным выше анализом, то со вторым и третьим суждением согласиться в полной мере сложно. Признание факта совместного совершения преступления субъектом и «несубъектом» соучастием немыслимо без признания юридического значения сговора этих лиц. Соисполнительство указанных лиц включает сговор. Вопрос же о влиянии его на определение формы соучастия должен зависеть не от правовых свойств участников сговора, а от времени заключения и содержания соглашения о совместном совершении преступления. Следовательно, если годный и «негодный» субъект вступают

впредварительный (до момента начала выполнения объективной стороны) сговор на совершение преступления, а затем соисполнительствуют в его реализации, надлежащий субъект должен нести ответственность за преступление, совершенное в группе лиц по предварительному сговору.

Следующая значимая теоретико-прикладная проблема в анализе сговора как элемента соучастия в преступлении, которую необходимо обсудить, связана с содержанием преступного соглашения. Она, в свою очередь, также распадается на две составляющие: значение содержания сговора в части определения вида и числа совершаемых преступлений и значение содержания сговора в части характеристики выполняемых соучастниками ролей.

Впервом случае суть проблемы заключается в том, что сговор выступает в качестве основы, позволяющей установить истинные намерения соучастников относительно совершаемых преступлений, а, следовательно, он выступает в качестве своеобразного «ограничителя» ответственности. Можно считать общепризнанным, что

восновании уголовной ответственности требуется корреляция объективных и субъективных признаков состава преступления: ответственность, с одной стороны, жестко подчинена принципу субъективного вменения (ст. 4 УК РФ), а с другой стороны, наступает исключительно за реально совершенное деяние (ст. 8 УК РФ). В этой связи «совпадение» субъективного содержания сговора и его внешней реализации выступает необходимой предпосылкой

177

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

ответственности соучастников, в соответствии с которой проводится его оценка. Обнаружившееся в процессе рассмотрения уголовного дела несовпадение задуманного и совершенного требует привлечения для оценки ситуации положений закона об эксцессе (ст. 36 УК РФ).

Традиционно эксцесс анализируется в связи с поведением исполнителя преступления. Попытка некоторых авторов разработать положения об эксцессе всех иных соучастников (организаторов, подстрекателей, пособников) не получила развития в науке1. Между тем, она, как представляется, требует самого внимательного анализа и дальнейшей проработки. Сговор определяет содержание действий каждого соучастника, а потому формально каждый из них может выйти за пределы соглашения.

Единственное исключение, на наш взгляд, составляет поведение организатора преступления. Его действия, по сути, и есть составление сговора на совершение преступления: определение вида посягательства, характера действий каждого соучастника и т. д. Изменение субъективных намерений и объективных действий организатора есть фактически составление нового сговора. Такое поведение организатора влечет за собой либо изменение правовой оценки участников сговора, соглашающихся на его содержательную трансформацию, либо квалификацию действий организатора как приготовления к преступлению в случае, когда остальные участники сговора не соглашаются на изменение его параметров. В любом случае собственно об эксцессе, как о поведении, выходящем за границы общего умысла, в данном случае говорить не приходиться.

Иное дело пособники и подстрекатели. Пособник, обеспечивая группу средствами совершения преступления, может совершить хищение оружия; подстрекатель, выполняя свою роль по привлечению к преступлению новых участников, может применить к ним насилие или сбыть им наркотические средства. Таким образом, эксцесс этих соучастников нельзя считать исключенным.

1 См., например: Иванова Л.В. Эксцесс организатора, подстрекателя и пособника преступления // Академический вестник. 2010. № 3. С. 131–135; Толстопятова Н. В. Эксцесс соучастников в уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2004. С. 16.

178

Рассказова М. В.

Общее правило квалификации действий соучастников при эксцессе сформулировано в ст. 36 УК РФ: за эксцесс исполнителя иные соучастники ответственности не несут. Однако оно требует уточнения с учетом установленной возможности эксцесса соучастников разных видов. Так, рассматривая эксцесс подстрекателя и пособника, важно установить: а) что соответствующие несогласованные с иными соучастниками действия выполнялись ими во исполнение общего плана, сговора; б) иные соучастники не совершили каких-либо действий, субъективно и причинно связанных с эксцессом. Только при этом условии исполнитель и организатор не подлежат ответственности за действия подстрекателя и пособника. В противном случае (если они были осведомлены или принимали участие в действиях этих лиц) исключается сам феномен эксцесса.

Сложнее ситуация с эксцессом исполнителя. Отечественная наука в целом достаточно хорошо исследовала вопросы оценки действий соучастников при эксцессе исполнителя, исходя из таких факторов, как классификация эксцесса на качественный и количественный, степень реализации преступного намерения исполнителя, отказ исполнителя от преступления и др. Вместе с тем, представляется, что в части квалификации содеянного при эксцессе принципиальное значение, помимо указанных обстоятельств, имеет еще одно, которое осталась за рамками специального внимания, а именно возможная динамика сговора и трансформация эксцесса в «новое» соучастие.

Проиллюстрируем ситуацию следующим прецедентом из практики ВС РФ. А. вступил в сговор с П. и С. о краже чужого имущества из магазина. Взяв с собой металлический «клык» стогометателя с целью взлома и облегчения проникновения в помещение, виновные пришли к магазину. Увидев сторожа X., П. и С. напали на него и избили. Затем П. и С. перетащили X. в сторожку, где нанесли ему поочередно несколько ударов топором по верхней части тела и шее. От полученных повреждений X. скончался на месте происшествия. После этого А. взял топор и пытался разрушить стену магазина, однако это ему не удалось. Тогда все виновные с помощью топора и металлического «клыка» взломали дверь складского помещения, откуда похитили товары, которыми затем распорядились по собственному усмотрению. Действия А. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 162 УК РФ. Осужденный А. в надзорной жалобе

179

Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права

просил о переквалификации его действий на ст. 158 УК РФ. Президиум ВС РФ оставил надзорную жалобу А. без удовлетворения, указав следующее. Как установлено судом и отражено в приговоре, первоначально у осужденных была договоренность о совершении кражи из магазина. Увидев сторожа, П. и С. проявляя эксцесс исполнителей, выйдя за рамки договоренности с А., напали на X. и стали избивать, а затем убили. Все это время А. находился рядом, наблюдал за происходящим и понимал, что П. и С. применяют к сторожу насилие, опасное для жизни, а затем и лишают его жизни с единственной целью — обеспечить беспрепятственное проникновение в магазин. Последующие действия А. свидетельствуют

отом, что он принял их план, направленный на завладение чужим имуществом в магазине путем разбойного нападения, так как сразу после убийства потерпевшего X. взял топор и с его помощью пытался проломить стену магазина. При таких обстоятельствах суд дал правильную юридическую оценку действиям А., квалифицировав их по ч. 3 ст. 162 УК РФ1.

Этот пример отчетливо демонстрирует динамику соглашений между соучастниками: формирование сговора трех лиц на совершение кражи — изменение намерений у двух лиц — конклюдентное формирование нового оглашения трех лиц на совершение разбоя. Здесь соучастие в одном преступлении через эксцесс отдельных соисполнителей трансформировалось в соучастие в ином преступлении.

Краткая формула дела в Обзоре не позволяет установить мнения высшей судебной инстанции относительно формы соучастия в такой ситуации. Этот вопрос решен на уровне постановления Пленума. В обобщенном виде рекомендация по поводу уголовноправовой оценки подобной ситуации появилась относительно недавно (3 марта 2015 г.), в связи с изменением постановления Пленума ВС РФ №29 от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое». В абз. 2 п. 141 теперь указано: «В тех случаях, когда группа лиц предварительно договорилась

осовершении кражи чужого имущества, но кто-либо из соисполнителей вышел за пределы состоявшегося сговора, совершив дей-

1 См.: Обзор судебной практики ВС РФ за III квартал 2009 г. (Постановление Президиума ВС РФ №157-П09) // Бюллетень ВС РФ. 2010. №2.

180