3. Применимые межправительственные соглашения об избежании двойного налогообложения могут исключать возможность переквалификации процентов в дивиденды

При применении правил тонких процентов или тонкой капитализации необходимо учитывать соглашения об избежании двойного налогообложения (например, Соглашение от 16.12.1996 г. между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество и Конвенцию от 15.02.1994 г. между Правительством РФ и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и доходов от прироста стоимости имущества).

В решении Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2011 г. по делу № А40-1164/11-99-7 по делу ООО «Нарьянмарнефтегаз» (поддержано вышестоящими судебными инстанциями) прямо указано на принципиальную разницу договора об избежании двойного налогообложения между Россией и США и соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Нидерландами в части возможности признания процентов дивидендами:

«в ряде случаев Российская Федерация четко определяет, что процент может считаться дивидендом и, соответственно, если этого не было сделано в конкретном соглашении, то это может быть оценено как отказ России от применения правил тонкой капитализации при удержании налога у источника применительно к данному соглашению».

В договоре с США «закрепляется право применять правила недостаточной капитализации в соответствии с требованиями российского налогового законодательства в отношении процентного дохода, выплачиваемого за рубеж по контролируемой задолженности… в соглашениях Российской Федерации с … Нидерландами (п. 4 ст. 10, п. 2 ст. 11, п. 3 ст. 25 Соглашения от 16.12.1996, пункт IV Протокола от 16.12.1996 к Соглашению) … четко определено, что процент не может считаться дивидендом и, соответственно, это расценивается как отказ России от применения правил тонкой капитализации при удержании налога у источника применительно к данному соглашению».

Действительно, п. 4 ст. 10 Соглашения с Нидерландами исключает возможность переквалификации процентов в дивиденды, так как определяет последние как «доход от акций и других прав, не являющихся долговыми требованиями, дающих право на участие в прибылях, а также доход от других корпоративных прав, который приравнивается в отношении налогообложения к доходам от акций в соответствии с законами Государства, в котором компания, распределяющая прибыль, является резидентом».

Аналогично исключают такую возможность и Конвенция с Великобританией. В п. 3 ст. 10 которой дивиденды определены как

«доходы от акций или других прав, которые не являются долговыми требованиями, дающих право на участие в прибылях, а также доходы от других корпоративных прав, приравненных в отношении налогообложения к доходам от акций в соответствии с законодательством Государства, в котором компания, распределяющая прибыль, имеет постоянное местопребывание, а также включает любой другой доход (иной, чем проценты, освобождаемые от налога в соответствии со статьей 11 настоящей Конвенции), который по законодательству Договаривающегося Государства, лицом с постоянным местопребыванием в котором является компания, выплачивающая дивиденды, рассматривается как дивиденды или распределяемая прибыль компании»,

а в п. 2 ст. 11 проценты определены как

«доход от долговых требований любого вида вне зависимости от ипотечного обеспечения и вне зависимости от владения правом на участие в прибылях должника, и, в частности, доход от правительственных ценных бумаг, облигаций или долговых обязательств. Термин "проценты" не включает доход, который рассматривается как дивиденды в соответствии со статьей 10 настоящей Конвенции».

Как мы указывали ранее, международные договоры имеют приоритет над национальным законодательством (ст. 7 НК РФ).

Итог споров о тонкой капитализации:

• Национальные правила «тонкой капитализации» имеют приоритет над соглашениями об избежании двойного налогообложения, иное противоречило бы цели и смыслу соглашений (дело «УК «Северный Кузбасс»»);

• Применена, по сути, концепция «кондуитной компании» (дело «Нарьянмарнефтегаз»);

• Суды признали неприменимыми специальные оговорки к соглашениям об избежании двойного налогообложения, дающим налоговые преимущества российским компаниям с иностранным участием соответствующих государств (дела «Рулог» и «Ренессанс Капитал»);

• ВАС РФ сослался на Официальные комментарии к Модельной конвенции ОЭСР, фактически признав его авторитетным источником толкования соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенных Россией (дело «УК «Северный Кузбасс»).