Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

свободы договора, безусловно, должны признаваться законными, и при этом их наличие не должно, видимо, исключать квалификацию договора в качестве заемного, несмотря на то что в такой ситуации может иметь место неполное совпадение объема предоставления займодавца и возвратного предоставления заемщика. Вопрос лишь может возникать в отношении того, не является ли условие договора о коррекции суммы долга заемщика на величину инфляции установлением процента в виде плавающей ставки. С учетом того, что дефляция

вроссийских реалиях представляет собой абсолютно фантастическое развитие событий, а инфляция в той или иной степени неизбежна, логично, видимо, исходить из того, что речь здесь идет действительно об установлении процента по плавающей ставке, приравненной к величине инфляции. Что же до условия о привязке размера долга заемщика к курсу той или иной валюты (например, предоставляется рублевая сумма, эквивалентная на момент предоставления определенной сумме в иностранной валюте, а возвращаться должна рублевая сумма, эквивалентная той же валютной сумме, только уже по курсу на момент возврата), то с учетом того, что курс иностранной валюты может как вырасти, так и упасть, вряд ли имеет смысл говорить о проценте: логичнее исходить из того, что просто размер долга заемщика установлен с учетом валютной оговорки по правилам ст. 317 ГК РФ. Да, в такой ситуации реальная сумма предоставленного займа в рублях может оказаться как больше, так и меньше той суммы, уплата которой погасит долг заемщика, но это не должно исключать квалификацию договора в качестве займа, а также не должно влечь квалификацию возможной положительной разницы, на которую размер возвращаемой заемщиком суммы фактически превысит размер рублевого предоставления со стороны займодавца, в качестве процента.

Иначе говоря, могут иметь место ситуации, когда сумма фактически предоставленной суммы займа и сумма платежа, полностью погашающего долг заемщика, могут не совпадать. Это представляется вполне законным проявлением договорной свободы и не исключает квалификацию договора в качестве договора займа.

Вто же время, если различаются валюты перечисленных и возвра-

щаемых средств, есть основания говорить о том, что стороны заключили договор обмена валюты, а не договор займа. Впрочем, здесь могут иметь место гибридные конструкции. Например, заем предоставляется

водной иностранной валюте, а возвращаться должна либо аналогичная сумма в той же валюте, либо рублевый эквивалент той же суммы валюты по тому или иному текущему курсу по выбору должника или кредитора (модель альтернативного обязательства по возврату). Также

79

может быть предусмотрено, что заемщик по умолчанию возвращает ту валютную сумму, которую он в свое время получил, но если курс этой валюты окажется ниже определенного показателя, то возврату подлежит рублевый эквивалент по заранее определенному курсу. В таких ситуациях имеет место мерцающая кауза: договор при определенных условиях оказывается заемным, а при неких иных условиях – договором, опосредующим обмен разнородными экономическими благами. Подробнее о подобном гибридном варианте см. подп. «д» п. 1.4 комментария к настоящей статье.

При этом нет препятствий к тому, чтобы по условиям договора сам заем был предоставлен в наличной форме, а возврат займа осуществлен в безналичной, или наоборот. Как проявление договорной свободы такие условия договора абсолютно законны. Вопрос может возникать только в отношении допустимости квалификации такого договора именно в качестве договора займа. Теоретически здесь можно увидеть некие признаки обмена (наличные деньги меняются на безналичные или наоборот). Но, думается, вряд ли имеет смысл такие договоры выводить за рамки договора займа и квалифицировать в качестве договора мены в силу равнозначности наличных и безналичных денежных средств как инструментов расчетов.

(б) Возвратность применительно к вещам, ценным бумагам и иным видам имущества. В случае с вещами возврату подлежат вещи тех же вида и качества и по умолчанию в том же объеме. Если, например, в заем энергетической компании передан определенный объем дизельного топлива, по окончании срока договора возвращается тот же объем того же вида топлива.

В то же время отказ займодавца принимать в качестве погашения долга вещи, имеющие лучшие характеристики или характеристики, крайне незначительно отличающиеся от тех, которыми обладали переданные заемщику вещи, может быть с учетом конкретных обстоятельств признан недобросовестным по п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ.

Как и в случае с деньгами возможные колебания рыночной стоимости переданных вещей не сказываются на объеме обязательства по возврату займа, но в договоре может быть предусмотрено иное.

Например, может быть предусмотрено, что в заем передается 10 тонн определенных злаков из расчета 10 тыс. руб. за тонну, а возврату подлежит такое количество зерна, которое будет соответствовать текущей (на момент возврата) рыночной стоимости того объема зерна, которое было передано в заем. Соответственно, если рыночная стоимость зерна вырастет, заемщик вернет меньшее количество зерна, чем он получил, а если упадет, то ему придется вернуть несколько больше полученного

80

им ранее объема. Иначе говоря, как и в случае с деньгами, объемы взаимных предоставлений могут не совпадать.

То же с необходимыми адаптациями применимо к займу ценных бумаг и иным видам имущества, способным быть предоставленным по договору займа.

(в) Неполное совпадение объема займа и возвратного предоставления.

Совпадение объема предоставленного займа и объема обязательства по возврату займа презюмируется по умолчанию, но стороны, оставаясь в рамках конструкции займа, могут согласовать в договоре, что размер возвратного обязательства носит не определенный, а определимый характер и может при некоторых обстоятельствах отличаться от размера заемного предоставления.

Например, в договоре возвратное обязательство заемщика может быть выражено в виде текущего на момент возврата рублевого эквивалента некой суммы иностранной валюты, рублевый эквивалент которой по курсу на момент предоставления займа был перечислен займодавцем. Также в договоре может быть условие о корректировке объема возвратного предоставления при изменении рыночной стоимости переданного в заем товара. Такие девиации от стандартной модели займа не настолько критичны, чтобы стоило «выталкивать» договоры в разряд непоименованных. Такие договоры разумно квалифицировать в качестве договоров займа. Эта позиция, судя по всему, поддерживается и практикой ВС РФ. Так, в Определении КГД ВС РФ от 17 октября 2017 г. № 5-КГ17-138 договорная конструкция, в рамках которой займодавец предоставил заемщику в качестве займа рубли, эквивалентные по курсу на момент предоставления определенной сумме иностранной валюты, а заемщик был обязан вернуть либо полученную рублевую сумму, либо рублевый эквивалент соответствующей суммы иностранной валюты по выбору займодавца, была признана законной, и при этом позиция ВС РФ говорит о том, что он согласен воспринимать этот договор в качестве займа.

В принципе, теоретически можно представить себе ситуацию, когда это несовпадение объемов не является результатом изменения неких переменных или стечения иных обстоятельств (например, девальвации

валюты долга), а предопределено. Здесь многое зависит от того, как соотносятся размер предоставления займодавца и размер заемного долга. Если предопределено, что размер заемного долга меньше, чем то, что заемщик получает от займодавца, то мы имеем смешанный договор, в котором комбинируются элементы займа и дарения. Например, одна сторона перечисляет другой 10 тыс. руб., а возвратить получатель через год должен лишь 9 тыс. руб. Здесь стоит говорить о смешанном дого-

81

воре, в рамках которого на 9 тыс. руб. мы имеем элемент займа, а на 1 тыс. руб. – дарение (или непоименованный вариант безвозмездного безвозвратного предоставления при отсутствии animus donandi (подробнее см. подп. «ж» п. 1.4 комментария к настоящей статье)).

Если же предопределено, что возврату подлежит сумма бóльшая, чем размер предоставления, полученного заемщиком, логично исходить из того, что соответствующая разница представляет собой часть вознаграждения, уплачиваемого заемщиком займодавцу (такая нестандартная форма выражения процента). Эта девиация не исключает квалификации всего договора в качестве займа.

(г) Проектное финансирование в обмен на долю в прибыли (доходе).

Отдельная проблема возникает в отношении определения правовой природы договора, по которому одно лицо предоставляет другому определенную сумму финансовых средств целевым образом на реализацию какого-то конкретного бизнес-проекта, а в обмен ему гарантируется выплата определенной доли дохода или прибыли, которые будут получены от реализации этого проекта.

Здесь следует различать две разные конструкции. В рамках первой сторона, получающая финансирование, обязуется вернуть полученные деньги в любом случае, но вместо заранее определенного процента

вкачестве вознаграждения финансирующая сторона получает своего рода роялти (например, 5% от прибыли, полученной в результате проката кинофильма, снятого на деньги, предоставленные финансирующей стороной). Подобного рода договор был признан законным

вОпределении КЭС ВС РФ от 14 декабря 2017 г. № 305-ЭС17-7826. Такая конструкция полностью укладывается в рамки займа, критерий возвратности здесь налицо, и нетипично лишь определение размера вознаграждения (вместо определенного фиксированного процента – «роялти»): эта специфика определения вознаграждения не влияет на квалификацию договора, ибо наличие самого процента или иной формы встречного предоставления не является квалифицирующим признаком договора займа. Иначе говоря, такой договор займа будет беспроцентным, но не безвозмездным. В то же время ряд норм ГК РФ, дифференцирующих права и обязанности сторон в зависи-

мости от того, является ли договор беспроцентным или процентным, могут говорить о беспроцентном займе, имея в виду в первую очередь безвозмездность. В таких ситуациях данные нормы следует толковать расширительно. Это касается прежде всего п. 2 ст. 810 ГК РФ, согласно которому при беспроцентности займа заемщик вправе вернуть заем досрочно. Очевидно, что здесь законодатель имеет в виду безвозмездный заем, забыв о такой нетипичной ситуации, когда вознаграждение

82

займодавца выражается не в форме процента, а в виде зависящего от эффективности инвестиций заемного капитала «роялти». Поэтому толковать данную норму следует таким образом, что при беспроцентном займе, в котором вознаграждение выражено в виде «роялти», произвольный досрочный возврат займа невозможен.

Но нас интересует вторая конструкция, в рамках которой договор не предусматривает гарантированного возврата полученных средств, а «роялти» заступает на место не только встречного предоставления, но и самого обязательства вернуть заем. Размер «роялти» может в итоге как превысить размер финансирования – и превысить при этом намного, так и оказаться вовсе ничтожным (в случае неудачи проекта). Иначе говоря, здесь мы имеем случай финансирования с принятием финансирующей стороной на себя риска деловой неудачи финансируемого проекта (далее – целевое финансирование на началах риска). Инвестор, инвестирующий в разные стартапы и иные бизнес-проекты, может в одних сильно проиграть и потерять деньги, а в других заработать очень много, компенсировав тем самым свои потери в неудачных проектах. Такого рода контракты распространены в исламских странах, но нередко встречаются и в отечественных бизнес-реалиях.

Вообще, как уже отмечалось, типичной формой целевого финансирования на началах риска является инвестирование в капитал компании, реализующей соответствующий проект. Инвестор таким образом приобретает долю в прибыли в форме дивидендов, не получая гарантию возвратности своих инвестиций. Преимущество такого варианта в том, что инвестор как участник корпорации имеет доступ к финансовой отчетности и управлению и имеет больше возможностей проконтролировать целевое расходование своих инвестиций

иточность распределения дивидендов. Но у этого варианта имеются

инедостатки. Далеко не всегда инвестор желает приобретать корпоративный контроль, а предприниматель, нуждающийся в финансировании, не всегда готов делиться корпоративным контролем. Кроме того, корпорация может осуществлять множество разнородных бизнес-про- ектов, участие в капитале может в такой ситуации не соответствовать самой модели целевого финансирования конкретного проекта. В таких

условиях на сцене и появляется описанная договорная конструкция целевого финансирования на началах риска. В ее законности нет никаких сомнений в условиях действия принципа договорной свободы. Если стороны хотят так структурировать инвестиции, нет конституционных или иных политико-правовых причин им это запрещать. Кроме того, далеко не всегда заинтересованным в финансировании с риском лицом является хозяйственное общество, способное принять

83

инвестиции в капитал. Это может быть, например, и индивидуальный предприниматель.

Очевидно, что подобная конструкция возлагает на финансирующую сторону определенный риск недобросовестности получателя инвестиций. Последний может скрывать свои доходы или прибыль в целях занижения базы для выплаты «роялти». Но эта проблема универсальна, она возникает и при иных подобных договорах (например, многие авторы в России сталкиваются с ней при заключении лицензионных договоров на издание книги). Это само по себе не повод запрещать такую договорную конструкцию. Бороться со злоупотреблением здесь следует за счет предоставления инвестору прав на получение точной информации и отчетов (такое право при отсутствии на него указания

вдоговоре должно выводиться в силу п. 3 ст. 307 ГК РФ из принципа добросовестности), за счет гарантии доступа инвестора к первичной бухгалтерской информации или даже за счет привлечения сторонами внешнего аудитора, который должен удостоверить точность информации о доходах или прибыли. Наконец, нельзя забывать и об уголовном праве как механизме превенции явных мошенничеств.

Кроме того, злоупотребление может состоять также и в том, что получатель инвестиций может недобросовестно или неразумно бездействовать при реализации бизнес-проекта или вести дела неразумно или недобросовестно, что в итоге может сказаться на его успехе. Как представляется, подобного рода договор предопределяет возникновение у получателя инвестиций фидуциарной обязанности перед инвестором прилагать разумные меры заботливости и осмотрительности

вреализации бизнес-проекта. Если эта обязанность не предусмотрена договором, она должна выводиться из принципа добросовестности по п. 3 ст. 307 ГК РФ. Если такая обязанность нарушена, инвестор имеет право на возмещение упущенной выгоды, на которую он мог бы рассчитывать на основе осуществленной экспертом оценки перспектив проекта в случае, если получатель инвестиций вел бы дела разумно и добросовестно. При наличии затруднений в такой конкретной оценке упущенной выгоды можно взять за основу данные о схожих доходах (прибыли), которые получают предприниматели от реали-

зации аналогичных бизнес-проектов. Если, например, киностудия, получив такое целевое финансирование на началах риска на съемку фильма, завалила проект и не смогла снять фильм из-за неразумного управления кинопроизводством или иных грубых упущений в работе или сняла фильм, но передумала выпускать его в прокат при отсутствии убедительных оснований, то рассчитать упущенную выгоду можно на основе оценки средней доходности аналогичных фильмов,

84

выпускаемых подобными киностудиями. Как бы то ни было, это уже вопрос доказывания. Все эти сложности не ставят под сомнение саму законность такой договорной конструкции, но, безусловно, влияют на широту ее распространения на практике.

Но какова природа такого договора? Нельзя ли считать такой договор разновидностью займа? Думается, на последний вопрос следует ответить отрицательно. Здесь конструкция принципиально и существенно отклоняется от квалифицирующего признака займа – возвратности предоставления имущества. Более того, есть сомнения в том, что ряд норм ГК РФ о займе уместно было бы применять в отношении таких конструкций (например, ст. 809–811 и др.). Соответственно, такие договоры, видимо, следует квалифицировать либо в качестве непоименованных инвестиционных договоров, либо в качестве договоров простого товарищества (совместной деятельности). Какая из квалификаций более адекватна, вопрос дискуссионный.

Вариант с квалификацией такого договора в качестве простого товарищества кажется на первый взгляд логичным, но некоторые нормы ГК РФ о договоре простого товарищества явно противоречат существу отношений инвестирования на началах риска. Например, норма п. 2 ст. 1041 ГК РФ устанавливает, что «сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации». Неясно, почему обычный гражданин, не зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, не может на разовой основе инвестировать свои средства, предоставив их на основании подобного договора некоему предпринимателю для реализации конкретного бизнес-проекта. Также кажутся не вполне применимыми положения ст. 1044 ГК РФ о том, что сделки, совершаемые товарищем, которому поручено ведение совместных дел (в нашем случае получателем инвестиций), совершаются от имени всех товарищей. Это потребует от предпринимателя, реализующего бизнес-проект, на который он привлек от частных лиц инвестиции на началах риска, раскрывать перед третьими лицами своих инвесторов, что не вполне логично. Кажется совсем неприменимой норма

ст. 1046 ГК РФ о том, что ничтожно условие договора простого товарищества о полном освобождении одного из товарищей от участия в покрытии расходов и убытков, связанных с ведением совместной деятельности. Очевидно, что инвестор, предоставивший предпринимателю целевое финансирование на началах риска, не должен покрывать еще и какие-то убытки, которые могли возникнуть у получателя инвестиций. Ну и совсем неуместным в контексте обсуждаемых договоров

85

представляется применение норм ст. 1047 ГК РФ, согласно которым каждый из товарищей несет перед третьими лицами долевую, а при определенных условиях и солидарную ответственность за убытки, причиненные другим товарищем третьим лицам в ходе реализации совместной деятельности. Очевидно, что инвестор помимо принимаемого им на себя риска утраты своих инвестиций в случае провала проекта не должен нести еще и риск возложения на него бремени возмещения убытков кредиторам своего партнера. Такой инвестор не должен оказаться в положении худшем, чем участник корпорации с ограниченной ответственностью.

Возможно, все дело в неудачности всех этих норм о простом товариществе или неуместности императивного характера многих из них; вопрос заслуживает отдельного обсуждения. Как бы то ни было, в заданных условиях с учетом явной несовместимости закрепленного в ГК РФ регулирования договора простого товарищества с природой отношений, складывающихся в рамках целевого финансирования на началах риска, несколько более логичной представляется квалификация такого договора в качестве непоименованного. При этом не исключено избирательное применение некоторых норм о займе или простом товариществе по аналогии закона. Но в целом вопрос заслуживает серьезного дополнительного анализа.

(д) Мерцание каузы: возможное несовпадение характеристик предоставляемого и возвращаемого имущества. Как уже отмечалось, по умол-

чанию вид и характеристики имущества, предоставляемого заемщику

всобственность, и имущества, подлежащего обратному отчуждению

впользу займодавца по окончании соответствующего срока, должны совпадать. Это следует из принципа возвратности займа, вернуть можно то же, что ты получил, но, в принципе, слово «вернуть» может распространяться и на такую ситуацию, когда возвращается не буквально то же имущество, а такое же по характеристикам имущество, что как раз и имеет место в случае с займом. Там же, где объекты предоставлений двух сторон не совпадают по характеристикам, нельзя говорить о «возврате», а надо говорить об обмене разнородными экономическими благами. Возвратность – это ключевой квалифицирующий признак

займа, отличающий эту договорную конструкцию от договоров, опосредующих обмен разнородными экономическими благами (например, договоры купли-продажи, мены, подряда и др.).

Но, как уже указывалось, могут встречаться гибридные конструкции, в рамках которых при определенных условиях объект возвратного предоставления может отличаться от объектов займа. Иначе говоря, здесь существует вероятность как того, что возврату будет подлежать

86

такое же имущество, что и предоставленное займодавцем, так и того, что объект предоставления со стороны заемщика будет отличаться. В таких ситуациях можно говорить о мерцающей каузе: договорный тип (обмен разнородными благами в форме купли-продажи или мены либо заемный вид договора) начинает быть не определенным, а определимым и окончательно фиксируется, кристаллизуется после заключения договора. На момент заключения определить, к какому договорному типу склонится комплекс правоотношений сторон, невозможно. Например, в договоре, опосредующем передачу определенной валюты, может быть предусмотрено, что при определенных условиях возвращается та же сумма этой же валюты, а при определенных (например, при том или ином колебании курса или прекращении хождения данной валюты) – сумма в иной валюте, определяемая по установленной формуле. Возможен и вариант с альтернативным обязательством: заемщик возвращает либо полученную сумму иностранной валюты, либо рублевый эквивалент по курсу Банка России на момент возврата. Другой пример: получатель либо возвращает сумму денежного займа, либо передает контрагенту свою квартиру.

Право выбора в таком альтернативном обязательстве может принадлежать как кредитору (займодавцу), так и должнику (заемщику). Последнее в силу п. 1 ст. 308.1 ГК РФ презюмируется, если первое прямо не указано в договоре. Допускает п. 1 ст. 308.1 ГК РФ и предоставление права выбора третьему лицу, но такой вариант на практике встречается крайне редко. При этом к выбору в альтернативном обязательстве, судя по всему, не применяется п. 2 ст. 310 ГК РФ, запрещающий коммерсанту выговаривать право на одностороннее изменение договора, заключенного с некоммерсантом. Поэтому, если договор займа заключен коммерсантом и некоммерсантом, в договоре может иметься альтернативное обязательство, право выбора по которому предоставлено коммерсанту. Например, коммерсант, получивший деньги от гражданина, может согласно договору принять на себя альтернативное обязательство либо вернуть гражданину деньги с процентами, либо передать некое иное имущество с закреплением за собой права выбора.

При этом в тех случаях, когда выбор в альтернативном обязатель-

стве принадлежит одной из сторон, можно говорить о потестативномерцающей каузе.

Такие конструкции действительно вполне законны в силу общего принципа свободы договора. В п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 возможность похожего мерцания договорного типа в рамках синаллагматической каузы в результате альтернативности одного из взаимных обязательств (либо

87

купля-продажа, либо мена) прямо признавалась. Нет никаких причин запрещать и подобную же модель мерцания (при закреплении в договоре альтернативного обязательства) самой каузы договора: либо заем, либо купля-продажа / мена. В рамках одного из определений ВС РФ был признан законным договор, по которому заемщик обязался рассчитаться за полученный денежный заем либо деньгами, либо товарами (Определение КГД ВС РФ от 7 августа 2018 г. № 23-КГ18-3).

Но сложность здесь состоит в определении того, нормы о каком поименованном договоре подлежат применению к отношениям сторон. В означенном выше п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 была отражена идея о том, что

вситуации, когда встречное обязательство стороны, получившей некое имущество, было альтернативным и предусматривало либо уплату денег, либо передачу некоего иного имущества, следует говорить о смешанном договоре (с элементами купли-продажи и мены). Применение такого же подхода к интересующему нас варианту мерцания самой каузы (либо заем, либо синаллагматический договор купли-продажи или мены) приводило бы нас к выводу о том, что и здесь мы имеем смешанный договор.

Стакой позицией ВАС РФ сложно согласиться в отношении указанного там варианта мерцания договорного типа в рамках синаллагматической каузы. Вряд ли уместно говорить о смешанном договоре, так как в подобного рода договорах нет элементов, привнесенных

вконтракт из разных поименованных договорных типов и подлежащих одновременному регулированию нормами об этих «материнских» договорных типах (как это следует из принципа комбинированного регулирования смешанных договоров, установленного в п. 3 ст. 421 ГК РФ). Вместо этого сам договор в целом при определенных условиях может по итогам кристаллизации предмета обязательства одной из сторон выглядеть как договор одного или другого типа. Если и можно здесь производить дифференцированное регулирование, то не отдельных элементов договора (т.е. «пучков» прав и обязанностей, характерных для различных поименованных договорных типов), а отношений сторон на этапе до кристаллизации (выбора в альтернативном обязатель-

стве) и на этапе после таковой.

Так какие нормы подлежат применению к подобного рода договорам до момента кристаллизации?

Острота вопроса может быть связана с тем, что специальные нормы могут сильно различаться. Например, в силу п. 5 ст. 488 ГК РФ товар, проданный в кредит, по умолчанию попадает в залог. Представим, что по условиям заключенного договора компания А передает компа-

88