Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

ние акций и так или иначе регулирует осуществление получателем корпоративных прав. Договор такого рода носит непоименованный характер и, сближаясь с римским институтом fiducia cum amico, немецким Treuhand или французским fiducie, является своеобразным конкурентом поименованного в ГК РФ договора доверительного управления. В отличие от последнего фидуция в целях управления отличается тем, что имущество передается на возвратной основе

вцелях управления в собственность, и задача управляющего (фидуциарного собственника) состоит в том, чтобы управлять данным активом, извлекать из него доходы, которые будут между сторонами распределяться по условиям договора. Такой договор имеет не заемную каузу, а, скорее, направлен на оказание услуг по управлению активом. Его законность может быть выведена из правил ст. 421 ГК РФ о свободе заключения непоименованного договора. Но однозначного понимания того, стоит ли допускать существование такого конкурента доверительного управления, в российском праве пока нет. Требует разрешения целый ряд вопросов. Во-первых, это банкротный аспект. Если акции перешли в собственность управляющего, при его банкротстве они оказываются в конкурсной массе, а у лица, передавшего акции, имеется лишь обязательственное притязание на их возврат, которое он может осуществлять в ходе дела о банкротстве как обычный конкурсный кредитор. При банкротстве же лица, передавшего акции, последние в его конкурсную массу не входят. Но эти выводы справедливы в той степени, в которой наше право не признает немецкую конструкцию Treuhand в целях управления, в рамках которой собственность на некое имущество формально переходит управляющему, но при банкротстве оно оказывается в конкурсной массе лица, передавшего имущество, так как «экономическая собственность» остается у такого лица. Стоит ли

вРоссии развивать подобный институт, пока не ясно. Во-вторых, фидуциарный характер передачи в собственность в целях управления означает, что у управляющего возникают фидуциарные обязанности осуществлять управление активом (в нашем примере корпоративные права) добросовестно и разумно. В случае с акциями этот аспект ста-

новится важным, ибо управляющий, став акционером и голосуя за те или иные корпоративные решения, отчасти освобождается от их долгосрочных последствий с учетом того, что акции будут возвращены «учредителю управления», что может привести к злоупотреблениям и провоцировать беспечность (так называемая проблема empty voting). В-третьих, подлежат определению вопросы о судьбе дивидендов (они могут распределяться между сторонами согласно условиям договора

59

или засчитываться полностью или частично в счет оплаты «услуг» управляющего). В общем и целом дизайн этого института требует прояснения, но очевидно, что к займу акций он не имеет отношения. Если лицо принимает в собственность некое имущество и по задумке сторон оно это имущество не планирует потреблять или отчуждать третьим лицам, а при наступлении срока возврата вернет именно то самое имущество, которое оно получило, речь идет не о займе.

(г) Документарные ценные бумаги. Из действующей редакции п. 1

комментируемой статьи следует, что объектом предоставления по договору займа могут быть и документарные ценные бумаги. В отношении займа документарных ценных бумаг, обездвиженных у депозитария в порядке ст. 148.1 ГК РФ, применяются правила об обороте бездокументарных бумаг: это касается облигаций, большинство выпусков которых осуществляется на условиях обездвижения, а также может касаться сберегательных (депозитных) сертификатов, которые в силу п. 5 ст. 844 ГК РФ также могут выпускать в режиме обездвижения. Как уже отмечалось выше, предоставление таких обездвиженных за счет сдачи на хранение депозитарию бумаг в заем и возврат по истечении установленного срока осуществляются путем совершения соответствующих записей по счетам депо сторон, т.е. в режиме оборота бездокументарных бумаг. Но, в принципе, можно чисто теоретически помыслить и передачу в заем документарных ценных бумаг в их классической форме посредством их физической передачи и последующего возврата (например, вексель, складское свидетельство, сберегательный сертификат и т.п.).

В рамках такого договора займодавец, чьи обязательственные или иные права подтверждаются такой ценной бумагой, переоформляя документарную ценную бумагу на заемщика и передавая ее во владение последнего, тем самым уступает ему соответствующие обязательственные или иные удостоверенные такой бумагой права по отношению к третьему лицу, изначально выдавшему ценную бумагу и обязанному по ней. Заемщик же, получивший соответствующее количество таких документарных ценных бумаг и, соответственно, удостоверяемые ими обязательственные или иные права и использовавший их по своему

усмотрению (распорядившись ими и получив за них деньги от третьих лиц или предъявив их к исполнению к обязанному по ценной бумаге лицу и получив от него положенное по бумаге исполнение), будет обязан по истечении срока договора вернуть то же количество таких же ценных бумаг, т.е. произвести обратное отчуждение аналогичных ценных бумаг и, соответственно, уступку удостоверяемых ими прав. Аналогичность возвращаемых ценных бумаг определяется с учетом

60

содержания закрепляемых в ценных бумагах имущественных прав. Так, например, если объектом займа были векселя определенного банка, заемщик должен вернуть заем, предоставив займодавцу векселя того же банка с аналогичным номиналом, правовой природой (простой или переводной вексель) и условиями погашения (сроками, процентной ставкой и т.п.).

В принципе, в современных условиях, когда документарные ценные бумаги, как правило, не выпускаются сериями, не всегда легко помыслить себе рынок стандартизированных и однотипных (т.е. заменимых) документарных ценных бумаг одного и того же обязанного лица. В той степени, в которой отсутствует рынок абсолютно аналогичных бумаг, вряд ли возможен и заем таких бумаг. Но чисто логически такая модель возможна. Например, в те времена, когда акции были документарными, вполне распространены были займы таких бумаг. В частности, возможность предоставления займа предъявительских документарных ценных бумаг была установлена и в Проекте ГУ (ст. 1888).

Но здесь следует отличать две разные конструкции. В рамках одной

взаем передаются именно ценные бумаги, после их передачи у заемщика созревает заемное обязательство вернуть аналогичные бумаги и, возможно, еще и уплатить проценты. Если заемщик попытался получить исполнение по бумаге от обязанного по бумаге лица (например, векселедателя, склада, выпустившего складское свидетельство, или банка, выдавшего сберегательный сертификат), но столкнулся с проблемами, это само по себе не исключает созревание его обязанности платить проценты, так как суть заемного предоставления состояла в передаче в собственность самих ценных бумаг. Равно как не исключает такую обязанность и то, что заемщик так и не продал эти бумаги третьим лицам и не получил по ним исполнение от обязанного лица. Но возможна и другая конструкция: цель договора состоит

втом, чтобы передать заемщику деньги или некие товары, а передача бумаги просто дает заемщику правовую возможность получить данное имущество от третьего лица. Соответственно, в такой ситуации, если, например, займодавец передал заемщику складское свидетельство, дающее право забрать у некоего элеватора тот или иной объем зер-

на, соответствующий тому, что ранее передал элеватору по договору ирррегулярного хранения займодавец, заем не считается предоставленным, пока зерно со склада заемщик не забрал. Если, например, элеватор впал в банкротство и забрать зерно у заемщика не получилось, то заем не предоставлен и заемное обязательство просто не возникло. Сторонам следует четче в договоре фиксировать выбор одной из двух указанных конструкций.

61

Как представляется, договор займа, объектом которого является предоставление документарных ценных бумаг, должен квалифицироваться в качестве займа и тогда, когда он был заключен до 1 июня 2018 г. Дело в том, что в редакции, действовавшей до этого, предоставление вещей, определяемых родовыми признаками, также рассматривалось в качестве допустимого предмета договора займа. Документарные ценные бумаги в силу ст. 128 ГК РФ относятся к категории вещей. Если из природы и целей договора следует, что объектом предоставления и возврата являются не индивидуализированные вещи (какой-то уникальный вексель), а некий род вещей (например, векселя такого-то банка с определенными характеристиками), имеются все основания для того, чтобы говорить о передаче в заем вещей, определяемых родовыми признаками. Заемщик, получив такой вексельный заем, может использовать полученные векселя как суррогат денег (например, расплачиваясь со своими поставщиками по согласованию с ними путем индоссирования таких векселей), а затем при наступлении срока возврата займа обязан выкупить на рынке у третьих лиц аналогичные векселя того же векселедателя и вернуть их займодавцу.

В принципе, возможно установление в договоре и альтернативного обязательства: либо вернуть аналогичные векселя, либо погасить долг в деньгах, но это ставит пока не решенный у нас в праве вопрос о природе такого, безусловно, законного договора (подробнее о проблеме мерцающей каузы см. подп. «д» п. 1.4 комментария к настоящей статье).

(д) Документарная ценная бумага, выданная самим займодавцем.

Но можно ли в рамках заемного правоотношения передать не документарные ценные бумаги, выданные третьими лицами, а документарную ценную бумагу, выданную самим займодавцем?

Проанализируем этот вопрос на примере векселя. В данном случае заемщик получает в свое распоряжение основанное на векселе обязательственное право требовать безусловного платежа от самого займодавца. Он может использовать этот вексель в качестве инструмента расчетов со своими собственными кредиторами (индоссируя такие векселя на имя своих кредиторов, заемщик может по согласованию

с ними погашать перед ними свои долги) или как юридическое основание для получения денег от займодавца путем предъявления векселя к оплате после наступления срока платежа по векселю. В любом случае вряд ли можно говорить о предоставлении в такой ситуации в заем именно векселя. Факт выдачи займодавцем на имя заемщика векселя не является предоставлением со стороны займодавца, сам заем будет предоставлен только тогда, когда по данному векселю произойдет

62

оплата. Соответственно, не вексель является объектом заемного предоставления, вексель лишь оформляет притязание заемщика на получение денежного займа. Когда вексель будет оплачен, заем и будет предоставлен, и он будет носить денежный характер. Иначе говоря, выдача собственного векселя не является передачей какого-либо имущества в адрес векселедержателя, а порождает у последнего имущество (обязательственное право). Соответственно, здесь не соблюдается такой квалифицирующий признак займа, как передача имущества

всобственность, предполагающий сингулярное правопреемство в отношении прав на объект предоставления.

Втой степени, в которой допускается консенсуальный заем (см. п. 1.7 комментария к настоящей статье), видимо, нет причин блокировать такой специфический способ структурировать обязательство займодавца по предоставлению денежного займа. Теоретически преимущество такого механизма для заемщика состоит в том, что требование о предоставлении денежного займа приобретет дополнительную надежность. Это требование в силу абстрактности вексельных притязаний можно будет реализовать путем истребования суммы займа

всудебном порядке по общим правилам о взыскании вексельного долга, чего по общему диспозитивному правилу невозможно сделать по обычному займу (см. подп. «н» п. 3.1 комментария к настоящей статье). Кроме того, займодавец по причине все той же абстрактности притязаний по векселю теряет возможность отказаться от выплаты этой суммы векселедержателю со ссылкой на реализацию своего права на отказ от договора займа до предоставления займа по правилам п. 3 ст. 807 ГК РФ. Но важно учесть, что данные особенности проявляются только после индоссирования векселя на третье лицо, так как сама абстрактность вексельного долга проявится только после этого и при условии предъявления к векселедателю требования не изначальным векселедержателем (заемщиком), а новым кредитором. Дело в том, что в той степени, в которой векселедержателем остается изначальный заемщик, долг векселедателя остается каузальным и позволяет векселедателю ссылаться на возражения, вытекающие из специфики своих обязательственных отношений с векселедержателем (в данном

случае – из договора займа) (о каузальности вексельного долга в отношениях между векселедателем и изначальным векселедержателем см. п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. № 33/14). Потенциальное более прочное положение последующих приобретателей векселя после перехода к ним приобретаемых требований в конечном итоге может как минимум теоретически делать такие требования более ликвидными (повышать их рыночную стоимость).

63

При этом, естественно, после получения денег конечным векселедержателем долг по возврату заемного долга созреет у исходного заемщика, так как речь шла лишь об уступке требования о выплате займа, а не о передаче всего договора, включая долг по возврату займа1.

Наконец, завершая разговор о векселях, следует сказать, что в вексель может быть облечено обязательство заемщика погасить предоставленный ему заем. В таких ситуациях речь идет об обычном займе, но возвратный долг заемщика приобретает специфику, предопределенную применением к этому долгу правил о векселях. Естественно, ни о каком предоставлении в заем векселя здесь говорить также не приходится.

Те же выводы применимы с необходимыми адаптациями и к иным документарным ценным бумагам, опосредующим те или иные обязательственные права. Впрочем, представить себе в реальности предоставление в заем коносамента или складского свидетельства еще более трудно, чем предоставление в заем векселей, ибо, насколько нам известно, в России не существует рынка стандартизированных коносаментов и складских свидетельств и практически невозможно представить себе ситуацию возврата займодавцу абсолютно аналогичных ценных бумаг. Это, видимо, и обусловливает отсутствие практики заключения подобных договоров. В то же время логическая возможность такой конструкции имеется.

1 Кроме того, возможна и иная конструкция. Иногда на практике одно лицо выдает другому собственный вексель, а взамен получает оплату еще до того, как наступает срок собственного платежа по векселю. Судебная практика такие договоры возмездного приобретения одним лицом у другого собственного векселя последнего не квалифицирует ни как заем, ни как куплю-продажу, а относит к категории законных непоименованных договоров (Постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2013 г. № 16735/12). Подробный разбор этой ситуации выходит за рамки настоящего комментария, но, видимо, стоит согласиться с тем, что сама выдача векселя в такой ситуации не является предоставлением по договору займа. Если оплата за выдачу векселя происходит до выдачи векселя, то ситуация понятна: векселедатель просто подтверждает свой долг по возврату полученного финансирования путем выдачи векселя, соответственно, здесь сделка должна квалифицироваться как заем, но заемщиком выступает сам векселедатель. Если оплата за выдачу векселя должна происходить после выдачи векселя (в вышеупомянутом деле Президиума ВАС РФ имела место именно такая ситуация), мы имеем какуюто нелепую конструкцию, которую, видимо, действительно надо квалифицировать как непоименованный договор. Если векселедатель выдаст вексель, а затем не получит оплату, он, конечно же, сможет заблокировать взыскание с него долга, ссылаясь на отсутствие каузы у подтвержденного векселем долга. Но если векселедержатель индоссирует вексель добросовестному третьему лицу, вексельный долг приобретет абстрактные черты, и векселедателю придется производить выплату по векселю в пользу нового векселедержателя еще до получения денег от первого векселедержателя.

64

(е) Иные имущественные права. Комментируемая норма не упоминает в качестве возможных объектов предоставления по договору займа иные имущественные права. Означает ли это, что предоставление на возвратной основе таких прав, не относящихся к категории безналичных денежных средств или бездокументарных ценных бумаг, является незаконным? Конечно же, нет. В любом случае наш закон допускает заключение непоименованных договоров (ст. 421 ГК РФ). Но, думается, нет нужды отправлять подобные сделки в разряд непоименованных и отрывать их от проверенного правового регулирования заемных отношений, которое вполне адекватно применимо и к таким договорам предоставления имущественных прав на возвратной основе. Главное, чтобы договор предусматривал возврат того же объема идентичных с точки зрения своего содержания прав. В этом плане квалифицирующие признаки договора займа, закрепленные в комментируемой норме, следует толковать расширительно, а перечень возможных объектов предоставления по такому договору – в качестве иллюстративного.

Так, например, мы не видим препятствий к заключению договора займа, предусматривающего передачу на возвратной основе электронных денежных средств (например, денег на кошельках в платежных сервисах Qiwi или Яндекс.Деньги), той или иной криптовалюты или иных стандартизированных цифровых активов (например, «игровые деньги» в многопользовательских компьютерных играх), если право в целом признает такие права имущественными и оборотоспособными и какие-то специальные ограничения (например, в отношении расчетов такими средствами между юридическими лицами) на уровне закона не установлены.

Если соответствующая компания сотовой связи допускает такой способ пополнения лицевого счета абонента, как перевод части остатка по лицевому счету другого абонента, вполне мыслим такой перевод на заемной основе. В такой ситуации, конечно же, никакие денежные средства не переводятся, а один абонент уступает другому неденежные требования к сотовому оператору по оказанию услуг сотовой связи на определенную сумму, а изменение сальдо такого неденежного

долга сотового оператора перед данными абонентами и отражается по их лицевым счетам. То же можно сказать и о накопленных милях, бонусах, премиальных баллах, если оборот неденежных требований на предоставление тех или иных скидок или иных преференций, отраженных в этих своеобразных условных единицах, в принципе, возможен согласно правилам соответствующей компании, запустившей данную бонусную программу.

65

По сути, все, что является имуществом, может быть предметом легального оборота и отчуждено на возмездной основе, может теоретически быть и предметом займа, если соответствующее предоставление описано родовыми признаками.

1.3.Передача имущества в собственность. Вторым упомянутым

вкомментируемой норме квалифицирующим признаком договора займа (помимо перечня возможных объектов предоставления) является передача указанных объектов в собственность заемщика.

Здесь законодатель допускает некоторую неточность. Собственность есть категория, в узком цивилистическом смысле этого понятия применимая лишь к вещам, в то время как безналичные денежные средства, акции или облигации, которые, безусловно, могут быть предметом договора займа, вещами не являются, а являются иным имуществом по смыслу ст. 128 ГК РФ. Соответственно, в данном случае собственность понимается законодателем в более широком смысле как исключительное, «монопольное» и максимально полное право

вотношении как вещей (право собственности в узком смысле), так и бестелесных видов имущества. В случае с облигациями, оборот которых переведен в режим оборота бездокументарной ценной бумаги за счет централизованного хранения, речь идет о передаче в заем бездокументарной ценной бумаги, закрепляющей требование, вытекающее из облигационного займа; в случае с акциями – бумаг, закрепляющих комплекс корпоративных прав (включая право на получение информации и дивиденды, голосование и т.п.).

Лицо, получающее вещи или бестелесные виды имущества в собственность (в широком понимании этого термина), приобретает право на те виды использования данного имущества, которые имеет собственник, включая право на потребление (например, при займе топлива) или распоряжение (например, акции, как правило, приобретаются

взаем для немедленной продажи на бирже). По окончании срока займа созревает обязательство заемщика произвести обратное отчуждение (т.е. передачу в собственность займодавца) того же вида имущества, с теми же характеристиками и по общему правилу в том же его количестве.

(а) Передача займа третьему лицу. В силу п. 5 ст. 807 ГК РФ до-

говор может предусматривать передачу предмета займа напрямую

всобственность указанному в договоре третьему лицу. В таких ситуациях имущество не проходит через имущественную массу заемщика, а в результате переадресации исполнения переходит из имущественной массы займодавца в имущественную массу указанного заемщиком третьего лица. Естественно, такая модель ни в коей мере не исключает

66

возникновение обязательства по возврату займа у самого заемщика. Подробнее см. комментарий к п. 5 ст. 807 ГК РФ.

(б) Передача займа юридическому лицу, имеющему в отношении своего

имущества не право собственности, а иное ограниченное вещное право.

В принципе, мы не видим причин, почему заемщиком по договору займа не может быть юридическое лицо, не имеющее право собственности на находящееся у него имущество (например, унитарное предприятие, учреждение). Предоставление займа таким лицам означает, что имущество попадает в собственность учредителя, а у организации-заемщика оказывается на соответствующем ограниченном вещном праве (пусть понятие ограниченного вещного права и не совсем применимо к таким видам имущества, способным быть предоставленным по договору займа, как безналичные денежные средства или бездокументарные ценные бумаги). Для примирения такого вывода с буквой закона требуется расширительное толкование критерия «передача в собственность заемщику», но, как уже было выше показано, ничего невероятного в расширительном толковании данного квалифицирующего признака нет, и оно может быть допущено и в данном контексте.

В то же время следует учесть, что в законодательстве об отдельных видах подобных юридических лиц могут быть установлены специальные ограничения на привлечение займов. Так, например, согласно п. 10 ст. 161 БК РФ казенное учреждение не имеет права получать кредиты или займы. Соответственно, заем в такой ситуации просто невозможен, а сделка должна признаваться ничтожной по правилам п. 2 ст. 168 ГК РФ.

Согласно ст. 24 Закона о государственных и муниципальных предприятиях среди допускаемых способов привлечения такими предприятиями заимствований указаны привлечение банковского кредита и ряд иных механизмов, но не упоминается обычный заем. Эта норма иногда толкуется судами от обратного как императивный запрет на привлечение средств по договорам займа, но такой вывод кажется несколько нелепым, так как та же статья среди допускаемых способов привлечения заимствований указывает выдачу векселей. Но ведь вексель выписывается в подтверждение заимствования именно в рам-

ках заемного правоотношения. Просто невозможно представить, что закон может запрещать привлекать средства по обычным договорам займа и одновременно разрешать делать то же с использованием векселей, инструмента куда более опасного для должника, чем обычный заем. Впрочем, следует отметить, что в силу п. 2 ст. 24 того же Закона ВС РФ для привлечения заимствований требуется согласие собственника имущества. Так что получение займа унитарным предприятием

67

не считается запрещенным, но на совершение сделки должно быть получено согласие собственника имущества унитарного предприятия; иначе сделка может быть оспорена по правилам ст. 173.1 ГК РФ. Этот подход подтверждается и в практике ВС РФ (см. Определение КЭС ВС РФ от 7 августа 2018 г. № 23-КГ18-3).

(в) Вопрос о собственности займодавца. Из указания в числе квали-

фицирующих признаков займа передачи имущества в собственность заемщика косвенно следует, что сам займодавец должен иметь право собственности на передаваемое им имущество до момента передачи. Ведь в силу известной правовой максимы и элементарных законов логики никто не может передать больше прав, чем у него имеется. Соответственно, чтобы передать вещи в собственность заемщика займодавец сам должен быть собственником таких вещей. Если займодавец владеет вещами на правах, например, арендатора или хранителя или вовсе украл эти вещи у собственника (но при этом данные вещи не смешались с иными однородными вещами займодавца), займодавец не стал их собственником, а следовательно, заемщик, получивший данные вещи от займодавца в качестве займа, не приобретет собственность в рамках сингулярного правопреемства, как минимум если данные вещи не смешались с его собственными однородными вещами. Впрочем, все эти нюансы вещного права в контексте займа достаточно умозрительны, ибо заем родовых вещей, которые не принадлежат займодавцу, да к тому же еще и не смешиваются с вещами ни займодавца до предоставления, ни с однородными вещами заемщика после предоставления, представляется абсолютно фантастической ситуацией.

Вслучае с безналичными деньгами и бездокументарными ценными бумагами (т.е. имущественными правами) ситуация разрыва владения

иправ собственности (в широком экономическом смысле этого понятия) не встает. Для того чтобы перечислить безналичные средства заемщику, займодавец должен иметь их на своем счете (т.е. иметь обязательственное право требования к банку на сумму остатка на счете), а для перевода на имя заемщика акций займодавец должен быть учтен в соответствующем реестре акционеров или депозитарии как акционер

иобладатель соответствующих акций.

Вто же время здесь могут возникать две сложности.

Первая: может ли предоставить заем юридическое лицо, которое обладает своим имуществом не на праве собственности, а на ограниченном вещном праве (хозяйственного ведения или оперативного управления)? Речь идет, в частности, о государственных или муниципальных унитарных предприятиях или учреждениях. В такой ситуации возникает интересная проблема в отношении применимости

68