Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

совым организациям, внесенным в государственный реестр МФО (п. 2 ст. 12 Закона о микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях). Незаконная банковская деятельность карается уголовно

(ст. 172 УК РФ).

Во-вторых, тем более этот запрет распространяется на различные финансовые пирамиды, где привлекаемые у граждан под проценты новые займы направляются на возврат ранее полученных займов и начисленных процентов с неминуемым крахом пирамиды по прошествии определенного времени, когда суммы, подлежащие возврату, начнут превышать объем привлекаемого нового заемного финансирования. Организация подобных пирамид запрещена и карается уголовно

(ст. 172.2 УК РФ).

В-третьих, это привлечение организациями массовых денежных заимствований у граждан в целях инвестирования в те или иные собственные бизнес-проекты. Здесь нет состава уголовной ответственности, но юридические лица в силу комментируемой нормы такой способ массового привлечения финансирования использовать по общему правилу не могут. Они могут взять кредит или некий заем или даже несколько займов, но публично предлагать неопределенному кругу лиц предоставить им заемное финансирование под процент такие юридические лица не могут.

Комментируемая норма распространяется на все три указанные модели, и при этом касается только а) денежных займов, б) предоставляемых под процент в) гражданами г) юридическому лицу д) на основе публичных предложений последних. Соответственно, по букве закона запрет не применяется, если:

–организация предлагает неограниченному кругу лиц предоставить, например, заем акций или тех или иных цифровых активов;

–организация завлекает людей предоставить ей беспроцентный

заем;

–соответствующая оферта или предложение делать оферту адресовано юридическим лицам, а не гражданам;

–эту оферту или предложение делать оферту направляет и заимствования таким образом пытается привлечь не юридическое лицо,

агражданин;

–не делается публичное предложение, а заключается разовый договор с конкретным контрагентом по результатам индивидуальных переговоров (например, с бенефициаром общества, у которого последнее намерено привлечь заем для финансирования своей деятельности).

6.1. Последствия нарушения нормы. В ГК РФ не указано, каковы санкции за нарушение данного предписания.

239

Признание заключенного с гражданами договора займа недействительным явно не может являться адекватной санкцией. Гражданин не должен пострадать, если организация нарушает указанные ограничения, ничтожность же сделки неминуемо приведет к ухудшению положения гражданина, так как лишит его права на взыскание согласованного процента. Как представляется, санкции за нарушение данного предписания должны быть сугубо публично-правовыми (например, уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность по ст. 172 УК РФ или за организацию финансовых пирамид по ст. 172.2 УК РФ).

Встает также вопрос о том, не стоит ли предоставить займодавцугражданину во всех случаях право на досрочный возврат займа. Ответ на этот вопрос не вполне очевиден. Тот факт, что заемщик-организа- ция нарушила требования закона, запрещающего массовое привлечение денежных заимствований граждан, сам по себе не свидетельствует о низкой платежеспособности и повышении тех кредитных рисков, которые займодавец-гражданин имел в виду, предоставляя денежный заем. Займодавец-гражданин не рассчитывал и не мог рассчитывать на право досрочного истребования займа, ибо он заключал именно договор займа, а в силу правил о займе у займодавца по умолчанию права требовать досрочного погашения займа нет. Иначе говоря, разумные ожидания займодавца не страдают.

Особая ситуация возникает в случае с привлечением кредитными организациями денежных займов от граждан. Если кредитная организация пытается систематически привлекать денежные процентные заимствования у граждан, выдавая реально предлагаемый к заключению договор займа за вклад или аналог вклада, вводя тем самым граждан

взаблуждение, имеются основания для применения п. 2–3 ст. 835 ГК РФ. Это означает переквалификацию договора в договор вклада, дающий гражданину право досрочно снять вклад.

Но возникает вопрос о том, должна ли такая же переквалификация происходить и тогда, когда кредитная организация не вводит граждан

взаблуждение, выдавая заем за вклад, но пытается на систематической основе привлекать деньги граждан на возвратной процентной осно-

ве не в форме вкладной операции, а за счет заключения договоров процентного займа, обходя тем самым императивные правила ст. 837 ГК РФ о праве вкладчика-гражданина досрочно снять срочный вклад (см. подробнее комментарий к п. 3 ст. 835 ГК РФ). Применение правил п. 2–3 ст. 835 ГК РФ позволит обосновать право займодавца-гражда- нина потребовать досрочного возврата предоставленных средств. Здесь многое зависит от политико-правового выбора: хотим ли мы запретить

240

альтернативные способы привлечения банками денежных процентных заимствований от граждан и ограничить различные варианты обхода законодательных норм о вкладах граждан? Если да, то все альтернативные варианты привлечения денег граждан на заемной основе (через обычные займы, векселя, кредитные ноты и т.п.) следует банкам запрещать, признавать обходом закона и применять те правила о вкладах граждан, которые банки хотели обойти.

Впрочем, полной ясности по этому вопросу в судебной практике нет.

Впрактике российских судов встречается множество споров,

вкоторых граждане пытаются взыскать с банков денежные средства, привлеченные банками опосредованно через механизм размещения среди граждан кредитных нот зарубежного эмитента. Некоторые банки активно предлагали своим состоятельным вкладчикам переоформить вклады в приобретение кредитной ноты некой зарубежной компа- нии-эмитента, которая выступает посредником между гражданином и банком, переводя полученные в результате размещения кредитной ноты деньги граждан банку в качестве займа или вклада. При этом сами банки выступали в качестве представителей этих эмитентов кредитных нот и оформляли сами от имени последних сделки с гражданами по размещению кредитной ноты. Использование такой схемы позволяет среди прочего лишить гражданина права досрочного снятия вклада, ибо гражданина и банк не связывают договорные правоотношения по вкладу, избегать отчислений по страхованию вкладов граждан и т.п. ВС РФ в серии своих актов, посвященных кредитным нотам, выпущенным в привязке к субординированной задолженности банка «Траст», не увидел проблемы в использовании банком такой схемы привлечения денежных заимствований граждан с использованием формального посредника (эмитента кредитной ноты) и не произвел переквалификацию такой сложной схемы в обычный вклад (определения КГД ВС РФ от 27 июня 2017 г. № 18-КГ17-70, от 4 июля 2017 г. № 18-КГ17-79, от 18 июля 2017 г. № 18-КГ17-77 и др.). Позиция Суда по этим спорам кажется спорной.

6.2. Исключение для выпуска облигаций. Согласно прямому указа-

нию в комментируемом пункте случаи размещения организациями облигаций, в том числе среди граждан, не подпадают под указанный запрет. О привлечении заимствований путем выпуска облигаций см. комментарий к п. 4 настоящей статьи.

7. Особенности привлечения гражданами процентного займа в неком-

мерческих целях. Привлечение гражданами процентных займов в неком-

241

мерческих целях, по мнению законодателя, обладает определенной спецификой, определяемой в первую очередь осознанием необходимости повышенной защиты заемщика в такой ситуации, обеспечения условий для принятия более информированного решения о заключении договора и более интенсивного ограничения свободы договора.

Граждане берут процентные займы в трех основных формах. В первую очередь речь идет о кредитах, привлекаемых гражданами-по- требителями в некоммерческих целях у банков и иных кредитных организаций. Во вторую – о потребительских микрофинансовых, ломбардных и иных подобных займах, предоставляемых гражданам некредитными организациями. Наконец, также крайне распространено предоставление на разовой основе, не в качестве систематической деятельности, процентных займов гражданам другими гражданами, куда реже коммерческими и некоммерческими организациями, для которых предоставление таких займов не является основным видом деятельности. Например, к таким займам можно отнести займы, предоставляемые работодателем работнику, которые, как правило, являются беспроцентными либо выдаются под процентную ставку ниже рыночной и которые выведены законодателем из-под специального регулирования о потребительском кредитовании (п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона

опотребительском кредите (займе)). Некоторые особенности таких договоров известны и тексту ГК РФ (например, п. 5 ст. 809, абз. 2 п. 2 ст. 810 ГК РФ), но ГК РФ допускает, что более детально данные отношения могут регулироваться специальными законами. На настоящий момент такое специальное регулирование установлено и, видимо, в дальнейшем и будет касаться преимущественно потребительских кредитов и займов, предоставляемых гражданам банками, иными кредитными организациями, ломбардами и МФО. Комментарий к п. 7 настоящей статьи будет касаться именно таких займов (кредитов).

7.1.Законы, устанавливающие особенности предоставления потре-

бительских займов. В п. 7 предусматривается, что положения гл. 42 ГК РФ носят общий характер, особенности предоставления займа под проценты заемщику-гражданину в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, определяются в других федеральных

законах. Прежде всего, к таким федеральным законам относится Закон

опотребительском кредите (займе), который устанавливает общие правила, которые применяются ко всем договорам потребительского кредита (займа). Нормы, устанавливающие особенности предоставления потребительских кредитов (займов) отдельными профессиональными кредиторами, также содержатся в специальных федеральных законах, регулирующих деятельность таких кредиторов: кредитных организа-

242

ций – в Законе о банках и банковской деятельности, некредитных финансовых организаций – в Законе о микрофинансовой деятельности

имикрофинансовых организациях, Законе о кредитной кооперации, Законе о сельскохозяйственной кооперации и Законе о ломбардах.

Следует отметить, что формулировка комментируемой нормы может повлечь некоторые трудности правоприменения.

Во-первых, не вполне понятно, почему в комментируемом пункте сфера применения норм иных законов ограничена только отношениями, возникающими в связи с предоставлением займа. В то время как большая часть положений, которые содержатся в вышеуказанных законах, регулирует отношения, связанные с исполнением договора потребительского кредита (займа). Представляется, что установлен-

ные такими законами особенности должны распространяться как на отношения, возникающие в связи с предоставлением займа, так

ив связи с исполнением соответствующего договора. Иначе говоря, норму следует толковать расширительно, и это достаточно очевидно.

Во-вторых, в комментируемой норме по аналогии с Законом о потребительском кредите (займе) выбран весьма необычный способ описания потребительского характера отношений, возникающих между кредитором и заемщиком-гражданином. Соответствующим признаком наделяется не лицо, которому предоставляется заем (кредит), а цель, точнее, мотив заключения договора одной из его сторон. Потребительским считается заем, предоставленный в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Такой подход нельзя назвать удачным. Так, из формулировки комментируемого пункта неясно, чьи именно цели имеет в виду законодатель. Когда кредитор предоставляет кредит (заем), а заемщик получает его, каждая из сторон кредитного отношения преследует собственные цели. Поскольку в норме говорится о целях в контексте предоставления кредита (займа), то можно было бы предположить, что законодатель имеет в виду цели кредитора. Учитывая, что все кредиторы, кроме кредитных потребительских кооперативов, являются коммерческими организациями, их конечная цель состоит в извлечении прибыли, т.е. непосредственно связана с осуществлением предпринимательской

деятельности. Следовательно, вопреки буквальному прочтению нормы указанные в ней цели следует признать целями заемщика-гражданина, поскольку он получает и использует кредит (заем) в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Кроме того, в комментируемой норме для определения сферы регулирования используется выражение «в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Несмотря на использование

243

законодателем слова «цели», потребительский кредит (заем) не должен рассматриваться как целевой заем в смысле ст. 814 ГК РФ. Полагаем, что следовало бы определять потребительский заем, указав, что он получается и используется заемщиком для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Наконец, комментируемый пункт прямо упоминает о возможности установления в иных законах особенностей предоставления потребительских займов только под проценты. Вместе с тем считаем, что правилами комментируемой статьи не исключается возможность установления таких особенностей и в отношении беспроцентных потребительских займов. В частности, в настоящее время соответствующие особенности условий и порядка выдачи сельскохозяйственным кредитным потребительским кооперативом своим членам беспроцентных займов закреплены ст. 40.1 Закона о сельскохозяйственной кооперации.

7.2. Закон о потребительском кредите (займе). Закон о потреби-

тельском кредите (займе) является основным источником норм законодательства о потребительском кредите (займе).

До вступления в силу норм Закона о потребительском кредите (займе) отношения, складывающиеся по поводу потребительского кредита (займа), регулировались несколькими группами правовых норм, которые содержались в ГК РФ и Законе о защите прав потребителей. Особенности условий и порядка заключения договоров займа с кредитором конкретного вида устанавливались в нормах специальных законов, регулирующих деятельность отдельных видов профессиональных кредиторов. Наличие разрозненных норм в нескольких источниках права нередко приводило к неоднородной правоприменительной практике и отсутствию понятных как для кредитора, так и для заемщика правил взаимодействия. Принятие Закона о потребительском кредите (займе) обеспечило наличие таких унифицированных правил, а также позволило в определенной степени сбалансировать интересы сторон договора.

Необходимо отметить, что, несмотря на очевидный положительный эффект от принятия Закона о потребительском кредите (займе), практика применения его норм выявила необходимость его дальнейшего

совершенствования. С момента принятия в 2013 г. в Закон о потребительском кредите (займе) четыре раза вносились изменения, в том числе и в связи с выявленными проблемами правоприменения. Некоторые проблемы применения норм Закона о потребительском кредите (займе), как будет показано далее, остаются нерешенными до сих пор.

(а) Предмет регулирования. Как ранее указывалось, сфера регулирования Закона о потребительском кредите (займе), определенная

244

в ч. 1 ст. 1 указанного Закона, шире, чем это предусмотрено в комментируемой норме. К ней относятся не только отношения, возникающие в связи с предоставлением потребительского кредита (займа), но и в связи с исполнением договора потребительского кредита (займа). Как следует из анализа содержания Закона о потребительском кредите (займе), круг регулируемых им отношений также охватывает отношения, возникающие до предоставления заемщику суммы кредита (займа), например, в части обязанности кредитора довести до заемщика информацию об условиях предоставления, использования и возврата кредита (займа). Законом о потребительском кредите (займе) устанавливаются особенности заключения договора потребительского кредита (займа) и иных договоров с кредитором и третьими лицами, определяются требования к содержанию договора, включая требования

кразмещению в договоре ПСК. В Законе о потребительском кредите (займе) содержатся нормы, регулирующие отношения при предоставлении и возврате суммы кредита (займа), при переходе прав кредитора по договору к третьему лицу, при нарушении заемщиком денежных обязательств по договору, а также отношения, возникающие в связи с реализацией Банком России и органами государственной власти полномочий по регулированию, контролю и надзору.

Впервоначальной редакции Закона о потребительском кредите (займе) в сферу его регулирования не включался потребительский кредит (заем), обязательства заемщика по которому обеспечены ипотекой (ч. 2 ст. 1 Закона). Законом от 5 декабря 2017 г. № 378-ФЗ Закон о потребительском кредите (займе) был дополнен новой ст. 6.1, определяющей особенности условий договора потребительского кредита (займа), обеспеченного ипотекой. Одновременно ч. 2 ст. 1 Закона о потребительском кредите (займе) была дополнена указанием на то, что правила Закона о потребительском кредите (займе) неприменимы

кипотечным займам и кредитам кроме случаев, когда в самом Законе о потребительском кредите (займе) указано на обратное. Положения ст. 6.1 Закона о потребительском кредите (займе) как раз и фиксируют те правила, которые применимы к ипотечному займу или кредиту. Иначе говоря, правила Закона о потребительском кредите (займе)

применяются к ипотечным займам и кредитам избирательно. В частности, в рамках реформы 2017 г. Законом о потребительском кредите (займе) для кредиторов по договорам, обеспеченным ипотекой, была установлена обязанность рассчитывать и размещать в договоре примерный размер среднемесячного платежа заемщика, который носит информационный характер. К таким договорам применяются требования Закона о потребительском кредите (займе) в части размещения

245

информации о ПСК, запрета за взимание определенных вознаграждений, размещения информации об условиях предоставления, использования и возврата кредита (займа), предоставления заемщику графика платежей и бесплатного осуществления кредитором операций по банковскому счету заемщика, открытому по договору.

Существует некоторая неопределенность относительно включения в сферу применения Закона о потребительском кредите (займе) кредитов (займов), обеспеченных залогом прав из договоров долевого участия в строительстве многоквартирных домов, пая в жилищном строительном кооператива или иных прав, которыми обладает заемщик и которые в будущем будут преобразованы в право собственности на объект недвижимости. Согласно определению, приведенному в п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке, под договором ипотеки понимается договор о залоге недвижимого имущества. Следовательно, в силу нормы ч. 2 ст. 1 Закона о потребительском кредите (займе), казалось бы, можно сделать вывод о том, что договоры, обеспеченные иными видами залога, не исключаются из сферы его действия. В то же время в соответствии с п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Закона о долевом строительстве. Если согласиться с тем, что ч. 2 ст. 1 Закона о потребительском кредите (займе) содержит правило об ипотеке, то кредиты (займы), обеспеченные залогом прав требования участника долевого строительства, следует также исключить из-под действия Закона о потребительском кредите (займе), кроме случаев, когда сам указанный Закон допускает такое применение (ст. 6.1). Но возможна и иная интерпретация, однозначная позиция в судебной практике пока не выработана.

До принятия Закона от 27 декабря 2018 г. № 554-ФЗ отдельного рассмотрения требовал вопрос о том, распространяется ли сфера регулирования Закона о потребительском кредите (займе) на отношения, возникающие в связи с предоставлением брокерами займов своим клиентам. В зависимости от ответа на этот вопрос должен был решаться и вопрос о том, можно ли квалифицировать такую деятель-

ность в качестве профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов.

Так, согласно п. 4 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и (или) ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения. Условия договора займа, в том числе сумма займа или порядок ее определения, могут быть определе-

246

ны договором о брокерском обслуживании. Законом о рынке ценных бумаг брокеру предоставляется право взимания с клиента процентов по предоставляемым займам. В Законе о рынке ценных бумаг отсутствует положение о том, что брокер вправе заниматься профессиональной деятельностью по предоставлению потребительских займов. В связи с этим возникал вопрос о том, является ли такой заем потребительским

всмысле Закона о потребительском кредите (займе). Закон от 27 декабря 2018 г. № 554-ФЗ ответил на этот вопрос отрицательно и исключил из понятия профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов выдачу займов брокером клиенту для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг (п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона о потребительском кредите (займе)). Сделки на рынке ценных бумаг ввиду своего рискового характера сложно назвать сделками, которые совершаются для удовлетворения личных (бытовых) нужд. К этому выводу склоняется и судебная практика ВС РФ (определения КГД ВС РФ от 1 августа

2017 г. № 24-КГ17-17, от 23 мая 2017 г. № 24-КГ17-3, от 24 мая 2016 г.

№ 4-КГ16-9), которая указывает, что к такого рода сделкам не подлежат применению нормы о защите прав потребителей. Данный подход также соответствует праву европейских стран, исключающих из сферы законодательства о потребительском кредите (займе) соглашения, которые заключены с инвестиционными компаниями с целью осуществления сделок с финансовыми инструментами.

Из сферы применения данного закона выведены также а) займы, предоставляемые работодателем работнику, б) займы, предоставляемые физическим лицам, являющимся учредителями (участниками) или аффилированными лицами коммерческой организации, предоставляющей заем (п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона о потребительском кредите (займе)). Такие займы гражданам не считаются потребительскими.

Также данный закон не регулирует процентные займы, которые граждане на разовой основе дают друг другу. Если гражданин-займо- давец не является скрытым ростовщиком, систематически предоставляющим займы, такой заем (например, между знакомыми) не является потребительским. Но если гражданин-займодавец систематически извлекает прибыль за счет предоставления процентных займов другим

гражданам, он занимается незаконной деятельностью и должен нести публично-правовую ответственность. Вопрос о гражданско-правовых последствиях незаконного ростовщичества пока в полной мере не прояснен. Как представляется, признание такого договора ничтожным

вданной ситуации ущемляет интересы заемщика, поскольку влечет для заемщика обязанность возвратить кредитору все полученное по сделке. Более уместным было бы применение к такому договору правил Закона

247

опотребительском кредите (займе). Ведь данный закон распространяется и на случаи предоставления потребительских займов индивидуальными предпринимателями, а согласно п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий незаконную предпринимательскую деятельность без регистрации, «не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем».

(б) Субъекты правоотношений. Основными субъектами отношений, регулируемых Законом о потребительском кредите (займе), являются кредитор и заемщик.

(i)Закон о потребительском кредите (займе) впервые ограничил круг лиц, которые вправе выступать кредиторами по договору потребительского кредита (займа). В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона

опотребительском кредите (займе) к кредиторам относятся:

–кредитные организации и некредитные финансовые организации, которые осуществляют профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов;

–новые кредиторы, которые получили права требования по потребительскому кредиту (займу) в порядке уступки, универсального правопреемства либо при обращении взыскания на имущество правообладателя.

При этом правом предоставлять потребительские кредиты и займы наделены кредитные и некредитные финансовые организации только в случаях, если данное право закреплено в федеральном законе о деятельности такой организации. Банки осуществляют такую деятельность на основании банковской лицензии, которая дает право на осуществление банковских операций по размещению денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности (п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности). Помимо банков, которые имеют право размещать привлеченные во вклады денежные средства физических и юридических лиц, право предоставлять потребительские кредиты также предоставлено небанковским кредитным организациям, осуществляющим депозитно-кредитные операции.

Право на осуществление деятельности по предоставлению потре-

бительских займов некредитными финансовыми организациями закреплено в специальных законах, регулирующих деятельность МФО, кредитных потребительских кооперативов, сельскохозяйственных кредитных потребительских кооперативов и ломбардов. Не указанные прямо в законе лица не вправе предоставлять потребительские займы

вкачестве своей профессиональной деятельности (ст. 4 Закона о потребительском кредите (займе)). Осуществление профессиональной

248