Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

эквивалентно номиналу, если только облигации не являются структурными. Законодательство не поясняет, в каких случаях будет обеспечена эквивалентность. Можно предположить, что стоимость имущества должна равняться номинальной стоимости облигаций согласно отчету оценщика или биржевым котировкам такого имущества.

Законодательство не требует, чтобы имущество, которым осуществляется погашение облигаций, было определено родовыми признаками либо соответствовало имуществу, которое было получено эмитентом в обмен на облигации при их размещении. В зарубежной практике наиболее часто встречается погашение структурных облигаций имущественными правами. Это характерно для кредитных нот (CLN) и нот участия в кредите (loan participation notes (LPN)), исполнение обязательств по которым привязано к исполнению обязательств третьего лица, при этом права к такому лицу могут быть заложены в пользу владельцев облигаций. В случае неисполнения третьим лицом своих обязательств эмитент может погасить облигации, передав заложенные права требования владельцам облигаций. Те, в свою очередь, могут взыскать задолженность в судебном порядке. Очевидно, что имущественные права, которыми может осуществляться погашение облигаций, будут индивидуально-определенными.

Наконец, облигации, в том числе не являющиеся структурными, могут предусматривать конвертацию в акции того же эмитента (конвертируемые облигации).

Как представляется, если речь идет об обычной (не структурной) облигации, сам факт того, что эмитент имеет право, но не обязан погасить свой денежный долг путем передачи имущества, не мешает квалификации договора первичного размещения облигации как облигационного займа. В случае же со структурной облигацией спорность заемной квалификации, как указывалось выше, предопределяется иным фактором (условностью обязательства по возврату финансирования).

(в) Бессрочные облигации. Бессрочные облигации предусматривают регулярную выплату процента и по общему правилу не предполагают выплаты номинала, кроме случаев досрочного погашения по усмотре-

нию эмитента. В доктрине бессрочные облигации часто рассматриваются как инструмент, соединяющий в себе черты как классического долгового, так и акционерного финансирования. Действительно, отсутствие срока возврата делает такие облигации похожими на привилегированные акции. На практике в зарубежных правопорядках бессрочный корпоративный долг по облигациям чаще всего может погашаться только после исполнения обязательств перед остальными

229

кредиторами (является субординированным) и предусматривает право эмитента отказаться от выплаты процентов. Тем самым бессрочные облигации в еще большей степени сближаются с привилегированными акциями.

Указание на возможность выпуска кредитными организациями субординированных облигаций без срока погашения впервые появилось в ст. 25.1 Закона о банках и банковской деятельности (введена Федеральным законом от 22 декабря 2014 г. № 432-ФЗ). Согласно этому закону субординированные облигации кредитных организаций должны предусматривать конвертацию в акции или доли в уставном капитале либо списание задолженности при ухудшении финансового положения или санации кредитной организации. Появление такого указания было продиктовано ужесточением требований к собственным средствам кредитных организаций и привело к выпуску первых бессрочных облигаций по российскому праву в 2016 г.

Закон от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ разрешил выпускать бессрочные облигации и отдельным хозяйственным обществам, не являющимся кредитными организациями (ст. 27.5-7 Закона о рынке ценных бумаг). Однако такие хозяйственные общества должны осуществлять деятельность в течение хотя бы 5 лет, не допускать в этот срок дефолт по иным выпущенным ими облигациям и иметь кредитный рейтинг того же уровня, что и Российская Федерация. Решение о размещении облигаций без срока погашения принимается общим собранием участников (акционеров) хозяйственного общества – эмитента таких облигаций большинством в 95% голосов всех участников (всех акционеров – владельцев голосующих акций). При этом бессрочные облигации таких хозяйственных обществ могут приобретаться только квалифицированными инвесторами – юридическими лицами (п. 2 ст. 27.5-7 Закона о рынке ценных бумаг). Эти требования в силу прямого указания закона не применяются к субординированным облигациям без срока погашения, выпущенным кредитными организациями (п. 8 ст. 27.5-7 Закона о рынке ценных бумаг). По сути, очевидно, что такую нестандартную ценную бумагу помимо банков сможет выпускать лишь достаточно небольшое число

очень крупных корпораций.

Владельцы «вечных» облигаций в силу п. 5 указанной статьи Закона о рынке ценных бумаг не вправе предъявлять требование о досрочном погашении таких облигаций, в том числе по основаниям, предусмотренным ст. 17.1 Закона о рынке ценных бумаг (т.е. даже в случае существенного нарушения эмитентом условий исполнения обязательств по облигациям).

230

В соответствии с зарубежной практикой п. 4 ст. 27.5-7 Закона о рынке ценных бумаг разрешает предусмотреть в условиях бессрочных облигаций право эмитента в течение срока их обращения отказаться от выплаты купона по ним. По умолчанию такого секундарного (преобразовательного) права у эмитента нет.

Наконец, согласно изменениям в п. 4 ст. 134 Закона о несостоятельности (банкротстве), вступившим в силу с 28 декабря 2018 г., «требования кредиторов, являющихся владельцами облигаций без срока погашения, удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов», т.е. являются a priori субординированными. Судя по всему, Закон о несостоятельности (банкротстве) допускает включение требований из бессрочных облигаций в реестр требований кредиторов их эмитента при банкротстве последнего, но субординирует его, что de facto лишает владельцев таких облигаций шансов на получение удовлетворения в отношении номинала долга из конкурсной массы эмитента при банкротстве последнего. Не вполне ясно, касается ли эта норма о субординации не только требования

опогашении номинала облигации, но также и начисленных, но не выплаченных процентов. Учитывая близость субординированных облигаций с акциями, логично предположить, что требования о выплате начисленных процентов по бессрочным облигациям, подобно требованиям о начисленных дивидендах (исходя из абз. 8 ст. 2 Закона

онесостоятельности (банкротстве)), также должны быть субординированными.

Закон прямо говорит о том, что к отношениям, связанным с облигациями без срока погашения, правила ГК РФ о займе применяются с учетом особенностей, установленных статьей о бессрочных облигациях (п. 7 ст. 27.5-7 Закона о рынке ценных бумаг). В силу этого, например, оказываются неприменимыми правила ст. 811, 813 и 814 ГК РФ о праве займодавца требовать досрочного погашения займа при указанных в этих статьях условиях. Однако можно ли применительно к бессрочным облигациям с доктринальной точки зрения говорить

оподлинном займе, вопрос спорный. Как представляется, здесь мы имеем дело с очень специфической и нестандартной конструкцией,

и вряд ли есть основания для заемной квалификации, так как квалифицирующий признак возвратности в данном случае полностью исключен. Скорее, речь нужно вести о некоем непоименованном договоре, к которому, возможно, могут применяться избирательно некоторые правила о договоре займа.

Дополнительно отметим, что ГК РФ уже известна конструкция бессрочного обязательства – это договор постоянной ренты (§ 2 гл. 33),

231

всоответствии с которым одна сторона (получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически и бессрочно выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы. Данная конструкция близка к сути бессрочного и безвозвратного финансирования под обязательство вечно выплачивать некий процент. Однако конструкция постоянной ренты и ряд элементов правового режима этого договора (в частности, нормы об ограниченном круге получателей ренты, о праве получателя ренты требовать выкупа ренты) показались законодателю не соответствующими природе бессрочных облигаций.

Несмотря на то что бессрочные облигации банков по российскому праву уже обращаются, споры по поводу них пока не рассматривались

вроссийских судах. В связи с этим нельзя исключить, что в будущем к ним возникнут вопросы, не рассмотренные в настоящем комментарии.

(г) Итоговые замечания. В итоге кажется разумным следующий вариант толкования п. 4 ст. 807 ГК РФ, «примиряющий» его со специальным законодательством: путем выпуска облигаций может заключаться не только договор займа, но и, например, деривативный договор, смешанный договор, сочетающий черты дериватива и займа (в случае со структурными облигациями) или непоименованный договор (в случае с бессрочными облигациями). Такое толкование позволяет выпускать бессрочные и структурные облигации, однако не проясняет,

вкакой степени к таким облигациям должны применяться правила о договоре займа. Тем не менее можно предположить, что применимы будут многие нормы ГК РФ о займе, действующие в отношении обычных облигаций. Так, вполне успешно могут применяться, например, правила о целевом займе (ст. 814 ГК РФ). Правила о возврате суммы долга и последствиях нарушения договора займа (п. 1 ст. 810, ст. 811 ГК РФ) применимы к случаям, когда у эмитента бессрочных и структурных облигаций возникает обязанность их погашения.

5.Предоставление займа третьему лицу. Комментируемая норма,

устанавливающая возможность предоставления займа за счет передачи имущества не самому заемщику, а указанному им третьему лицу, является новеллой ГК РФ и вступила в силу 1 июня 2018 г. Включение данной нормы в ГК РФ абсолютно обосновано как применительно к консенсуальному займу и кредиту, так и займу сугубо реальному. Ранее такая возможность признавалась в судебной практике (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 декабря 1997 г. № 5589/97), тем

232

не менее ее фиксация на уровне текста закона повышает правовую определенность.

Здесь, впрочем, следует различать две ситуации.

5.1.Передача займа представителю. В первой из них речь идет

опредставителе заемщика, который от имени заемщика принимает имущество, предоставляемое по договору займа (например, наличные деньги или товары, определяемые родовыми признаками). Обычно полномочия на совершение таких действий оформляются выданной представляемым (в данном случае – заемщиком) доверенностью. Но полномочия могут вытекать также и из закона (например, директор юридического лица) или обстановки. Здесь в полной мере работают положения ст. 312 ГК РФ о проверке полномочий при вручении исполнения кредитору по обязательству (в отношении реального договора займа – по аналогии закона).

Соответственно, займодавец при осуществлении предоставления вправе запросить подтверждение полномочий и может не предоставлять имущество, пока ему не будут предъявлены такие доказательства, с применением в случае консенсуального займа правил п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК РФ о просрочке кредитора. При отсутствии у займодавца правовых оснований приостановить исполнение при предъявлении представителем достаточных доказательств своих полномочий, займодавец по консенсуальному договору обязан передать имущество такому представителю и впадет в просрочку, если этого не сделает. Здесь следует также напомнить, что в силу редакции ст. 312 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 г., заемщик может потребовать от представителя займодавца нотариальную доверенность на получение имущества от имени заемщика, вправе не осуществлять передачу имущества при непредставлении такой доверенности в ответ на соответствующее требование ее предъявить и рассчитывать на применение правил ст. 406 и п. 3 ст. 405 ГК РФ о последствиях просрочки кредитора.

Переданные представителю заемщика наличные деньги и вещи попадают непосредственно в собственность заемщика и через имущественную массу представителя не проходят (если только они не смешиваются с однородными вещами, принадлежащими самому представи-

телю). Эти вещи находятся лишь во владении представителя. Но если полученные деньги или родовые вещи не были каким-то образом отделены от денег и вещей самого представителя (например, полученные деньги были им зачислены временно на свой банковский счет или положены в банковскую ячейку наряду со своими собственными наличными средствами), при впадении представителя в банкротство в период после получения представителем данного имущества и до его

233

передачи заемщику оно может быть «затянуто» в конкурсную массу представителя. Поэтому заемщику не стоит затягивать с получением данного полученного представителем на имя заемщика имущества.

Задача представителя, получившего вещи или наличные деньги от имени заемщика, состоит в том, чтобы передать их далее самому заемщику, оказав ему тем самым соответствующую услугу. Подобная услуга может оказываться в силу наличия у представителя трудовых отношений с представляемым заемщиком, отношений по договору поручения или агентского договора, лично-доверительных отношений (семейных или дружеских) или иных причин. В общем и целом применительно к такой ситуации говорить о передаче имущества указанному заемщиком третьему лицу не совсем правильно. Соответствующий представитель не является третьим лицом. В этом плане комментируемая норма ничего нового не говорит, правила ст. 312 ГК РФ и нормы

опредставительстве вполне справлялись бы и без этого положения.

5.2.Переадресация исполнения. Комментируемая норма, видимо, говорит несколько об иной ситуации. А именно о ситуации, когда заемщик просит займодавца учинить исполнение в адрес третьего лица, т.е. переадресует причитающееся ему (заемщику) предоставление напрямую некоему третьему лицу. Как правило, это происходит в случае с безналичными деньгами или бездокументарными ценными бумагами, но теоретически может происходить и в случае с товарами, определяемыми родовыми признаками.

Третье лицо здесь будет получать передаваемое имущество не от имени заемщика (т.е. не как представитель), а для себя и от своего имени. Как правило, такая ситуация складывается тогда, когда у заемщика имеются кредиторы по денежным обязательствам, и он просит займодавца (банк) предоставить заем (кредит) путем прямого перечисления займа безналичным перечислением на счета своих кредиторов. Такой прямой платеж будет одновременно предоставлением займа (кредита) самому заемщику и в то же время погашать долг заемщика перед его собственными кредиторами. В этом плане такая адресованная займодавцу просьба заемщика (или закрепленное в договоре займа условие) будет структурировать возложение испол-

нения денежного обязательства заемщика перед своими кредиторами на займодавца с применением правил ст. 313 ГК РФ о возложении исполнения. Уплата третьим лицом (займодавцем) кредиторам заемщика соответствующей денежной суммы приведет к погашению долга заемщика перед своим кредитором, а также к возникновению у заемщика нового договорного долга по возврату займа займодавцу. Правило п. 5 ст. 313 ГК РФ о том, что при погашении третьим лицом долга должника

234

перед кредитором происходит суброгация, здесь не применяется, так как правило о суброгации рассчитано на ситуации, когда третье лицо платит за должника при отсутствии возложения. Если же третье лицо платит за должника в силу наличия у него соглашения с должником (дарение, заем и т.п.), последствия платежа определяются природой

иусловиями такого соглашения (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). В случае заемной природы договора между должником и третьим лицом вместо перехода к третьему лицу права требования кредитора к должнику (в силу ст. 384 ГК РФ со всеми начисленными процентами и акцессорными обеспечениями) у должника, чей долг погашен, возникает собственный, новый долг на ту же сумму, имеющий заемную природу, долг должника перед его кредитором прекращается и все акцессорные обеспечения (например, залог, поручительство) тоже.

Впрочем, нельзя исключить того, что в соглашении третьего лица

идолжника будет указано на обязанность третьего лица погасить долг должника, а также на то, что последствием такого платежа будет не возникновение заемного долга, а та самая суброгация, которая по умолчанию при наличии отношений по возложению не работает. Пункт 21 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 допускает возможность установления последствий платежа третьего лица в его соглашении с должником, и нет причин запрещать право сторон согласовать именно модель суброгации. Этот вариант может быть востребован в связи с тем, что в его рамках обеспечения изначального долга должника, предоставленные не самим должником, а иными лицами, сохраняются и в силу ст. 384 ГК РФ права по таким обеспечениям переходят к уплатившему долг третьему лицу; переоформление таких обеспечений и получение согласия обеспечителей не потребуются. Кроме того, возможны и иные преимущества. Например, если изначальный кредитор имел в качестве обеспечения старшую ипотеку на имущество должника, обремененную также еще и последующей ипотекой, использование обычного заемного варианта приведет к тому, что обеспеченный ипотекой долг прекратится, а у изначального должника возникнет новый долг перед третьим лицом на ту же сумму,

в обеспечение которого придется оформлять новую ипотеку, и такая ипотека окажется уже младшей, субординированной по отношению к прежней младшей ипотеке. Так что такой вариант можно признать вполне разумной опцией. В то же время здесь нельзя уже говорить о займе. По сути, мы будем иметь дело с неким непоименованным соглашением между должником и третьим лицом о возложении исполнения с суброгацией. В Определении КЭС ВС РФ от 24 октября 2018 г.

235

№ 305-ЭС18-10166 возможность заключения такого соглашения была признана. В данном деле в договоре на суброгацию прямо не было указано, но ВС РФ почему-то истолковал соглашение между должником и третьим лицом таким образом, что осуществление третьим лицом платежа за должника влечет именно суброгацию. Имеются сомнения, что в данном конкретном случае имелись основания для именно такой, а не заемной квалификации заключенного между должником и третьим лицом соглашения, но, если представить, что в подобном соглашении суброгация была прямо указана, нет ни одной причины такую сделку признавать и отличать от займа.

Возвращаясь к собственно заемной конструкции, следует заметить, что все вышесказанное относится с необходимыми адаптациями и к предоставлению займа в форме передачи товаров или иных объектов, способных быть определенными родовыми признаками и выступить

вкачестве объектов предоставления по договору займа. При любом объекте предоставления особенность данной модели в том, что передаваемое в заем имущество в имущественную массу заемщика не попадает, минует эту массу и направляется напрямую в имущественную массу соответствующих третьих лиц.

Само возложение исполнения на займодавца, как уже отмечалось, может быть оформлено двумя способами. Во-первых, в договоре займа (кредита) может иметься условие о том, что займодавец (банк) обязуется предоставить (в случае реального договора – предоставляет) заем конкретному третьему лицу или любому лицу, которого укажет

всвоей отгрузочной разнарядке (платежной инструкции) сам заемщик (возможно, с какими-то ограничениями по персоналиям возможных адресатов). В такой ситуации если соответствующее указание от заемщика поступает, займодавец по консенсуальному договору обязан его исполнять и будет нести ответственность в случае уклонения. Во-вторых, если в консенсуальном договоре займа (кредите) обязанность займодавца исполнять в адрес определенного третьего лица или следовать указаниям заемщика на сей счет не предусмотрена, займодавец (банк) не обязан следовать просьбам заемщика о передаче объекта займа третьему лицу, но может и исполнить просьбу заемщика,

приняв такое возложение. В случае с реальным договором займодавец также не обязан следовать каким-то указаниям, так как вовсе не связан договором до передачи имущества, но может и исполнить просьбу заемщика, предоставив имущество в адрес указанного таким заемщиком или в договоре лицу.

При этом для займодавца абсолютно неважно, имеются ли у заемщика действительно долги перед указанными третьими лицами,

236

для погашения которых и происходит переадресация. Этот аспект займодавца волновать не должен. Если заемщик указал ему третье лицо как адресата для предоставления займа, и заемщик осуществил предоставление в адрес этого третьего лица, заем считается предоставленным, а у заемщика возникает обязательство возвращать заем и уплачивать процент (если заем процентный). Тот факт, что фактически заем не попадал в имущественную массу заемщика, значения не имеет. Более того, даже если этот платеж в адрес третьего лица никак заемщика фактически не обогатил (например, у заемщика на самом деле не было обязательства перед указанным третьим лицом), это его собственный риск и он не ставит под сомнение наличие его договорного долга перед займодавцем по возврату займа. Поэтому, например, если за счет такого платежа, произведенного по просьбе заемщика банком в адрес некоего продавца, которому заемщик должен был перечислить аванс за ту или иную вещь, подлежащую передаче продавцом этому заемщику в силу связывающего их договора купли-продажи, но продавец, получив деньги, впал в банкротство, передать вещь не смог, а заемщик-покупатель не смог добиться в ходе конкурсного производства удовлетворения своего требования к продавцу ни в натуральной, ни в денежной форме, заемщик-покупатель не может ссылаться на эти драматические обстоятельства в своих отношениях с займодавцем и должен в любом случае исполнять свои обязательства по возврату займа.

5.3. Идентификация моделей. Если речь идет о предоставлении займа в форме безналичного перечисления или переоформления бездокументарных ценных бумаг на соответствующий счет указанного заемщиком третьего лица, модель представительства, описанная в п. 5.1 комментария к настоящей статье выше, вряд ли возможна. Разрыв владения и собственности, который возможен в случае с вещами, здесь помыслить сложно. Соответственно, указанное имущество поступает в имущественную массу третьего лица, а следовательно, речь идет о модели переадресации исполнения, описанной в п. 5.2 комментария к настоящей статье выше. Исключением может являться случай зачисления безналичных денег на номинальный счет или

иной подобный счет, открытый третьим лицом для учета денежных средств и ценных бумаг, права на которые фактически принадлежат заемщику.

Если же речь идет о передаче наличных денег или вещей, определяемых родовыми признаками, теоретически возможны обе модели. Указанное заемщиком третье лицо, уполномоченное (управомоченное) на получение займа от займодавца, может быть как представителем

237

заемщика, получающим наличные деньги (товары) для него и от его имени, так и неким кредитором заемщика, получающим платеж наличными (товары) в счет своего однородного требования к заемщику. Нередко из содержания волеизъявления заемщика, в котором указывается на необходимость предоставления займа тому или иному третьему лицу, понять природу складывающихся между этим третьим лицом и заемщиком отношений может быть сложно. Как известно, в силу п. 3–4 ст. 185 ГК РФ полномочие на совершение сделок может быть закреплено в письме представляемого тому лицу, с кем будет совершаться сделка, или даже в договоре между таким лицом и представляемым. Но в той же форме могут отражаться и инструкции, структурирующие возложение на займодавца исполнения обязательств заемщика перед своими кредиторами. Но, как представляется, займодавца эти нюансы волновать не должны. Его задача проверить, передает ли он имущество указанному заемщиком лицу. Если да, заем будет считаться предоставленным, а у заемщика возникнет договорное обязательство его вернуть, независимо от того, какие отношения связывают указанное лицо и самого заемщика, идет ли речь о представительстве или возложении исполнения. Последний аспект крайне важен для определения правоотношений между заемщиком и получателем имущества, но займодавца заботить не должен.

6. Ограничение на массовые сделки по привлечению денег граждан на заемной основе. Согласно комментируемому пункту юридическое лицо вправе привлекать денежные средства граждан в виде займа под проценты путем публичной оферты либо путем предложения делать оферту, направленного неопределенному кругу лиц, только если законом такому юридическому лицу предоставлено право на привлечение денежных средств граждан (за исключением случаев выпуска облигаций).

Смысл этой нормы состоит в предотвращении различных злоупотреблений на рынке заимствований. В принципе, возможны три основные экономические модели, в основе которых лежат массовые денежные заимствования.

Во-первых, это деятельность финансового посредника, когда за счет привлекаемых у одних лиц денежных заимствований посредник выдает

займы третьим лицам, зарабатывая на процентной разнице. Это суть банковской деятельности. Банковскую же деятельность могут осуществлять только банки или иные кредитные организации, имеющие соответствующие лицензии, но при этом привлекать вклады граждан могут только банки, имеющие соответствующую лицензию (п. 4 ст. 834 и ст. 835 ГК РФ). С рядом ограничений закон допускает на массовой основе привлечение денежных заимствований у граждан микрофинан-

238